Quem foi o relator do acórdão 2174/18.5 BELSB?

O relator foi Paula Ferreirinha Loureiro, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 2174/18.5 BELSB?

O acórdão foi proferido em 23 de março de 2023.

2174/18.5 BELSB

Sumário

I - O interesse processual «consiste no interesse já não no objeto do processo mas no próprio processo em si, tendo o requerente de invocar não só um direito mas de achar-se o seu direito e situação tal que necessite do processo para sua tutela. (…) Esta dimensão encerra ainda um carácter prospectivo, ou seja, o interesse processual pressupõe um juízo comparativo sobre a situação em que a parte se encontrava antes da propositura da acção com aquela que existirá se a tutela for concedida» (FRANCISCO PAES MARQUES, A legitimidade processual activa no Contencioso Administrativo, in Comentários à Legislação Processual Administrativa, Volume I, 5.ª edição, agosto 2020, AAFDL Editora, pp. 725 e 726). II - Estando a Recorrente graduada em 3.º lugar no procedimento concursal, e não tendo atacado, por nenhuma forma, a proposta da concorrente N... Comunicações, S.A. que ficou graduada na 2.ª posição, de nada adianta à Recorrente o afastamento e exclusão da proposta ganhadora do concurso, pois que a adjudicação que se seguirá destina-se à proposta graduada na 2.ª posição, isto é, à proposta da N.... III - Com efeito, a Recorrente nunca endereça qualquer ataque ou censura à proposta graduada na 2.ª posição- a proposta da concorrente N...-, como também não assaca qualquer ilegalidade às peças concursais ou aos termos em que o Júri apreciou e pontuou os atributos das várias propostas, por forma a que, ainda que de modo indireto, fosse possível estabelecer uma hipótese de vantagem ou benefício a retirar para a Recorrente da presente ação pré-contratual, nomeadamente, em moldes tais que a proposta graduada em 2.º lugar também pudesse ou devesse ser excluída do procedimento, ou em que a eventual ilegalidade de uma disposição das peças concursais contaminasse todo o procedimento e determinasse uma diversa apreciação das propostas, ou, finalmente, em que o Júri tivesse de alterar o modo de apreciação dos atributos e tal pudesse, potencialmente, conduzir a uma pontuação diferente das várias propostas. IV - Ou seja, a Recorrente nada ganha, em termos de vantagem com reflexo na sua esfera jurídica, com a presente impugnação pré-contratual, constituindo esta um mero exercício académico e em prol de uma eventual e pretensa fiscalização da legalidade concursal, que não lhe compete. V - Por isso, não tem a Recorrente interesse processual para a presente ação urgente, em conformidade com o preceituado nos art.ºs 101.º e 55.º, n.º 1, al. a) do CPTA, o que conduz à absolvição da Instância dos demandados e contrainteressadas.

Texto

Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I- RELATÓRIO M… - S… e Multimédia, S.A. (Recorrente), vem interpor recurso jurisdicional da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo do Lisboa em 18/05/2020 que, no âmbito da ação de contencioso pré-contratual por si proposta contra, entre ouros, o Ministério da Economia e V…- Comunicações P…- esta a título de contrainteressada-, ambos Recorridos, julgou procedentes as exceções de ilegitimidade ativa e de falta de interesse em agir e, consequentemente, absolveu as Recorridas da instância. Com efeito, na sua petição inicial, a Recorrente formulou os seguintes pedidos: “(…) deve a presente ação ser julgada procedente por provada e, em consequência: (i) Declarar-se como não válida, por ilegal, a proposta apresentada pela V… aqui contrainteressada, por clara violação do disposto no CCP; (ii) Anulando-se a decisão de adjudicação da proposta à V….” Em 18/05/2020, e após várias vicissitudes, o mesmo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferiu despacho saneador no qual, além do mais, absolveu os ora Recorridos da instância por ter considerado que a Recorrente não detinha interesse em agir e, por isso, não possuía legitimidade ativa para a vertente ação. Inconformada com o julgamento realizado, a Recorrente vem interpôs o presente recurso, que culmina com as conclusões que, a seguir, se elencam: “Das Conclusões: A. O Tribunal a quo efectuou erros na aplicação do Direito aos factos; B. Tendo realizado errada subsunção dos mesmos; C. Porque considerou o Tribunal a quo que ora Recorrente não parte com legitimidade activa. D. Nem tem interesse em agir, desconsiderando a argumentação que contradiz tais factos e os quais foram o móbil para a presente acção. E. Porque a ora Recorrente considerou e considera ter havido violação das regras de Contratação Pública, que subverteu uma adjudicação a seu favor, para uma anulação da mesma e adjudicação em favor de outrem. Pelo que, nestes termos e nos melhores de Direito, que V. Exas., Venerandos Desembargadores, Doutamente suprirão, deve o presente Recurso ser julgado procedente e, consequentemente, (i) Declarar-se nula a Douta Sentença proferida; (ii) Revogando-se a Sentença recorrida do Tribunal a quo; (iii) Requerendo-se ao Tribunal ad quem que anule a Adjudicação à Contrainteressada; Fazendo assim V. Exas. a Costumada Justiça!” O Recorrido Ministério da Economia apresentou contra-alegações, finalizando com as seguintes conclusões: “A) O Tribunal a quo decidiu, e bem, dar por verificadas as exceções dilatórias, absolvendo as Entidades Demandadas e as Contrainteressadas da instância, nos termos do disposto no art. 89.º, n.ºs 2 e 4, alínea e), do CPTA. B) Está em causa nos autos a decisão de adjudicação adotada num procedimento concursal em que a proposta da Recorrente ficou ordenada em 3.º (e último) lugar. C) Ainda que a decisão de adjudicação fosse anulada, o que não se admite, e que proposta da Contrainteressada V… fosse excluída, nem por isso seria adjudicada a proposta da Recorrente, uma vez que, de acordo com o critério de adjudicação, a proposta da contrainteressada N… - Comunicações, S.A., ficou ordenada em 2.º lugar. Só se esta concorrente viesse a desistir da adjudicação é que seria, eventualmente, adjudicada a proposta da Recorrente. D) O critério de legitimidade ativa é definido em função da lesão ou a ameaça de lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos. Tratando-se de impugnação de ato administrativo, a sua anulação apenas pode ser pedida por quem seja prejudicado pelo ato impugnado. E) Pretendendo a anulação de um ato administrativo - a decisão de adjudicação -, a Recorrente tinha de invocar, e alegar a lesão ou a ameaça de lesão dos seu direitos ou interesses, o que não aconteceu. F) No caso dos autos a Recorrente pediu a anulação da decisão de adjudicação com fundamento no alegado dever de exclusão da proposta da V…, sem demonstrar em que medida a decisão de adjudicação lesa os seus direitos ou interesses. G) Como se lê no acórdão do 10/3/2016, no processo n.º 12853/15, o Tribunal Central Administrativo Sul já considerou que «(…) o interesse (…) em agir só existe quando a parte puder retirar alguma utilidade da tutela jurisdicional requerida. (…)”, ou seja, o “(…) interesse em agir é um pressuposto processual que se destina a assegurar a utilidade da tutela jurisdicional, isto é, que visa evitar que os tribunais sejam chamados a exercer a sua função em situação nas quais não se justifica a concessão de qualquer tutela ou nas quais a eventual concessão dessa tutela não representa qualquer benefício para o seu requerente.». H) No CPTA, com exceção do que se estabelece no art. 39º, para as ações de simples apreciação e para as ações inibitórias, o interesse em agir não logrou consagração autónoma, encontrando-se integrado na legitimidade. I) Com efeito, de acordo com o disposto no art. 55º n.º 1, al. a), do CPTA, tem legitimidade ativa, nas ações que envolvam a apreciação da legalidade de atos administrativos, quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos. J) É pacificamente aceite na jurisprudência que a alegação de um interesse pessoal releva para aferir da legitimidade, enquanto que a alegação de um interesse direto releva para aferir do interesse em agir. K) O interesse direto contrapõe-se a um interesse meramente longínquo, eventual ou hipotético, que não se dirija a uma utilidade que possa advir diretamente da anulação do ato impugnado, pois que o requisito do carácter “direto” do interesse tem que ver com a questão de saber se o alegado titular do interesse tem efetiva necessidade de tutela judiciária: ou seja, tem que ver com o seu interesse processual ou interesse em agir. L) Para o que, no caso dos autos, interessa, a Recorrente só poderia impugnar a decisão de adjudicação com fundamento na exclusão da proposta da V…, se, em conformidade com a al. a) do nº 1 do citado art. 55º, fosse titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesada pelo ato nos seus direitos e interesses legalmente protegidos, o não resulta minimamente verificado, não retirando a Recorrente, para si própria, uma utilidade concreta na eliminação do ato impugnado. M) A Recorrente não tem um qualquer interesse legítimo direto na procedência da ação porque a sua proposta ficou graduada em último lugar. Ou seja, ainda que a decisão de adjudicação fosse anulada, a adjudicação recairia na proposta graduada em 2.º lugar. N) A única vantagem que a Recorrente obteve com a impugnação da decisão de adjudicação consistiu em manter-se como operadora dos serviços de telecomunicações enquanto durou o efeito suspensivo da decisão de adjudicação que decorre automaticamente da impugnação, prestando serviços mais caros e beneficiando de uma contratação por ajuste direto e obtendo com a impugnação do ato de adjudicação aquilo que não logrou obter observando as regras da concorrência. O) Este seu interesse não merece proteção jurídica porque o princípio da tutela jurisdicional efetiva exige a verificação do preenchimento do critério da lesão atual na esfera jurídica do autor provocada pelo ato administrativo objeto de impugnação. P) A Recorrente não invocou qualquer lesão de direitos ou interesses na sua esfera jurídica, não observando o critério de legitimidade definido no art. 55.º do CPTA. Q) Parte legítima é, assim, todo aquele que retire da anulação do ato impugnado um benefício concreto - patrimonial ou moral - não contrário à lei, que direta e imediatamente se reflita na sua esfera jurídica pessoal. O que no caso dos autos não acontece. R) O recurso aos Tribunais não pode ser utilizado para sustentar interesses, que se aproximam da figura do abuso de posição dominante, que o Direito não tutela. S) É pois manifesta a falta de legitimidade da Recorrente, e a sua falta de interesse em agir, pelo que bem andou o Tribunal a quo quando decidiu dar por verificadas as exceções dilatórias, absolvendo as Entidades Demandadas e as Contrainteressadas da instância, nos termos do disposto no art. 89.º, n.ºs 2 e 4, alínea e), do CPTA. Nestes termos, e nos melhores de Direito que o Tribunal certamente suprirá, conclui-se que não deve ser dado provimento ao presente recurso jurisdicional, por não proceder nenhuma das alegações da Recorrente, devendo a sentença ora impugnada ser mantida na ordem jurídica por não sofrer dos vícios que lhe vêm assacados.” A Recorrida V… também apresentou as respetivas contra-alegações, nas quais concluiu: “I. A Recorrente ficou classificada em 3.º lugar no Concurso em causa, pelo que, mesmo se viesse a ser anulada a decisão de adjudicação que impugna, não lhe seria possível obter, nem tal pede, o Contrato em concurso. II. Assim, nenhum benefício directo e pessoal pode alcançar com a presente acção, o que significa que nenhum interesse tem em agir, não tendo, pois, legitimidade para a proposição da presente acção. III. Pelo que outro caminho não existia, nos termos da Lei, do que absolver da instância as Entidades Demandadas. IV. E outra solução não se encontra do que manter a sentença recorrida, por nesta se encontrar a melhor – e única – aplicação da Lei aos factos que cumpre julgar. Nestes termos e nos mais de Direito que V. Excelências, Senhores Juízes Desembargadores, doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a validade da decisão tomada em saneador-sentença pelo Tribunal a quo, com as consequências legais.” O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu parecer de mérito. * Com dispensa de vistos, vem o processo submetido à Conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão. * Questões a apreciar e decidir: A questão suscitada pela Recorrente, delimitada pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, prende-se, somente, com o erro de julgamento imputado à decisão de absolvição da Recorrente da instância, derivada da ilegitimidade ativa e de interesse em agir, pois que, entende possuir interesse em agir e legitimidade ativa em virtude de ter sido a adjudicatária no anterior concurso, que foi anulado pela entidade adjudicante. II- FACTUALIDADE CONSIDERADA PROVADA NA SENTENÇA RECORRIDA A sentença recorrida considerou provados os factos que se enumeram de seguida: “1) Por anúncio n.º 6301/2018, publicado no Diário da República II Série, n.º 147, de 1 de agosto de 2018, assim como no Jornal Oficial da União Europeia, foi aberto concurso para aquisição de serviços de voz e dados fixos e móveis para os anos de 2018, 2019 e 2020, para diversos organismos dos Ministérios da Economia e do Planeamento e Infraestruturas - cfr. documento a fls. 20 a 23 do processo n.º 2174/18.5BELSB (numeração do SITAF, a que correspondem futuras referências sem menção de origem); 2) Em 31-08-2018 a CI V… apresentou, no âmbito do procedimento mencionado no ponto antecedente, documento intitulado “Declaração – Nota Justificativa do preço”, do qual consta, designadamente, o seguinte: “A V… - Comunicações P… S.A (V…) conta como seu acionista principal – a V… G… P… – uma das maiores empresas do Mundo, o que potencia o acesso a inovações tecnológicas e assegura, naturalmente, sinergias de escala muito significativas e investimentos relevantes, nomeadamente nas suas infraestruturas de rede. Nesta medida, e no que toca aos serviços objeto do presente procedimento, importa salientar que parte significativa do investimento na prestação dos serviços em apreço já foi efetivamente realizado, e por conseguinte, permite-nos racionalizar os parâmetros de custo e assegurar, naturalmente, a prestação de serviços com parâmetros de qualidade adequados às expectativas das Entidades Públicas Adjudicantes identificados no Anexo I ao Programa do Procedimento, representados neste procedimento pela Unidade Ministerial de Compras da Secretaria-Geral da Economia (SGE). As principais componentes das despesas inerentes ao fornecimento dos bens e serviços em causa, nomeadamente os custos operacionais, partilham os seus recursos com um leque de outros serviços e bens prestados pela V… a um número alargado de Clientes em Portugal. A V…, S.A. apresenta alguns valores parciais anormalmente baixos face aos preços base unitários do procedimento, que refletem um esforço comercial significativo, justificado no sentido de angariar um Cliente com a dimensão e relevância das Entidades do Ministério da Economia. A proposta da V… configura um cenário em que a receita resultante da facturação directa ao Cliente, permite acomodar os custos directos e indirectos com a prestação do serviço. A V… acumulou ao longo dos anos um capital de conhecimento e experiência que a coloca em condições especialmente favoráveis para assegurar a prestação do serviço com parâmetros de custo e qualidade de serviço adequados às expectativas da Entidade Adquirente.” - cfr. documento a fls. 603 do processo n.º 2174/18.5BELSB; 3) Pelo menos, desde 2015 e até 10-02-2020, a M… – S… e Multimédia, S.A. prestou os serviços de comunicações fixas de voz e dados às Entidades Demandadas - cfr. ponto p) da fundamentação de facto da decisão do incidente do levantamento do efeito suspensivo a fls. 797 a 819 do processo n.º 2174/18.5BELSB; 4) Consta do relatório final, concluído em 05-11-2018, pelo júri designado no âmbito do concurso público n.º 80/UMC/2017, que este deliberou propor superiormente a aprovação de todas as propostas contidas no mesmo, nomeadamente: a proposta de adjudicação da “Aquisição dos serviços de voz e dados fixos e móveis, para os anos de 2018, 2019 e 2020, para os organismos da Economia e do Planeamento e Infraestruturas” à entidade V… – Comunicações P…, S.A., pelos valores constantes da proposta adjudicada; e a seguinte ordenação das propostas apresentadas pelas entidades concorrentes: «Imagem em texto no original» - cfr. documentos a fls. 604 a 612 do processo n.º 2174/18.5BELSB; 5) Em 16-11-2018, foi exarado despacho de aprovação e autorização das propostas referidas no ponto antecedente, pelo Ministro Adjunto e da Economia - cfr. documentos a fls. 839 a 844 do processo n.º 2342/18.0BELSB. * Nada mais se provou com interesse para a decisão da matéria de exceção. * A decisão da matéria de facto efetuou-se com base no exame dos documentos constantes dos autos bem como da decisão de levantamento do efeito suspensivo proferida nos presentes autos, conforme discriminado em cada um dos pontos do probatório.” III- APRECIAÇÃO DO RECURSO A Recorrente propôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa a presente ação de contencioso pré-contratual, clamando pela ilegalidade da proposta apresentada pela contrainteressada V… por a mesma violar o CCP, e peticionando, em suma, a exclusão da proposta da referida contrainteressada e a anulação do ato de adjudicação da proposta à mesma V…, proferido em 16/11/2018. A Recorrente, que ficou graduada em 3.º lugar no procedimento concursal, fundamenta a sua pretensão de exclusão da proposta da contrainteressada graduada em primeiro lugar no mesmo procedimento nas circunstâncias de a dita proposta, atento o modo como foi instruída: violar os princípios da comparabilidade das propostas e da igualdade dos concorrentes, arrastando por isso a violação do princípio da concorrência; de violar atributos e condições estabelecidos no caderno de encargos; bem como de integrar a prestação de falsas declarações para efeitos do disposto no art.º 87.º do CCP; o que determina a exclusão da proposta, em conformidade com o estatuído nos art.ºs 70.º, n.º 2, al.s b) e c) e 146.º, n.º 2, al. m) do CCP. Posteriormente, a N… Comunicações, S.A.- a concorrente graduada em 2.º lugar no aludido procedimento concursal- veio, na ação de contencioso pré-contratual n.º 2342/18.0BELSB, igualmente impugnar o ato de adjudicação proferido, peticionando a anulação do mesmo e a condenação do agora Recorrido Ministério a adjudicar-lhe o contrato concursado. Esta ação, com o n.º de processo n.º 2342/18.0BELSB foi apensada aos presentes autos na sequência de despacho promanado em 12/04/2019. Por decisão promanada em 10/02/2020, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa determinou o levantamento do efeito suspensivo automático prescrito no art.º 103.º-A do CPTA. E em 18/05/2020, o mesmo Tribunal Administrativo de Círculo Lisboa proferiu despacho saneador, nos termos do qual, e para além do demais decidido, julgou procedentes as exceções de ilegitimidade ativa e de falta de interesse em agir da agora Recorrente M… e, em consequência, absolveu da instância os Recorridos Ministério e V…. Discorda a Recorrente M… do julgado na Instância a quo, imputando erro de julgamento à decisão impetrada, por, na sua ótica, entender que possui interesse em agir em virtude de, num pretérito concurso para a celebração de um contrato para a prestação dos mesmos serviços, ter-lhe sido adjudicado o contrato e, posteriormente, anulada tal adjudicação para dar lugar à adjudicação agora em escrutínio. Todavia, a verdade é que não tem razão, resultando claro da decisão recorrida, e ainda mais da análise dos autos, que da vertente ação de impugnação pré-contratual nenhuma vantagem legítima e direta ou indireta sobrevém para a agora Recorrente, mesmo num cenário de hipotético ganho total de causa. Atentemos na fundamentação da decisão recorrida: “(…) Ora, determina o artigo 9.º, n.º 1 do CPTA que, sem prejuízo do disposto no número seguinte e no capítulo II do título II, o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida. Ademais, estabelece o artigo 55.º, n.º 1, alínea a) do CPTA (inserido no capítulo II do título II, deste código) que tem legitimidade para impugnar um ato administrativo quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos. No que respeita ao referido artigo explicita MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, o seguinte: “Tem, antes de mais, legitimidade para impugnar actos administrativos quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos: cfr. artigo 55.º, n.º 1, alínea a). De harmonia com o critério adoptado no artigo 9.º, n.º 1, o preenchimento do requisito - entendido, recorde-se, como condição para a obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa e não como uma condição de procedência da acção, necessária à obtenção de uma pronúncia de provimento - não exige a verificação da efectiva titularidade da situação jurídica invocada pelo autor, mas basta-se apenas com a alegação dessa titularidade. O que, naturalmente, não impede, mas antes obriga o tribunal, logo que porventura verifique que o interessado não é titular da situação jurídica alegada, a julgar, por esse facto, improcedente a acção de impugnação. A utilização da fórmula “interesse directo e pessoal”, em contraposição à lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos, que é apresentada como um exemplo e, assim, como uma das suas formas de concretização possível, aponta no sentido de que a legitimidade individual para impugnar actos administrativos não tem de basear-se na ofensa de um direito ou interesse legalmente protegido, mas se basta com a circunstância de o acto estar a provocar, no momento em que é impugnado, consequências desfavoráveis na esfera jurídica do autor, de modo que a anulação ou a declaração de nulidade desse acto lhe traz, pessoalmente a ele, uma vantagem directa (ou imediata). Como é da tradição do nosso processo administrativo, a anulação ou a declaração de nulidade de actos administrativos pode ser, portanto, pedida a um tribunal administrativo por quem nisso tenha interesse, no sentido em que reivindica para si próprio uma vantagem jurídica ou económica que há-de resultar dessa anulação ou declaração de nulidade (cfr. também a referência supra, nº 95). A nosso ver, deve ser estabelecida uma clara distinção entre os requisitos do carácter “directo” e “pessoal”. Na verdade, só o carácter “pessoal” do interesse diz verdadeiramente respeito ao pressuposto processual da legitimidade, na medida em que se trata de exigir que a utilidade que o interessado pretende obter com a anulação ou a declaração de nulidade do acto impugnado seja uma utilidade pessoal, que ele reivindique para si próprio, de modo a poder afirmar-se que o impugnante é considerado parte legítima porque alega ser, ele próprio, o titular do interesse em nome do qual se move no processo. Já o carácter “directo” do interesse tem que ver com a questão de saber se existe um interesse actual e efectivo em pedir a anulação ou a declaração de nulidade do acto que é impugnado. Admitindo que o impugnante é efectivamente o titular do interesse, trata-se de saber se o impugnante se encontra numa situação efectiva de lesão que justifique a utilização do meio impugnatório. Neste sentido, o Supremo Tribunal Administrativo tem sufragado o entendimento de que o interesse directo deve ser apreciado, por referência ao conteúdo da petição inicial, em função das vantagens que o impugnante alega poderem advir-lhe da anulação do acto, sendo que os efeitos decorrentes da anulação devem repercutir-se, de forma directa e imediata, na esfera jurídica do impugnante». Tem, assim, legitimidade para impugnar quem «espera obter da anulação do acto impugnado um certo benefício e se encontra em condições de o poder receber», sendo o interesse directo desde que «de repercussão imediata na esfera do interessado». O interesse directo contrapõe-se, assim, a um interesse meramente longínquo, eventual ou hipotético, que não se dirija a uma utilidade que possa advir directamente da anulação do acto impugnado. O requisito do carácter “directo” do interesse não tem, pois, em nossa opinião, que ver com a legitimidade processual, mas com a questão de saber se o alegado titular do interesse (que, por isso, é parte legítima no processo) tem efectiva necessidade de tutela judiciária: ou seja, tem que ver com o seu interesse processual ou interesse em agir’’ (fim de citação) - cfr. Manual de Processo Administrativo 4ª Edição, Almedina, 2020, pág. 232 a 234. Vejamos. Peticionou a Autora nos presentes autos que a proposta apresentada pela V… seja declarada “não válida”, e que a decisão de adjudicação da proposta da V… seja anulada. Invocou, no essencial, o seguinte: - O presente procedimento concursal foi aberto em 1 de agosto de 2018 na sequência da revogação da adjudicação e consequentes decisões de contratar, do procedimento, com a mesma referência, aberto em fevereiro de 2018; - Atentando nos resultados de um e de outro concurso, as diferenças entre as propostas da concorrente V… são enormes, tendo esta reduzido o preço apresentado para próximo de 1/3, sendo que no presente procedimento para além de se manterem os bens e serviços objeto do procedimento anterior, foi, ainda, acrescentado um novo requisito para prestação de serviço; - A justificação apresentada por aquela concorrente para o preço apresentado, de que não tem de fazer o investimento por já o ter realizado anteriormente, traduz-se numa subtração ao preço de parte relevante dos custos de investimento, com evidente impacto no preço global do mesmo, que só ali podiam ser imputados, o que conflitua com a alínea c) do artigo 72.º do CCP, a menos que a Contrainteressada não conte sequer fornecê-los de todo, o que sempre cairia na previsão da alínea b) do n° 2 do artigo 72.º do CCP; - A referida declaração não corresponde à verdade, porquanto a Contrainteressada V… não é o atual operador, mas a ora Autora, que se mantém, à presente data, a prestar os serviços cujo objeto do contrato é idêntico ao objeto do contrato a celebrar ao abrigo do presente procedimento, sendo que neste momento a V… não presta qualquer serviço de dados fixos às Entidades "presentes" no procedimento em causa, pelo que a situação referida determina a exclusão da proposta da concorrente V…, nos termos da alínea m) do nº 2 do artigo 146° do CCP , ou a caducidade da adjudicação, nos termos do artigo 87.º do mesmo Código; - O resultado da avaliação das propostas é ilegal por violação dos Princípios da Igualdade dos Concorrentes, da Concorrência e da Comparabilidade das propostas a que alude o artigo 1°-A do CCP. Ora, conforme resulta dos pontos 4) e 5) da factualidade provada, a Autora ficou graduada em 3.º lugar, no âmbito do procedimento concursal em apreço, não colocando, em momento algum, em causa a graduação em 2.º lugar da proposta da CI N…. O que significa, que face à causa de pedir e pedidos formulados nesta ação, ainda que procedesse a invalidade invocada, nunca poderia a Autora pretender que o ato de adjudicação fosse praticado a seu favor. Aliás, na PI, a Autora nem sequer efetua tal pedido, nem tão pouco alega ou demonstra qualquer interesse direto ou prejuízo que para ela advenha da presente adjudicação, resultando clara a impossibilidade da determinação da correspondente adjudicação, pelo facto de a empresa N… Comunicações, S.A., ter que ficar colocada em 1.º lugar, caso as invocadas invalidades se verifiquem. Assim, a Autora não apresenta qualquer interesse direto e pessoal, nos termos explicitados supra, que necessite de ser acautelado judicialmente que lhe permita formular o presente pedido impugnatório, nos termos do artigo 55.º, n.º 1, alínea a), do CPTA. O ato de adjudicação sindicado não lesa de forma direta, imediata e efetiva nenhum direito seu, assim como não lesa um seu interesse, que seja legalmente protegido. Acresce que, através da presente ação a Autora não alcança nenhuma utilidade imediata e pessoal, pois ficaria sempre graduada em 2.º lugar, atrás da empresa N…, tendo a adjudicação que ocorrer, caso se verificassem as invocadas invalidades, relativamente à proposta desta concorrente (e não da Autora). Nesta conformidade, no caso sub judice, atenta a configuração dada pela Autora, apenas se pode vislumbrar “um interesse longínquo, eventual e hipotético, só passível de se tornar real, vg. se acaso a empresa [atualmente, classificada em 2.º lugar], viesse a recusar a adjudicação. Refira-se, ainda, que não obstante esta eventualidade, a mesma não transfigura o interesse hipotético da A. num interesse real e actual, mantendo-se este, sempre, em termos de mera contingência” – cfr., neste sentido, o Acórdão do TCA Sul, de 05-04-2018, proferido no processo n.º 362/17.0BELSB. Atento o exposto verifica-se não só a ilegitimidade da Autora para propor a presente ação, por não se verificar qualquer interesse pessoal, bem como a sua falta de interesse em agir, na medida em que o interesse que poderia estar subjacente à presente ação é meramente longínquo, eventual ou hipotético, não se dirigindo a uma utilidade que possa advir diretamente da anulação do ato impugnado. Ora, consubstanciando, a ilegitimidade ativa e a falta de interesse em agir exceções dilatórias, que obstam ao conhecimento do mérito da causa, impõe-se determinar a absolvição da instância das Entidades Demandadas e das Contrainteressadas do processo n.º 2174/18.5BELSB, nos termos do disposto no artigo 89.º, n.ºs 2 e 4, alínea e), do CPTA. (…)” Ora, a decisão em apreciação apresenta-se correta e acertada no percurso trilhado e no desfecho respetivo, assomando cristalino que, estando a Recorrente graduada em 3.º lugar no procedimento concursal, e não tendo atacado, por nenhuma forma, a proposta da concorrente N… Comunicações, S.A. que ficou graduada na 2.ª posição, de nada adianta à Recorrente o afastamento e exclusão da proposta ganhadora do concurso, pois que a adjudicação que se seguirá destina-se à proposta graduada na 2.ª posição, isto é, à proposta da N…. Ou seja, a Recorrente nada ganha, em termos de vantagem com reflexo na sua esfera jurídica, com a presente impugnação pré-contratual, constituindo esta um mero exercício académico e em prol de uma eventual e pretensa fiscalização da legalidade concursal, que não lhe compete. É que, explicite-se, que não só a Recorrente nunca endereça qualquer ataque ou censura à proposta graduada na 2.ª posição- a proposta da concorrente N…-, como também não assaca qualquer ilegalidade às peças concursais ou aos termos em que o Júri apreciou e pontuou os atributos das várias propostas, por forma a que, ainda que de modo indireto, fosse possível estabelecer uma hipótese de vantagem ou benefício a retirar para a Recorrente da presente ação pré-contratual, nomeadamente, em moldes tais que a proposta graduada em 2.º lugar também pudesse ou devesse ser excluída do procedimento, ou em que a eventual ilegalidade de uma disposição das peças concursais contaminasse todo o procedimento e determinasse uma diversa apreciação das propostas, ou, finalmente, em que o Júri tivesse de alterar o modo de apreciação dos atributos e tal pudesse, potencialmente, conduzir a uma pontuação diferente das várias propostas. Quer-se dizer, em suma, que ainda que a proposta ganhadora do concurso (da V…) possa vir a ser excluída e a adjudicação anulada, a Recorrente não retirará desta circunstância qualquer vantagem, nem a sua esfera jurídica sofrerá qualquer alteração, uma vez que inexiste qualquer chance de o contrato vir a ser adjudicado à Recorrente. E não colhe, em sentido contrário ao que vem de expor-se, a alegação da Recorrente de que, num pretérito procedimento concursal com o mesmo objeto do destes autos, e que foi anulado, o contrato tinha-lhe sido adjudicado. E que, por esse motivo, foi prejudicada pela abertura do presente procedimento concursal, daí advindo o seu interesse em agir. Com efeito, o aludido argumentório assume um cariz meramente venial e absolutamente inócuo, desde logo, porque a Recorrente não cuida de explicar devidamente os factos em causa, limitando-se a afirmações vagas e imprecisas. Seja como for, estando em causa, no pretérito procedimento concursal, a ilegalidade de disposições de uma das peças concursais- como foi reconhecido na ação impugnatória respetiva-, não se vislumbra de que maneira tal poderia beneficiar legitimamente a Recorrente, ou de que modo é que a abertura de novo procedimento, desta feita, com as ilegalidades expurgadas das peças concursais, pode, per se, prejudicar ilegitimamente a Recorrente. E, ademais, nem a própria Recorrente o explica. Adicionalmente, também clama a Recorrente que, com a exclusão da proposta da concorrente ganhadora do concurso, o Júri voltará a graduar as propostas dos restantes concorrentes e, nessa ocasião, a Recorrente avaliará da correção e legalidade da nova graduação. Porém, também este argumento não merece qualquer acoito, uma vez que. Mesmo que hipoteticamente seja excluída a proposta graduada em 1.º lugar, da Recorrida V…, a graduação das restantes propostas que já foi realizada pelo Júri do concurso mantém-se válida e aproveitável, nada obstando que a adjudicação não seja feita à proposta que se segue na graduação, isto é, à proposta da concorrente N…. O que quer significar que, realmente, a exclusão da proposta da Recorrida V… do concurso não acarreta vantagem ou benefício para a agora Recorrente, dado que esta não poderá, face ao objeto dos presentes autos, ultrapassar a proposta graduada em 2.º lugar e, assim, vir a alcançar a almejada adjudicação do contrato. Destarte, é mister concluir que a Recorrente não possui qualquer interesse e agir e, por essa razão, a decisão em escrutínio apreciou e aplicou devidamente ao caso versado o disposto nos art.ºs 9.º, n.º 1, 101.º e 55.º, n.º 1, al. a) do CPTA. A asserção vinda de assentar decorre naturalmente da especial modelação dos conceitos de legitimidade processual e de interesse processual no contencioso administrativo que, como explica FRANCISCO PAES MARQUES (A legitimidade processual activa no Contencioso Administrativo, in Comentários à Legislação Processual Administrativa, Volume I, 5.ª edição, agosto 2020, AAFDL Editora, pp. 715 a 749), são determinados por «(…) uma individualização subjectiva numa causa que, dizendo respeito ao exercício do poder público, pode, tendencialmente, coincidir com o interesse de todos os cidadãos de uma comunidade política» (idem, pp. 723 e 724). Aliás, a tensão permanente entre os princípios da separação de poderes e a tutela jurisdicional efetiva desenha a geografia aplicável aos conceitos de legitimidade e de interesse processual no contencioso administrativo, sendo de destacar, ainda de acordo com aquele Autor, específicas funções desempenhadas pela legitimidade processual administrativa: função de proteção de direitos fundamentais, função de eficiência processual, função sistémico-funcional e função de estabilização intersubjectiva (idem, pp. 724 e 725). No que tange ao interesse processual, o mesmo «consiste no interesse já não no objeto do processo mas no próprio processo em si, tendo o requerente de invocar não só um direito mas de achar-se o seu direito e situação tal que necessite do processo para sua tutela. (…) [O] interesse processual visa controlar a necessidade e a adequação do uso dos meios jurisdicionais pelo sujeito carecido de tutela. O recurso aos tribunais deixou de ser aferido em função da violação ou ameaça de um direito (até porque poderia bastar a incerteza de uma relação jurídica), passando a ser compreendido a partir da compatibilidade, segundo juízos objectivos, entre a tutela requerida e os fins do processo, ou entre aquela e os meios utilizados pelo requerente. Esta dimensão encerra ainda um carácter prospectivo, ou seja, o interesse processual pressupõe um juízo comparativo sobre a situação em que a parte se encontrava antes da propositura da acção com aquela que existirá se a tutela for concedida» (idem, pp. 725 e 726). (negro nosso) E continua o insigne Autor: «[p]ode afirmar-se existir no Contencioso Administrativo uma relativa indistinção entre a legitimidade processual e o interesse em agir quando este último instituto processual é concebido de acordo com a primeira componente referida- a lesão de posições jurídicas que justifica a carência de tutela jurisdicional-, pelo que a respectiva autonomia, neste sector, subsiste essencialmente na acepção que lhe é conferida pela segunda componente: a necessidade de recurso à tutela jurisdicional. Por conseguinte, a ablação de direitos subjectivos, no Processo Administrativo, tem de ser entendido num duplo sentido que obnubila a destrinça que neste ramo do Direito tem de fazer-se entre legitimidade processual e interesse processual. Isto é, não pode confundir-se a afectação enquanto pressuposto semi-constitutivo da posição jurídico-subjectiva do particular, e que suporta a legitimidade processual (i), com a multiformidade e variabilidade gradativa da lesão susceptível de eliminação jurisdicional, que se apresenta como o objeto de aferição do interesse processual (ii). (…) Uma coisa é o direito subjectivo no plano substantivo, que emerirá na sua plenitude quando um determinado facto (a conduta administrativa lesiva-activa ou omissiva) preencher uma determinada previsão normativa. Outra coisa é o direito de acção no plano processual, que decorrerá da violação do direito substantivo e apenas existe se a lesão em causa for de molde a ser erradicada através de uma medida de carácter jurisdicional (idem, pp. 727 e 728). Por seu turno, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativo, Tomo I, 4.ª edição, reimpressão, março 2020, Almedina, pp. 373 e 374) clarificam a noção de interesse pessoal e direto, presente no art.º 55.º, n.º 1, al. a) do CPTA, conceito este que, em bom rigor, respeita ao conceito de interesse processual e não, propriamente, ao conceito de legitimidade ativa, muito embora o legislador o tenha consagrado nesta sede, dando azo a alguma incerteza e confusão entre as fronteiras dos sobreditos institutos. Seja como for, os citados Autores indicam que «o interesse pessoal traduz-se na utilidade, benefício ou vantagem, de natureza patrimonial ou meramente moral, que poderá advir da anulação do ato impugnado», sendo que «o interesse direto, por sua vez, pressupõe que o demandante tem um interesse atual e efetivo na anulação ou declaração de nulidade do ato administrativo, permitindo excluir as situações em que o interesse invocado é reflexo, indireto eventual ou meramente hipotético». A Doutrina citada- entre diversa outra no mesmo sentido- é ilustrativa da substanciação dos conceitos agora em apreciação, e permite uma transposição perfeita para o domínio da aferição da legitimidade ativa e interesse em agir no domínio do contencioso pré-contratual, fruto até da remissão realizada no normativo inscrito no art.º 101.º do CPTA em matéria de legitimidade processual para a ação administrativa com vista à impugnação de atos administrativos. Adicionalmente, a hodierna Jurisprudência Administrativa tem vindo a afinar o conceito de interesse em agir em matéria de contencioso pré-contratual, zelando pela compatibilização da modelação deste pressuposto não só com o direito à tutela jurisdicional efetiva, mas também com o direito europeu em matéria de contratação pública. Nessa senda, convocamos o recente Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido em 23/06/2022 no processo n.º 193/21.3BELRA, em que se afirma o seguinte: “(…) Mas num ponto determinante se verifica uma identidade entre os dois casos, na medida em que em ambos se discute se a mera possibilidade de o procedimento adjudicatório vir a ser renovado em consequência de uma eventual sentença anulatória, e de o concorrente excluído no procedimento anterior ter uma nova chance de obter o direito de celebrar o contrato público posto a concurso, configura um interesse direto, nos termos e para os efeitos da alínea a) do n.º 1 do artigo 55.º do CPTA. Na verdade, embora não tenha sido excluída do procedimento, no caso dos autos a impugnante, ora Recorrente, também se conformou com a decisão que foi proferida relativamente à sua proposta, não questionando, nomeadamente, a avaliação da mesma, que determinou que ela ficasse classificada em segundo lugar e fosse preterida em benefício do agrupamento adjudicatário. Isso significa que, tal como no Processo n.º 648/20.7BELRA, no caso dos autos a Recorrente já não pode obter a adjudicação do concurso cuja adjudicação impugna, assentando o seu interesse em agir, exclusivamente, na chance de vir a obter a adjudicação de um concurso futuro. Ora, como se decidiu naquele processo, não pode o interesse em agir da A., ora Recorrente, assentar exclusivamente na chance de a mesma vir a obter a adjudicação de um futuro concurso que a entidade adjudicante venha a abrir em execução de uma eventual sentença anulatória, pelo que tem de se concluir que o seu interesse não é processualmente qualificado para agir em juízo. (…)” Refira-se que o Aresto vindo de transcrever versou sobre o recurso do Acórdão prolatado por este Tribunal Central Administrativo Sul em 04/08/2021, e que julgou, precisamente, inexistir interesse em agir por parte de um concorrente graduado na 2.ª posição num procedimento pré-contratual, uma vez que o concreto ataque desferido ao ato de adjudicação não era de molde a alterar a pontuação daquele concorrente e, por isso, de alterar a sua graduação no concurso. Ou seja, entendeu este Tribunal de Apelação que “as normas sobre as quais se regeu o presente procedimento concursal não afectaram os interesses da Autora, tendo a sua actuação e a sua proposta sido gizadas em conformidade com as mesmas”, pois que, “inexiste uma relação de causa /efeito entre as supostas normas procedimentais e a não adjudicação à Autora do objecto do concurso. Por conseguinte, ao contrário do alegado pela Autora, esta não foi prejudicada pela aplicação de qualquer das normas ou derivado de as não conseguir cumprir. (…) O seu juízo de ilegalidade é criado em torno do que entendia que deveriam ter sido as regras do concurso. Ou seja, de ilegalidades hipotéticas sem consequências ao nível da apresentação da sua proposta ou do resultado da avaliação da mesma.» Também na mesma linha jurisprudencial, salientamos os Acórdãos promanados por este Tribunal de Apelação em 20/01/2022 no processo n.º 1119/21.0BELRA, em 30/04/2020 no processo n.º 848/18.0BESNT e em 07/07/2021 no processo n.º 1383/20.1BELSB. Sendo assim, ante o expendido, é de concluir que a decisão impetrada revela-se correta, nada havendo a censurar. Pelo que, em conformidade, terá de negar-se provimento ao recurso e confirmar a decisão a quo no segmento correspondente. IV- DECISÃO Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e, em consequência, manter a decisão recorrida. Custas pelo recurso a cargo da Recorrente, nos termos do disposto no art.º 527.º do CPC. Registe e Notifique. Lisboa, 23 de março de 2023, ____________________________ Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro- Relatora ____________________________ Jorge Pelicano ____________________________ Ana Paula Martins

Sumário

II- Estando a Recorrente graduada em 3.º lugar no procedimento concursal, e não tendo atacado, por nenhuma forma, a proposta da concorrente N... Comunicações, S.A. que ficou graduada na 2.ª posição, de nada adianta à Recorrente o afastamento e exclusão da proposta ganhadora do concurso, pois que a adjudicação que se seguirá destina-se à proposta graduada na 2.ª posição, isto é, à proposta da N

III- Com efeito, a Recorrente nunca endereça qualquer ataque ou censura à proposta graduada na 2.ª posição- a proposta da concorrente N...-, como também não assaca qualquer ilegalidade às peças concursais ou aos termos em que o Júri apreciou e pontuou os atributos das várias propostas, por forma a que, ainda que de modo indireto, fosse possível estabelecer uma hipótese de vantagem ou benefício a retirar para a Recorrente da presente ação pré-contratual, nomeadamente, em moldes tais que a proposta graduada em 2.º lugar também pudesse ou devesse ser excluída do procedimento, ou em que a eventual ilegalidade de uma disposição das peças concursais contaminasse todo o procedimento e determinasse uma diversa apreciação das propostas, ou, finalmente, em que o Júri tivesse de alterar o modo de apreciação dos atributos e tal pudesse, potencialmente, conduzir a uma pontuação diferente das várias propostas.

IV- Ou seja, a Recorrente nada ganha, em termos de vantagem com reflexo na sua esfera jurídica, com a presente impugnação pré-contratual, constituindo esta um mero exercício académico e em prol de uma eventual e pretensa fiscalização da legalidade concursal, que não lhe compete.

V- Por isso, não tem a Recorrente interesse processual para a presente ação urgente, em conformidade com o preceituado nos art.ºs 101.º e 55.º, n.º 1, al. a) do CPTA, o que conduz à absolvição da Instância dos demandados e contrainteressadas.

Texto Integral

Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- RELATÓRIO

M… - S… e Multimédia, S.A. (Recorrente), vem interpor recurso jurisdicional da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo do Lisboa em 18/05/2020 que, no âmbito da ação de contencioso pré-contratual por si proposta contra, entre ouros, o Ministério da Economia e V…- Comunicações P…- esta a título de contrainteressada-, ambos Recorridos, julgou procedentes as exceções de ilegitimidade ativa e de falta de interesse em agir e, consequentemente, absolveu as Recorridas da instância.

Com efeito, na sua petição inicial, a Recorrente formulou os seguintes pedidos:

“(…) deve a presente ação ser julgada procedente por provada e, em consequência:

(i) Declarar-se como não válida, por ilegal, a proposta apresentada pela V… aqui contrainteressada, por clara violação do disposto no CCP;

(ii) Anulando-se a decisão de adjudicação da proposta à V….”

Em 18/05/2020, e após várias vicissitudes, o mesmo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferiu despacho saneador no qual, além do mais, absolveu os ora Recorridos da instância por ter considerado que a Recorrente não detinha interesse em agir e, por isso, não possuía legitimidade ativa para a vertente ação.

Inconformada com o julgamento realizado, a Recorrente vem interpôs o presente recurso, que culmina com as conclusões que, a seguir, se elencam:

“Das Conclusões:

A. O Tribunal a quo efectuou erros na aplicação do Direito aos factos;

B. Tendo realizado errada subsunção dos mesmos;

C. Porque considerou o Tribunal a quo que ora Recorrente não parte com legitimidade activa.

D. Nem tem interesse em agir, desconsiderando a argumentação que contradiz tais factos e os quais foram o móbil para a presente acção.

E. Porque a ora Recorrente considerou e considera ter havido violação das regras de Contratação Pública, que subverteu uma adjudicação a seu favor, para uma anulação da mesma e adjudicação em favor de outrem.

Pelo que, nestes termos e nos melhores de Direito, que V. Exas., Venerandos Desembargadores, Doutamente suprirão, deve o presente Recurso ser julgado procedente e, consequentemente,

(i) Declarar-se nula a Douta Sentença proferida;

(ii) Revogando-se a Sentença recorrida do Tribunal a quo;

(iii) Requerendo-se ao Tribunal ad quem que anule a Adjudicação à Contrainteressada;

Fazendo assim V. Exas. a Costumada Justiça!”

O Recorrido Ministério da Economia apresentou contra-alegações, finalizando com as seguintes conclusões:

“A) O Tribunal a quo decidiu, e bem, dar por verificadas as exceções dilatórias, absolvendo as Entidades Demandadas e as Contrainteressadas da instância, nos termos do disposto no art. 89.º, n.ºs 2 e 4, alínea e), do CPTA.

B) Está em causa nos autos a decisão de adjudicação adotada num procedimento concursal em que a proposta da Recorrente ficou ordenada em 3.º (e último) lugar.

C) Ainda que a decisão de adjudicação fosse anulada, o que não se admite, e que proposta da Contrainteressada V… fosse excluída, nem por isso seria adjudicada a proposta da Recorrente, uma vez que, de acordo com o critério de adjudicação, a proposta da contrainteressada N… - Comunicações, S.A., ficou ordenada em 2.º lugar. Só se esta concorrente viesse a desistir da adjudicação é que seria, eventualmente, adjudicada a proposta da Recorrente.

D) O critério de legitimidade ativa é definido em função da lesão ou a ameaça de lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos. Tratando-se de impugnação de ato administrativo, a sua anulação apenas pode ser pedida por quem seja prejudicado pelo ato impugnado.

E) Pretendendo a anulação de um ato administrativo - a decisão de adjudicação -, a Recorrente tinha de invocar, e alegar a lesão ou a ameaça de lesão dos seu direitos ou interesses, o que não aconteceu.

F) No caso dos autos a Recorrente pediu a anulação da decisão de adjudicação com fundamento no alegado dever de exclusão da proposta da V…, sem demonstrar em que medida a decisão de adjudicação lesa os seus direitos ou interesses.

G) Como se lê no acórdão do 10/3/2016, no processo n.º 12853/15, o Tribunal Central Administrativo Sul já considerou que «(…) o interesse (…) em agir só existe quando a parte puder retirar alguma utilidade da tutela jurisdicional requerida. (…)”, ou seja, o “(…) interesse em agir é um pressuposto processual que se destina a assegurar a utilidade da tutela jurisdicional, isto é, que visa evitar que os tribunais sejam chamados a exercer a sua função em situação nas quais não se justifica a concessão de qualquer tutela ou nas quais a eventual concessão dessa tutela não representa qualquer benefício para o seu requerente.».

H) No CPTA, com exceção do que se estabelece no art. 39º, para as ações de simples apreciação e para as ações inibitórias, o interesse em agir não logrou consagração autónoma, encontrando-se integrado na legitimidade.

I) Com efeito, de acordo com o disposto no art. 55º n.º 1, al. a), do CPTA, tem legitimidade ativa, nas ações que envolvam a apreciação da legalidade de atos administrativos, quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.

J) É pacificamente aceite na jurisprudência que a alegação de um interesse pessoal releva para aferir da legitimidade, enquanto que a alegação de um interesse direto releva para aferir do interesse em agir.

K) O interesse direto contrapõe-se a um interesse meramente longínquo, eventual ou hipotético, que não se dirija a uma utilidade que possa advir diretamente da anulação do ato impugnado, pois que o requisito do carácter “direto” do interesse tem que ver com a questão de saber se o alegado titular do interesse tem efetiva necessidade de tutela judiciária: ou seja, tem que ver com o seu interesse processual ou interesse em agir.

L) Para o que, no caso dos autos, interessa, a Recorrente só poderia impugnar a decisão de adjudicação com fundamento na exclusão da proposta da V…, se, em conformidade com a al. a) do nº 1 do citado art. 55º, fosse titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesada pelo ato nos seus direitos e interesses legalmente protegidos, o não resulta minimamente verificado, não retirando a Recorrente, para si própria, uma utilidade concreta na eliminação do ato impugnado.

M) A Recorrente não tem um qualquer interesse legítimo direto na procedência da ação porque a sua proposta ficou graduada em último lugar. Ou seja, ainda que a decisão de adjudicação fosse anulada, a adjudicação recairia na proposta graduada em 2.º lugar.

N) A única vantagem que a Recorrente obteve com a impugnação da decisão de adjudicação consistiu em manter-se como operadora dos serviços de telecomunicações enquanto durou o efeito suspensivo da decisão de adjudicação que decorre automaticamente da impugnação, prestando serviços mais caros e beneficiando de uma contratação por ajuste direto e obtendo com a impugnação do ato de adjudicação aquilo que não logrou obter observando as regras da concorrência.

O) Este seu interesse não merece proteção jurídica porque o princípio da tutela jurisdicional efetiva exige a verificação do preenchimento do critério da lesão atual na esfera jurídica do autor provocada pelo ato administrativo objeto de impugnação.

P) A Recorrente não invocou qualquer lesão de direitos ou interesses na sua esfera jurídica, não observando o critério de legitimidade definido no art. 55.º do CPTA.

Q) Parte legítima é, assim, todo aquele que retire da anulação do ato impugnado um benefício concreto - patrimonial ou moral - não contrário à lei, que direta e imediatamente se reflita na sua esfera jurídica pessoal. O que no caso dos autos não acontece.

R) O recurso aos Tribunais não pode ser utilizado para sustentar interesses, que se aproximam da figura do abuso de posição dominante, que o Direito não tutela.

S) É pois manifesta a falta de legitimidade da Recorrente, e a sua falta de interesse em agir, pelo que bem andou o Tribunal a quo quando decidiu dar por verificadas as exceções dilatórias, absolvendo as Entidades Demandadas e as Contrainteressadas da instância, nos termos do disposto no art. 89.º, n.ºs 2 e 4, alínea e), do CPTA.

Nestes termos, e nos melhores de Direito que o Tribunal certamente suprirá, conclui-se que não deve ser dado provimento ao presente recurso jurisdicional, por não proceder nenhuma das alegações da Recorrente, devendo a sentença ora impugnada ser mantida na ordem jurídica por não sofrer dos vícios que lhe vêm assacados.”

A Recorrida V… também apresentou as respetivas contra-alegações, nas quais concluiu:

“I. A Recorrente ficou classificada em 3.º lugar no Concurso em causa, pelo que, mesmo se viesse a ser anulada a decisão de adjudicação que impugna, não lhe seria possível obter, nem tal pede, o Contrato em concurso.

II. Assim, nenhum benefício directo e pessoal pode alcançar com a presente acção, o que significa que nenhum interesse tem em agir, não tendo, pois, legitimidade para a proposição da presente acção.

III. Pelo que outro caminho não existia, nos termos da Lei, do que absolver da instância as Entidades Demandadas.

IV. E outra solução não se encontra do que manter a sentença recorrida, por nesta se encontrar a melhor – e única – aplicação da Lei aos factos que cumpre julgar.

Nestes termos e nos mais de Direito que V. Excelências, Senhores Juízes Desembargadores, doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a validade da decisão tomada em saneador-sentença pelo Tribunal a quo, com as consequências legais.”

O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu parecer de mérito.

Com dispensa de vistos, vem o processo submetido à Conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

Questões a apreciar e decidir:

A questão suscitada pela Recorrente, delimitada pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, prende-se, somente, com o erro de julgamento imputado à decisão de absolvição da Recorrente da instância, derivada da ilegitimidade ativa e de interesse em agir, pois que, entende possuir interesse em agir e legitimidade ativa em virtude de ter sido a adjudicatária no anterior concurso, que foi anulado pela entidade adjudicante.

II- FACTUALIDADE CONSIDERADA PROVADA NA SENTENÇA RECORRIDA

A sentença recorrida considerou provados os factos que se enumeram de seguida:

“1) Por anúncio n.º 6301/2018, publicado no Diário da República II Série, n.º 147, de 1 de agosto de 2018, assim como no Jornal Oficial da União Europeia, foi aberto concurso para aquisição de serviços de voz e dados fixos e móveis para os anos de 2018, 2019 e 2020, para diversos organismos dos Ministérios da Economia e do Planeamento e Infraestruturas - cfr. documento a fls. 20 a 23 do processo n.º 2174/18.5BELSB (numeração do SITAF, a que correspondem futuras referências sem menção de origem);

2) Em 31-08-2018 a CI V… apresentou, no âmbito do procedimento mencionado no ponto antecedente, documento intitulado “Declaração – Nota Justificativa do preço”, do qual consta, designadamente, o seguinte:

“A V… - Comunicações P… S.A (V…) conta como seu acionista principal – a V… G… P… – uma das maiores empresas do Mundo, o que potencia o acesso a inovações tecnológicas e assegura, naturalmente, sinergias de escala muito significativas e investimentos relevantes, nomeadamente nas suas infraestruturas de rede.

Nesta medida, e no que toca aos serviços objeto do presente procedimento, importa salientar que parte significativa do investimento na prestação dos serviços em apreço já foi efetivamente realizado, e por conseguinte, permite-nos racionalizar os parâmetros de custo e assegurar, naturalmente, a prestação de serviços com parâmetros de qualidade adequados às expectativas das Entidades Públicas Adjudicantes identificados no Anexo I ao Programa do Procedimento, representados neste procedimento pela Unidade Ministerial de Compras da Secretaria-Geral da Economia (SGE).

As principais componentes das despesas inerentes ao fornecimento dos bens e serviços em causa, nomeadamente os custos operacionais, partilham os seus recursos com um leque de outros serviços e bens prestados pela V… a um número alargado de Clientes em Portugal.

A V…, S.A. apresenta alguns valores parciais anormalmente baixos face aos preços base unitários do procedimento, que refletem um esforço comercial significativo, justificado no sentido de angariar um Cliente com a dimensão e relevância das Entidades do Ministério da Economia.

A proposta da V… configura um cenário em que a receita resultante da facturação directa ao Cliente, permite acomodar os custos directos e indirectos com a prestação do serviço.

A V… acumulou ao longo dos anos um capital de conhecimento e experiência que a coloca em condições especialmente favoráveis para assegurar a prestação do serviço com parâmetros de custo e qualidade de serviço adequados às expectativas da Entidade Adquirente.” - cfr. documento a fls. 603 do processo n.º 2174/18.5BELSB;

3) Pelo menos, desde 2015 e até 10-02-2020, a M… – S… e Multimédia, S.A. prestou os serviços de comunicações fixas de voz e dados às Entidades Demandadas - cfr. ponto p) da fundamentação de facto da decisão do incidente do levantamento do efeito suspensivo a fls. 797 a 819 do processo n.º 2174/18.5BELSB;

4) Consta do relatório final, concluído em 05-11-2018, pelo júri designado no âmbito do concurso público n.º 80/UMC/2017, que este deliberou propor superiormente a aprovação de todas as propostas contidas no mesmo, nomeadamente: a proposta de adjudicação da “Aquisição dos serviços de voz e dados fixos e móveis, para os anos de 2018, 2019 e 2020, para os organismos da Economia e do Planeamento e Infraestruturas” à entidade V… – Comunicações P…, S.A., pelos valores constantes da proposta adjudicada; e a seguinte ordenação das propostas apresentadas pelas entidades concorrentes:

«Imagem em texto no original»

- cfr. documentos a fls. 604 a 612 do processo n.º 2174/18.5BELSB;

5) Em 16-11-2018, foi exarado despacho de aprovação e autorização das propostas referidas no ponto antecedente, pelo Ministro Adjunto e da Economia - cfr. documentos a fls. 839 a 844 do processo n.º 2342/18.0BELSB.

Nada mais se provou com interesse para a decisão da matéria de exceção.

A decisão da matéria de facto efetuou-se com base no exame dos documentos constantes dos autos bem como da decisão de levantamento do efeito suspensivo proferida nos presentes autos, conforme discriminado em cada um dos pontos do probatório.”

III- APRECIAÇÃO DO RECURSO

A Recorrente propôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa a presente ação de contencioso pré-contratual, clamando pela ilegalidade da proposta apresentada pela contrainteressada V… por a mesma violar o CCP, e peticionando, em suma, a exclusão da proposta da referida contrainteressada e a anulação do ato de adjudicação da proposta à mesma V…, proferido em 16/11/2018.

A Recorrente, que ficou graduada em 3.º lugar no procedimento concursal, fundamenta a sua pretensão de exclusão da proposta da contrainteressada graduada em primeiro lugar no mesmo procedimento nas circunstâncias de a dita proposta, atento o modo como foi instruída: violar os princípios da comparabilidade das propostas e da igualdade dos concorrentes, arrastando por isso a violação do princípio da concorrência; de violar atributos e condições estabelecidos no caderno de encargos; bem como de integrar a prestação de falsas declarações para efeitos do disposto no art.º 87.º do CCP; o que determina a exclusão da proposta, em conformidade com o estatuído nos art.ºs 70.º, n.º 2, al.s b) e c) e 146.º, n.º 2, al. m) do CCP.

Posteriormente, a N… Comunicações, S.A.- a concorrente graduada em 2.º lugar no aludido procedimento concursal- veio, na ação de contencioso pré-contratual n.º 2342/18.0BELSB, igualmente impugnar o ato de adjudicação proferido, peticionando a anulação do mesmo e a condenação do agora Recorrido Ministério a adjudicar-lhe o contrato concursado.

Esta ação, com o n.º de processo n.º 2342/18.0BELSB foi apensada aos presentes autos na sequência de despacho promanado em 12/04/2019.

Por decisão promanada em 10/02/2020, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa determinou o levantamento do efeito suspensivo automático prescrito no art.º 103.º-A do CPTA.

E em 18/05/2020, o mesmo Tribunal Administrativo de Círculo Lisboa proferiu despacho saneador, nos termos do qual, e para além do demais decidido, julgou procedentes as exceções de ilegitimidade ativa e de falta de interesse em agir da agora Recorrente M… e, em consequência, absolveu da instância os Recorridos Ministério e V….

Discorda a Recorrente M… do julgado na Instância a quo, imputando erro de julgamento à decisão impetrada, por, na sua ótica, entender que possui interesse em agir em virtude de, num pretérito concurso para a celebração de um contrato para a prestação dos mesmos serviços, ter-lhe sido adjudicado o contrato e, posteriormente, anulada tal adjudicação para dar lugar à adjudicação agora em escrutínio.

Todavia, a verdade é que não tem razão, resultando claro da decisão recorrida, e ainda mais da análise dos autos, que da vertente ação de impugnação pré-contratual nenhuma vantagem legítima e direta ou indireta sobrevém para a agora Recorrente, mesmo num cenário de hipotético ganho total de causa.

Atentemos na fundamentação da decisão recorrida:

“(…)

Ora, determina o artigo 9.º, n.º 1 do CPTA que, sem prejuízo do disposto no número seguinte e no capítulo II do título II, o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida.

Ademais, estabelece o artigo 55.º, n.º 1, alínea a) do CPTA (inserido no capítulo II do título II, deste código) que tem legitimidade para impugnar um ato administrativo quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.

No que respeita ao referido artigo explicita MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, o seguinte:

“Tem, antes de mais, legitimidade para impugnar actos administrativos quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos: cfr. artigo 55.º, n.º 1, alínea a). De harmonia com o critério adoptado no artigo 9.º, n.º 1, o preenchimento do requisito - entendido, recorde-se, como condição para a obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa e não como uma condição de procedência da acção, necessária à obtenção de uma pronúncia de provimento - não exige a verificação da efectiva titularidade da situação jurídica invocada pelo autor, mas basta-se apenas com a alegação dessa titularidade. O que, naturalmente, não impede, mas antes obriga o tribunal, logo que porventura verifique que o interessado não é titular da situação jurídica alegada, a julgar, por esse facto, improcedente a acção de impugnação.

A utilização da fórmula “interesse directo e pessoal”, em contraposição à lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos, que é apresentada como um exemplo e, assim, como uma das suas formas de concretização possível, aponta no sentido de que a legitimidade individual para impugnar actos administrativos não tem de basear-se na ofensa de um direito ou interesse legalmente protegido, mas se basta com a circunstância de o acto estar a provocar, no momento em que é impugnado, consequências desfavoráveis na esfera jurídica do autor, de modo que a anulação ou a declaração de nulidade desse acto lhe traz, pessoalmente a ele, uma vantagem directa (ou imediata). Como é da tradição do nosso processo administrativo, a anulação ou a declaração de nulidade de actos administrativos pode ser, portanto, pedida a um tribunal administrativo por quem nisso tenha interesse, no sentido em que reivindica para si próprio uma vantagem jurídica ou económica que há-de resultar dessa anulação ou declaração de nulidade (cfr. também a referência supra, nº 95).

A nosso ver, deve ser estabelecida uma clara distinção entre os requisitos do carácter “directo” e “pessoal”. Na verdade, só o carácter “pessoal” do interesse diz verdadeiramente respeito ao pressuposto processual da legitimidade, na medida em que se trata de exigir que a utilidade que o interessado pretende obter com a anulação ou a declaração de nulidade do acto impugnado seja uma utilidade pessoal, que ele reivindique para si próprio, de modo a poder afirmar-se que o impugnante é considerado parte legítima porque alega ser, ele próprio, o titular do interesse em nome do qual se move no processo.

Já o carácter “directo” do interesse tem que ver com a questão de saber se existe um interesse actual e efectivo em pedir a anulação ou a declaração de nulidade do acto que é impugnado. Admitindo que o impugnante é efectivamente o titular do interesse, trata-se de saber se o impugnante se encontra numa situação efectiva de lesão que justifique a utilização do meio impugnatório. Neste sentido, o Supremo Tribunal Administrativo tem sufragado o entendimento de que o interesse directo deve ser apreciado, por referência ao conteúdo da petição inicial, em função das vantagens que o impugnante alega poderem advir-lhe da anulação do acto, sendo que os efeitos decorrentes da anulação devem repercutir-se, de forma directa e imediata, na esfera jurídica do impugnante». Tem, assim, legitimidade para impugnar quem «espera obter da anulação do acto impugnado um certo benefício e se encontra em condições de o poder receber», sendo o interesse directo desde que «de repercussão imediata na esfera do interessado». O interesse directo contrapõe-se, assim, a um interesse meramente longínquo, eventual ou hipotético, que não se dirija a uma utilidade que possa advir directamente da anulação do acto impugnado. O requisito do carácter “directo” do interesse não tem, pois, em nossa opinião, que ver com a legitimidade processual, mas com a questão de saber se o alegado titular do interesse (que, por isso, é parte legítima no processo) tem efectiva necessidade de tutela judiciária: ou seja, tem que ver com o seu interesse processual ou interesse em agir’’ (fim de citação) - cfr. Manual de Processo Administrativo 4ª Edição, Almedina, 2020, pág. 232 a 234.

Vejamos.

Peticionou a Autora nos presentes autos que a proposta apresentada pela V… seja declarada “não válida”, e que a decisão de adjudicação da proposta da V… seja anulada.

Invocou, no essencial, o seguinte:

- O presente procedimento concursal foi aberto em 1 de agosto de 2018 na sequência da revogação da adjudicação e consequentes decisões de contratar, do procedimento, com a mesma referência, aberto em fevereiro de 2018;

- Atentando nos resultados de um e de outro concurso, as diferenças entre as propostas da concorrente V… são enormes, tendo esta reduzido o preço apresentado para próximo de 1/3, sendo que no presente procedimento para além de se manterem os bens e serviços objeto do procedimento anterior, foi, ainda, acrescentado um novo requisito para prestação de serviço;

- A justificação apresentada por aquela concorrente para o preço apresentado, de que não tem de fazer o investimento por já o ter realizado anteriormente, traduz-se numa subtração ao preço de parte relevante dos custos de investimento, com evidente impacto no preço global do mesmo, que só ali podiam ser imputados, o que conflitua com a alínea c) do artigo 72.º do CCP, a menos que a Contrainteressada não conte sequer fornecê-los de todo, o que sempre cairia na previsão da alínea b) do n° 2 do artigo 72.º do CCP;

- A referida declaração não corresponde à verdade, porquanto a Contrainteressada V… não é o atual operador, mas a ora Autora, que se mantém, à presente data, a prestar os serviços cujo objeto do contrato é idêntico ao objeto do contrato a celebrar ao abrigo do presente procedimento, sendo que neste momento a V… não presta qualquer serviço de dados fixos às Entidades "presentes" no procedimento em causa, pelo que a situação referida determina a exclusão da proposta da concorrente V…, nos termos da alínea m) do nº 2 do artigo 146° do CCP , ou a caducidade da adjudicação, nos termos do artigo 87.º do mesmo Código;

- O resultado da avaliação das propostas é ilegal por violação dos Princípios da Igualdade dos Concorrentes, da Concorrência e da Comparabilidade das propostas a que alude o artigo 1°-A do CCP.

Ora, conforme resulta dos pontos 4) e 5) da factualidade provada, a Autora ficou graduada em 3.º lugar, no âmbito do procedimento concursal em apreço, não colocando, em momento algum, em causa a graduação em 2.º lugar da proposta da CI N….

O que significa, que face à causa de pedir e pedidos formulados nesta ação, ainda que procedesse a invalidade invocada, nunca poderia a Autora pretender que o ato de adjudicação fosse praticado a seu favor.

Aliás, na PI, a Autora nem sequer efetua tal pedido, nem tão pouco alega ou demonstra qualquer interesse direto ou prejuízo que para ela advenha da presente adjudicação, resultando clara a impossibilidade da determinação da correspondente adjudicação, pelo facto de a empresa N… Comunicações, S.A., ter que ficar colocada em 1.º lugar, caso as invocadas invalidades se verifiquem.

Assim, a Autora não apresenta qualquer interesse direto e pessoal, nos termos explicitados supra, que necessite de ser acautelado judicialmente que lhe permita formular o presente pedido impugnatório, nos termos do artigo 55.º, n.º 1, alínea a), do CPTA.

O ato de adjudicação sindicado não lesa de forma direta, imediata e efetiva nenhum direito seu, assim como não lesa um seu interesse, que seja legalmente protegido. Acresce que, através da presente ação a Autora não alcança nenhuma utilidade imediata e pessoal, pois ficaria sempre graduada em 2.º lugar, atrás da empresa N…, tendo a adjudicação que ocorrer, caso se verificassem as invocadas invalidades, relativamente à proposta desta concorrente (e não da Autora).

Nesta conformidade, no caso sub judice, atenta a configuração dada pela Autora, apenas se pode vislumbrar “um interesse longínquo, eventual e hipotético, só passível de se tornar real, vg. se acaso a empresa [atualmente, classificada em 2.º lugar], viesse a recusar a adjudicação. Refira-se, ainda, que não obstante esta eventualidade, a mesma não transfigura o interesse hipotético da A. num interesse real e actual, mantendo-se este, sempre, em termos de mera contingência” – cfr., neste sentido, o Acórdão do TCA Sul, de 05-04-2018, proferido no processo n.º 362/17.0BELSB.

Atento o exposto verifica-se não só a ilegitimidade da Autora para propor a presente ação, por não se verificar qualquer interesse pessoal, bem como a sua falta de interesse em agir, na medida em que o interesse que poderia estar subjacente à presente ação é meramente longínquo, eventual ou hipotético, não se dirigindo a uma utilidade que possa advir diretamente da anulação do ato impugnado.

Ora, consubstanciando, a ilegitimidade ativa e a falta de interesse em agir exceções dilatórias, que obstam ao conhecimento do mérito da causa, impõe-se determinar a absolvição da instância das Entidades Demandadas e das Contrainteressadas do processo n.º 2174/18.5BELSB, nos termos do disposto no artigo 89.º, n.ºs 2 e 4, alínea e), do CPTA.

(…)”

Ora, a decisão em apreciação apresenta-se correta e acertada no percurso trilhado e no desfecho respetivo, assomando cristalino que, estando a Recorrente graduada em 3.º lugar no procedimento concursal, e não tendo atacado, por nenhuma forma, a proposta da concorrente N… Comunicações, S.A. que ficou graduada na 2.ª posição, de nada adianta à Recorrente o afastamento e exclusão da proposta ganhadora do concurso, pois que a adjudicação que se seguirá destina-se à proposta graduada na 2.ª posição, isto é, à proposta da N…. Ou seja, a Recorrente nada ganha, em termos de vantagem com reflexo na sua esfera jurídica, com a presente impugnação pré-contratual, constituindo esta um mero exercício académico e em prol de uma eventual e pretensa fiscalização da legalidade concursal, que não lhe compete.

É que, explicite-se, que não só a Recorrente nunca endereça qualquer ataque ou censura à proposta graduada na 2.ª posição- a proposta da concorrente N…-, como também não assaca qualquer ilegalidade às peças concursais ou aos termos em que o Júri apreciou e pontuou os atributos das várias propostas, por forma a que, ainda que de modo indireto, fosse possível estabelecer uma hipótese de vantagem ou benefício a retirar para a Recorrente da presente ação pré-contratual, nomeadamente, em moldes tais que a proposta graduada em 2.º lugar também pudesse ou devesse ser excluída do procedimento, ou em que a eventual ilegalidade de uma disposição das peças concursais contaminasse todo o procedimento e determinasse uma diversa apreciação das propostas, ou, finalmente, em que o Júri tivesse de alterar o modo de apreciação dos atributos e tal pudesse, potencialmente, conduzir a uma pontuação diferente das várias propostas.

Quer-se dizer, em suma, que ainda que a proposta ganhadora do concurso (da V…) possa vir a ser excluída e a adjudicação anulada, a Recorrente não retirará desta circunstância qualquer vantagem, nem a sua esfera jurídica sofrerá qualquer alteração, uma vez que inexiste qualquer chance de o contrato vir a ser adjudicado à Recorrente.

E não colhe, em sentido contrário ao que vem de expor-se, a alegação da Recorrente de que, num pretérito procedimento concursal com o mesmo objeto do destes autos, e que foi anulado, o contrato tinha-lhe sido adjudicado. E que, por esse motivo, foi prejudicada pela abertura do presente procedimento concursal, daí advindo o seu interesse em agir.

Com efeito, o aludido argumentório assume um cariz meramente venial e absolutamente inócuo, desde logo, porque a Recorrente não cuida de explicar devidamente os factos em causa, limitando-se a afirmações vagas e imprecisas. Seja como for, estando em causa, no pretérito procedimento concursal, a ilegalidade de disposições de uma das peças concursais- como foi reconhecido na ação impugnatória respetiva-, não se vislumbra de que maneira tal poderia beneficiar legitimamente a Recorrente, ou de que modo é que a abertura de novo procedimento, desta feita, com as ilegalidades expurgadas das peças concursais, pode, per se, prejudicar ilegitimamente a Recorrente. E, ademais, nem a própria Recorrente o explica.

Adicionalmente, também clama a Recorrente que, com a exclusão da proposta da concorrente ganhadora do concurso, o Júri voltará a graduar as propostas dos restantes concorrentes e, nessa ocasião, a Recorrente avaliará da correção e legalidade da nova graduação.

Porém, também este argumento não merece qualquer acoito, uma vez que. Mesmo que hipoteticamente seja excluída a proposta graduada em 1.º lugar, da Recorrida V…, a graduação das restantes propostas que já foi realizada pelo Júri do concurso mantém-se válida e aproveitável, nada obstando que a adjudicação não seja feita à proposta que se segue na graduação, isto é, à proposta da concorrente N….

O que quer significar que, realmente, a exclusão da proposta da Recorrida V… do concurso não acarreta vantagem ou benefício para a agora Recorrente, dado que esta não poderá, face ao objeto dos presentes autos, ultrapassar a proposta graduada em 2.º lugar e, assim, vir a alcançar a almejada adjudicação do contrato.

Destarte, é mister concluir que a Recorrente não possui qualquer interesse e agir e, por essa razão, a decisão em escrutínio apreciou e aplicou devidamente ao caso versado o disposto nos art.ºs 9.º, n.º 1, 101.º e 55.º, n.º 1, al. a) do CPTA.

A asserção vinda de assentar decorre naturalmente da especial modelação dos conceitos de legitimidade processual e de interesse processual no contencioso administrativo que, como explica FRANCISCO PAES MARQUES (A legitimidade processual activa no Contencioso Administrativo, in Comentários à Legislação Processual Administrativa, Volume I, 5.ª edição, agosto 2020, AAFDL Editora, pp. 715 a 749), são determinados por «(…) uma individualização subjectiva numa causa que, dizendo respeito ao exercício do poder público, pode, tendencialmente, coincidir com o interesse de todos os cidadãos de uma comunidade política» (idem, pp. 723 e 724).

Aliás, a tensão permanente entre os princípios da separação de poderes e a tutela jurisdicional efetiva desenha a geografia aplicável aos conceitos de legitimidade e de interesse processual no contencioso administrativo, sendo de destacar, ainda de acordo com aquele Autor, específicas funções desempenhadas pela legitimidade processual administrativa: função de proteção de direitos fundamentais, função de eficiência processual, função sistémico-funcional e função de estabilização intersubjectiva (idem, pp. 724 e 725).

No que tange ao interesse processual, o mesmo «consiste no interesse já não no objeto do processo mas no próprio processo em si, tendo o requerente de invocar não só um direito mas de achar-se o seu direito e situação tal que necessite do processo para sua tutela. (…) [O] interesse processual visa controlar a necessidade e a adequação do uso dos meios jurisdicionais pelo sujeito carecido de tutela. O recurso aos tribunais deixou de ser aferido em função da violação ou ameaça de um direito (até porque poderia bastar a incerteza de uma relação jurídica), passando a ser compreendido a partir da compatibilidade, segundo juízos objectivos, entre a tutela requerida e os fins do processo, ou entre aquela e os meios utilizados pelo requerente. Esta dimensão encerra ainda um carácter prospectivo, ou seja, o interesse processual pressupõe um juízo comparativo sobre a situação em que a parte se encontrava antes da propositura da acção com aquela que existirá se a tutela for concedida» (idem, pp. 725 e 726). (negro nosso)

E continua o insigne Autor: «[p]ode afirmar-se existir no Contencioso Administrativo uma relativa indistinção entre a legitimidade processual e o interesse em agir quando este último instituto processual é concebido de acordo com a primeira componente referida- a lesão de posições jurídicas que justifica a carência de tutela jurisdicional-, pelo que a respectiva autonomia, neste sector, subsiste essencialmente na acepção que lhe é conferida pela segunda componente: a necessidade de recurso à tutela jurisdicional. Por conseguinte, a ablação de direitos subjectivos, no Processo Administrativo, tem de ser entendido num duplo sentido que obnubila a destrinça que neste ramo do Direito tem de fazer-se entre legitimidade processual e interesse processual. Isto é, não pode confundir-se a afectação enquanto pressuposto semi-constitutivo da posição jurídico-subjectiva do particular, e que suporta a legitimidade processual (i), com a multiformidade e variabilidade gradativa da lesão susceptível de eliminação jurisdicional, que se apresenta como o objeto de aferição do interesse processual (ii). (…) Uma coisa é o direito subjectivo no plano substantivo, que emerirá na sua plenitude quando um determinado facto (a conduta administrativa lesiva-activa ou omissiva) preencher uma determinada previsão normativa. Outra coisa é o direito de acção no plano processual, que decorrerá da violação do direito substantivo e apenas existe se a lesão em causa for de molde a ser erradicada através de uma medida de carácter jurisdicional (idem, pp. 727 e 728).

Por seu turno, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativo, Tomo I, 4.ª edição, reimpressão, março 2020, Almedina, pp. 373 e 374) clarificam a noção de interesse pessoal e direto, presente no art.º 55.º, n.º 1, al. a) do CPTA, conceito este que, em bom rigor, respeita ao conceito de interesse processual e não, propriamente, ao conceito de legitimidade ativa, muito embora o legislador o tenha consagrado nesta sede, dando azo a alguma incerteza e confusão entre as fronteiras dos sobreditos institutos. Seja como for, os citados Autores indicam que «o interesse pessoal traduz-se na utilidade, benefício ou vantagem, de natureza patrimonial ou meramente moral, que poderá advir da anulação do ato impugnado», sendo que «o interesse direto, por sua vez, pressupõe que o demandante tem um interesse atual e efetivo na anulação ou declaração de nulidade do ato administrativo, permitindo excluir as situações em que o interesse invocado é reflexo, indireto eventual ou meramente hipotético».

A Doutrina citada- entre diversa outra no mesmo sentido- é ilustrativa da substanciação dos conceitos agora em apreciação, e permite uma transposição perfeita para o domínio da aferição da legitimidade ativa e interesse em agir no domínio do contencioso pré-contratual, fruto até da remissão realizada no normativo inscrito no art.º 101.º do CPTA em matéria de legitimidade processual para a ação administrativa com vista à impugnação de atos administrativos.

Adicionalmente, a hodierna Jurisprudência Administrativa tem vindo a afinar o conceito de interesse em agir em matéria de contencioso pré-contratual, zelando pela compatibilização da modelação deste pressuposto não só com o direito à tutela jurisdicional efetiva, mas também com o direito europeu em matéria de contratação pública.

Nessa senda, convocamos o recente Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido em 23/06/2022 no processo n.º 193/21.3BELRA, em que se afirma o seguinte:

“(…)

Mas num ponto determinante se verifica uma identidade entre os dois casos, na medida em que em ambos se discute se a mera possibilidade de o procedimento adjudicatório vir a ser renovado em consequência de uma eventual sentença anulatória, e de o concorrente excluído no procedimento anterior ter uma nova chance de obter o direito de celebrar o contrato público posto a concurso, configura um interesse direto, nos termos e para os efeitos da alínea a) do n.º 1 do artigo 55.º do CPTA.

Na verdade, embora não tenha sido excluída do procedimento, no caso dos autos a impugnante, ora Recorrente, também se conformou com a decisão que foi proferida relativamente à sua proposta, não questionando, nomeadamente, a avaliação da mesma, que determinou que ela ficasse classificada em segundo lugar e fosse preterida em benefício do agrupamento adjudicatário.

Isso significa que, tal como no Processo n.º 648/20.7BELRA, no caso dos autos a Recorrente já não pode obter a adjudicação do concurso cuja adjudicação impugna, assentando o seu interesse em agir, exclusivamente, na chance de vir a obter a adjudicação de um concurso futuro.

Ora, como se decidiu naquele processo, não pode o interesse em agir da A., ora Recorrente, assentar exclusivamente na chance de a mesma vir a obter a adjudicação de um futuro concurso que a entidade adjudicante venha a abrir em execução de uma eventual sentença anulatória, pelo que tem de se concluir que o seu interesse não é processualmente qualificado para agir em juízo.

(…)”

Refira-se que o Aresto vindo de transcrever versou sobre o recurso do Acórdão prolatado por este Tribunal Central Administrativo Sul em 04/08/2021, e que julgou, precisamente, inexistir interesse em agir por parte de um concorrente graduado na 2.ª posição num procedimento pré-contratual, uma vez que o concreto ataque desferido ao ato de adjudicação não era de molde a alterar a pontuação daquele concorrente e, por isso, de alterar a sua graduação no concurso. Ou seja, entendeu este Tribunal de Apelação que “as normas sobre as quais se regeu o presente procedimento concursal não afectaram os interesses da Autora, tendo a sua actuação e a sua proposta sido gizadas em conformidade com as mesmas”, pois que, “inexiste uma relação de causa /efeito entre as supostas normas procedimentais e a não adjudicação à Autora do objecto do concurso. Por conseguinte, ao contrário do alegado pela Autora, esta não foi prejudicada pela aplicação de qualquer das normas ou derivado de as não conseguir cumprir. (…) O seu juízo de ilegalidade é criado em torno do que entendia que deveriam ter sido as regras do concurso. Ou seja, de ilegalidades hipotéticas sem consequências ao nível da apresentação da sua proposta ou do resultado da avaliação da mesma.»

Também na mesma linha jurisprudencial, salientamos os Acórdãos promanados por este Tribunal de Apelação em 20/01/2022 no processo n.º 1119/21.0BELRA, em 30/04/2020 no processo n.º 848/18.0BESNT e em 07/07/2021 no processo n.º 1383/20.1BELSB.

Sendo assim, ante o expendido, é de concluir que a decisão impetrada revela-se correta, nada havendo a censurar.

Pelo que, em conformidade, terá de negar-se provimento ao recurso e confirmar a decisão a quo no segmento correspondente.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e, em consequência, manter a decisão recorrida.

Custas pelo recurso a cargo da Recorrente, nos termos do disposto no art.º 527.º do CPC.

Registe e Notifique.

Lisboa, 23 de março de 2023,

Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro- Relatora

Jorge Pelicano

Ana Paula Martins