361/12.9EAPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Em face do que dispõe o Art. 1.º do DL n.º 422/89, de 2/12 (Lei do Jogo), cremos que jogos de fortuna ou azar são os que assentam exclusiva ou fundamentalmente na sorte quanto à determinação do resultado, só pode ser realizado em casinos ou locais autorizados e, para além dos jogos específicos descritos no Art. 4.º, do mesmo diploma, aqueles jogos que, usando máquinas, pagam diretamente prémios em dinheiro ou fichas ou, não pagando diretamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentam como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte e os jogos afins em que o resultado é obtido ou por sorte e perícia ou apenas por sorte mas atribuem coisas com valor económico como prémio.

Processo 361/12.9EAPRT.P1

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal deste Tribunal da Relação do Porto:

I. RELATÓRIO

Nestes autos foi o arguido, B…, absolvido da prática de um crime de exploração ilícita de jogo previsto e punível pelo Art.º 108.º, n.º 1, do Decreto-Lei nº 422/89 de 2/12, e condenado pela prática de uma contraordenação, prevista e punível pelos Art.ºs 161.º, n.º 1 e 163.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89 de 2/12, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 10/95 de 19/1, na coima de € 249,40 (duzentos e quarenta e nove euros e quarenta cêntimos).

Não se conformando com esta sentença, recorreu o Ministério Público para este tribunal da Relação do Porto, concluindo as suas alegações nos seguintes moldes:

1.º Foi apreendida uma máquina de jogo que se encontrava num estabelecimento comercial aberto ao público, e que após a introdução de uma moeda de € 0,50 no mecanismo existente para o efeito, sem que o jogador tenha qualquer interferência, a máquina expele um novo talão onde consta a data, hora, número de série e a inscrição de uma frase de “aconselhamento” numa das seguintes áreas: “Saúde”, “Negócio”, “Finanças”, “Amor”, “Amizade” e “Virilidade”, podendo ocorrer uma de duas situações: Na frase de aconselhamento consta um algarismo, que corresponde ao prémio ganho pelo jogador, sendo que por norma, uma unidade corresponde a € 1,00. Na frase de aconselhamento não consta nenhum algarismo, pelo que o jogador não terá direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de tentar novamente a sua sorte, introduzindo novas moedas.

2.º Qualifica o art.º 4.º do D.L N.º 422/89 de 02/12 nas suas alínea f) e g) como tipos de jogos de fortuna ou azar, a ser explorados em casinos mediante autorização, os jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas, bem como os jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.

3.º O jogo na máquina apreendida é desenvolvido num aparelho eletrónico, o resultado depende exclusiva ou fundamentalmente da sorte, desenvolvendo a mesma temas próprios dos jogos de fortuna e paga prémios em dinheiro.

4.º E não pode ser enquadrado nas modalidades afins referidas no artigo 159.º n.º 2 desse mesmo diploma legal, pois a forma de jogo desenvolvida não se configura como as aí descritas, sendo que as modalidades afins não podem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos, cfr. prevê o art.º 161.º n.º 3.

5.º O jogo apreciado no acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 4/2010 citado na decisão, desenvolvia um jogo idêntico ao das modalidades afins pois que constituía uma espécie de sorteio por meio de rifas ou tômbolas mecânicas.

6.º Não é esta espécie de jogo que a máquina apreendida desenvolve.

7.º Por fim, e conforme se refere no acórdão uniformizador, “O que define e caracteriza o jogo de fortuna e azar é, por um lado, o facto de o seu resultado ser aleatório, dependendo exclusiva ou fundamentalmente do acaso, por outro lado, a circunstância de atribuir prémios em dinheiro, sem embargo de não estar vedada a possibilidade de atribuição de prémios de outra natureza”.

8.º A máquina aprendida desenvolve um jogo de fortuna ou azar pelo que a sua exploração consubstancia a prática de um crime de exploração ilícita de jogo previsto e punido pelo artigo 108.º n.º 1 do D.L. n.º 422/89, de 2/12.

9.º Foi violado o disposto nos artigos 4.º nas suas alínea f) e g), 159.º n.º 2, 161.º n.º 3 e 108.º n.º 1 do D.L. n.º 422/89, de 2/12.

Nestes termos, e nos demais de direito que V. Ex.as SENHORES JUIZES DESEMBARGADORES, doutamente se dignarão suprir, deve ser julgado procedente o presente recurso, revogando-se a decisão recorrida e condenando-se o arguido pela prática do crime de exploração ilícita de jogo p. e p. pelo art.º 108.º n.º 1 do D.L. 422/89, de 2/12; com o que farão a acostumada JUSTIÇA.

O arguido pronunciou-se pela improcedência do recurso apresentado pelo Ministério Público, concluindo a sua argumentação nos seguintes moldes:

A. Na douta Sentença ora recorrida a Digníssima Juiz “a quo” fez uma correcta interpretação e aplicação dos preceitos legais em vigor, pelo que, se está modestamente em crer que não assistirá razão ao Ilustre Procurador-Adjunto, devendo, por isso, ser julgado improcedente o Recurso pelo mesmo apresentado.

B. Assim, no que se refere ao modo de funcionamento da máquina apreendida nos autos e denominada “C…”, bem andou o Dign.º Tribunal “a quo” ao considerar que do seu concreto modo de funcionamento, jamais e em momento algum poderá resultar uma qualquer qualificação desse mesmo desenvolvimento como preenchendo qualquer ilícito de natureza criminal, seja, não desenvolve qualquer jogo de fortuna ou azar.

C. Com efeito, o jogo em causa não desenvolve um qualquer tema próprio dos jogos de fortuna ou azar, para além do que, o valor pago pela emissão de cada talão não influi por qualquer modo numa qualquer esperança de ganho, sendo apenas o preço respectivo de cada utilização, sendo portanto totalmente independente de um qualquer prémio ou de um qualquer resultado aleatório a que tal utilizador se estivesse a habilitar.

D. A utilização da máquina dos autos é absolutamente imediata e instantânea, esgotando-se com a emissão do respectivo talão, não sendo sequer possível acumular pontos ou qualquer outra espécie de pontuações, ou sequer creditar ou dobrar “apostas”, motivo pelo qual, conclui-se que não estamos perante um qualquer acto de jogar, sendo que a única intervenção que existe entre o utilizador e a referida máquina, é a inserção de uma moeda e a consequente expelição de um talão, sendo que essa mesma intervenção se esgota com a introdução de uma moeda.

E. Pelo que, e tendo então por assentes os factos provados, no que ao funcionamento de uma tal máquina se refere, sempre temos que, tal funcionamento, seria assemelhável ou situar-se-ia no mesmo plano de uma tômbola ou de uma rifa, com o mero pagamento do preço da “jogada”, e nada mais, não se traduzindo, por isso, o funcionamento da mesma num qualquer acto de jogar, esgotando-se, como se disse, a sua utilização instantaneamente, com a introdução de uma moeda e a retirada do respectivo talão, o qual poderia então, e eventualmente, ser premiado ou não, conforme, aliás e muito bem, foi entendido pelo Dign.º Tribunal ora Recorrido.

F. Não obstante, mais se diga que, tendo por base e fundamento a Jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no seu douto Acórdão n. 4/2010 (proferido no Processo n.º 2485/08 e publicado na 1.ª Série, N.º 46º, do D.R. de 08 de Março de 2010), se questiona ao Recorrente Ministério Público de quais as diferenças existentes entre o jogo desenvolvido pela máquina dos autos e aquele outro jogo que foi objecto do citado Acórdão de Fixação de Jurisprudência, para além daquela diferença óbvia de que a máquina ora em causa depende de impulso electrónico, enquanto que aquela outra depende de impulso mecânico?

G. Sem descurar, mais se dirá que, tendo por base aquele douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência n. 4/2010, do Supremo Tribunal de Justiça, após uma rigorosa análise e enquadramento de tudo o aí vertido e decidido, o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, no seu douto Acórdão de 02.02.2011 (proferido no âmbito do Proc. n.º 21/08.5FDCBR.C2 e disponível in www.dgsi.pt), entendeu que, «Em qualquer dos casos se trata de uma forma de sorteio que tem como característica o conhecimento prévio pelo jogador dos prémios a que se pode habilitar, jogando. Como verificamos a máquina em causa nos autos não tem mecanismo de jogo idêntico aquele que determinou o acórdão de fixação de jurisprudência embora substancialmente a distinção esteja principalmente ao nível do valor dos prémios que na máquina em causa nos autos pode ser de valor quatro vezes superior, mas que também se encontra previamente determinado, não em cartaz mas na própria máquina.»,

H. Naquele seu douto Acórdão, o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra refere que, sendo devidamente analisado o conteúdo legal da proibição da exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados, «nunca merecerá a qualificação de crime a exploração de jogos que se enquadram num mecanismo em que os prémios se encontram previamente definidos.»,

I. Ainda que tais jogos possam mesmo atribuir prémios em dinheiro ou desenvolver temas de jogos de fortuna ou azar, até porque, e ainda segundo o vertido naquele douto Acórdão, mesmo «às modalidades afins que atribuam prémios em dinheiro ou fichas a lei não deixa de designar como modalidades afins», constituindo uma qualquer sua exploração ilícita uma “mera” contra-ordenação, conforme preceituado no artigo 163.º, pois que, conclui-se então no referenciado aresto, «ser esta a tese que está imanente ao acórdão de fixação de jurisprudência e que importa considerar até em obediência ao princípio da igualdade plasmado no artigo 13º da Constituição da República.».

J. Donde, atento o vertido no douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n. 4/2010, e, bem assim, na mais recente jurisprudência proferida pelos nossos Tribunais Superiores da Relação, designadamente, os doutos Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 02-02-2011, de 26-03-2014, de 25-06-2014 (este ainda não publicado) e de 18-03-2015, os doutos Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 11-12-2013, de 12-02-2014 (este ainda não publicado), de 09-07-2014, de 17-09-2014 e de 04-02-2015, e os Acórdãos do Tribunal da Relação de Évora de 31.05.2011 e de 28-02-2012, encontrando-se todos disponíveis em www.dgsi.pt., está em crer modestamente o Recorrido que a máquina em causa nos presentes autos não poderá ser entendida como desenvolvendo um qualquer jogo de fortuna ou azar.

K. Sendo, nessa sequência, forçoso concluir-se que, atentos os factos por si dados como provados, nomeadamente, quanto às características da máquina em causa, e por estar em causa apenas factualidade relacionada com a exploração de tal máquina, nunca poderia o Digníssimo Tribunal “a quo” ter concluído pela subsunção da conduta do Recorrido à prática de um qualquer crime de exploração ilícita de jogo, tendo sido a sua absolvição criminal, consequência da boa aplicação do direito.

L. Sendo que, e relativamente a uma máquina cujo modo de funcionamento era exactamente igual à dos presentes autos, também muito recentemente se pronunciou o Insigne Tribunal da Relação do Porto, 1.ª Secção, por Acórdão proferido em 07-01-2015, no âmbito do Proc. n.º 150/12.0PGGDM.P1, em que foi Relatora Maria Luísa Arantes, ainda não publicado em www.dgsi.pt, seja, no sentido que máquinas com o desenvolvimento igual à dos presentes autos, não desenvolvem um qualquer jogo de fortuna ou azar, razão pela qual, não se verifica o preenchimento de qualquer ilícito de natureza criminal.

M. Até porque e sem conceder tudo o já exposto, e abordando-se a questão por outro prisma, e tal qual resulta do vertido no aludido douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2010, sendo o tipo legal em causa (exploração ilícita de jogo) dotado de uma certa rigidez, que o constitui como tipo de garantia, sendo essa precisamente uma das manifestações do princípio da legalidade, claramente será de excluir o jogo dos autos das previsões de punição penal decorrentes do preceituado nos arts. 1º, 3º, 4º e 108º da “Lei do Jogo”,

N. Pois que, para se concluir pela exploração de um qualquer jogo de fortuna ou azar terão que se ter por verificados os 3 (três) pressupostos elencados na lei, como seja, a dependência da sorte, o desenvolvimento de temas próprios dos jogos de fortuna ou azar e, bem assim, o pagamento feito directamente em fichas ou moedas, na medida em que, esse é o pagamento efectuado nos “jogos de casino” – Cfr. arts. 1º e 4º, n.º 1, als. f) e g).

O. Isto sem descurar do facto de a própria “Lei do Jogo” (arts. 1º e 4º do D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro, na redacção do D.L. n.º 10/95, de 19 de Janeiro), na definição de jogos de fortuna ou azar, combinar uma fórmula generalizadora (art. 1º) com a técnica exemplificativa (art. 4º), donde resulta que os diversos tipos de jogos considerados como de fortuna ou azar e que são autorizados nos casinos são os que estão especificados na lei, e não outros,

P. Ao que acresce o facto de, nem mesmo pelas Portarias actualmente em vigor (nºs 817/2005, de 13 de Setembro e 217/2007, de 26 de Fevereiro), relativamente às regras de execução dos jogos de fortuna ou azar, porque os tipos de jogos (bancados, não bancados, e, em máquinas electrónicas) quase totalmente coincidentes com os especificados no D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro, se poder concluir pela observância por parte do jogo da máquina dos autos das características dos denominados jogos de casino.

Q. Pois que, tal como se infere do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2010 (Diário da República, 1.ª série — N.º 46 — 8 de Março de 2010), tendo o critério de distinção entre o ilícito criminal e o ilícito contra-ordenacional que ser um critério material, imposto pelo princípio da legalidade e pela função de garantia inerente a cada tipo de crime,

R. Sempre os jogos de fortuna ou azar serão aqueles que se encontram especificados no n.º 1 do artigo 4.º, e, como tal, nunca a máquina dos autos poderá ser enquadrada nesses jogos, pois que, relativamente a ela, está totalmente afastado o preceituado nas als. f) e g) do n.º 1 daquele art. 4º, na medida em que, não pagava directamente prémios em fichas ou moedas, nem sequer atribuía pontuações, a acumular e/ou arriscar posteriormente, e, não desenvolvia um qualquer tema próprio dos jogos de fortuna ou azar ou similar.

S. No entanto, sempre se diga que, nem mesma a referida possibilidade de atribuição de prémios pecuniários em função do texto “impresso” poderá, por si só, fazer precludir a sua “integração” enquanto mera modalidade afim dos jogos de fortuna ou azar, mas tão só, poderá consubstanciar, ela própria, uma distinta contra-ordenação.

T. Ademais, de referir que, temos por inconstitucional a interpretação das normas contidas nos nºs 4º, 108º e 115º do D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro, quando efectuada (como sucede no caso dos autos) no sentido de que um qualquer jogo desenvolvido por máquina electrónica, cujo resultado dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte, e que sem desenvolver tema próprio de fortuna ou azar não se destine à atribuição de pontuações, susceptíveis de serem acumuladas e/ou arriscadas em novas jogadas, consubstancia um qualquer jogo de fortuna ou azar,

U. Pois que, uma tal interpretação é claramente inconstitucional por violação dos princípios da “igualdade”, da “liberdade individual” e da “proporcionalidade”, designadamente, das normas constantes nos artigos 13.º e 18.º da Constituição da República Portuguesa, e, bem assim, por clara violação do supre referido princípio da “legalidade”, na vertente de “nullum crimen sine lege certa”, logo, por violação do disposto no artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa (Neste sentido, cfr. Acórdão deste Venerando Tribunal da Relação do Porto de 21.05.2008, proferido no Proc. n.º 2492/08-1, e acessível in www.dgsi.pt).

V. Donde, e atento o exposto, não se vislumbra um qualquer reparo a douta Sentença recorrida, sendo que muito bem andou o Dign.º Tribunal “a quo” que considerou que a máquina dos presentes autos não desenvolve qualquer jogo de fortuna ou azar, antes sim, o seu funcionamento apenas se poderá qualificar como desenvolvendo uma modalidade afim de jogos de fortuna ou azar, até porque, estas mesmas modalidades, conforme melhor resulta do nosso texto legal, nomeadamente, do artigo 159.º do DL 422/89, podem também depender “somente da sorte”.

X. Devendo, por isso, ser negado provimento ao recurso interposto pelo Ilustre Procurador-Adjunto e, consequentemente, ser a douta Sentença proferida a fls… dos autos confirmada nos seus precisos termos e para todos os devidos e legais efeitos.

Y. Nestes termos, nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de V.as Ex.as, sopesadas as conclusões acabadas de exarar, deverá ser negado provimento ao recurso interposto pelo Ilustre Procurador-Adjunto e, consequentemente, ser a douta Sentença proferida a fls… dos autos confirmada, com o que, modestamente se entende, V. Exas. farão, como sempre, inteira e sã JUSTIÇA.

Nesta sede o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto acompanha a posição assumida pelo Ministério Público em 1.ª instância, pugnando pela procedência do recurso.

II. QUESTÕES A DECIDIR

Conforme jurisprudência constante e amplamente pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cfr. Art.º 119.º, n.º 1; 123.º, n.º 2; 410.º, n.º 2, alíneas a), b) e c) do CPPenal, Acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado em 28/12/1995 e, entre muitos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 25/6/1998, in BMJ 478, pp. 242, e de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271).

Tendo em conta este contexto normativo e o teor das conclusões efectuadas pelo recorrente, a questão que importa decidir sustenta-se no invocado erro na apreciação do direito, por considerar estarem reunidos os elementos típicos do crime de exploração ilícita do jogo, isto por se considerar que a máquina de jogo apreendida, ao contrário do decidido, desenvolve um tipo de jogo que, pelas suas características, cai no âmbito dos jogos de fortuna e azar como os define a lei.

III. FUNDAMENTAÇÃO

Tendo em conta a questão objecto do recurso, da decisão recorrida importa evidenciar a fundamentação da matéria de facto e de direito da sentença impugnada que é a seguinte:

“II- Fundamentação

1- De facto

1.1- Factos provados

A) Desde data não concretamente apurada, mas anterior a 18 de Julho de 2012, o arguido é o titular da exploração de um estabelecimento comercial de cafetaria denominado “D…”, sito na Rua…, n.º .. – … - Paredes.

B) Nos dias 18 de Julho de 2012, cerca das 15H45, encontrando-se tal estabelecimento aberto ao público e em plena atividade, no âmbito de ação de fiscalização, elementos da ASAE – abaixo identificados como testemunhas – no interior daquele estabelecimento, detectaram a existência de uma máquina de jogos, cujo funcionamento infra se referirá.

C) A máquina encontrava-se sobre o balcão de atendimento, e acessível a qualquer cliente que ali entrasse e que nela quisesse jogar, bastando para tanto ser ligada à corrente elétrica e desbloqueada pelo arguido com um código próprio.

D) O aludido equipamento encontrava-se desligado e sem o respetivo cabo de ligação introduzido.

E) Esse cabo de ligação encontrava-se junto ao balcão de atendimento e introduzido numa tomada de eletricidade permitindo que, uma vez acoplado à maquina eletrónica, pudesse a mesma ser colocada em funcionamento, sobre o balcão do estabelecimento, ficando assim facilmente acessível a qualquer cliente que nela quisesse jogar.

F) A máquina apreendida tem as seguintes características: Trata-se de uma máquina eletrónica, com móvel portátil, estrutura em aglomerado de madeira, com a designação “C…”, sem qualquer documento identificativo.

G) Na parte frontal encontra-se um dispositivo para introdução e eventual rejeição de moedas, bem como uma ranhura de saída automática de talões.

H) Na parte posterior, sobre uma porta de acesso ao mecanismo eletrónico da máquina, visualiza-se um interruptor on/off que permite ligar/desligar, e uma tomada de alimentação à corrente elétrica. Na base situa-se o cofre.

I) Os painéis de fórmica, que envolvem a parte frontal e as laterais, apresentam as inscrições das palavras “Virilidade”, “Negócio”, “Amor”, “Saúde”, “Amizade” e “Finanças” Pouco depois de ser ligada à corrente elétrica, a máquina expele, pela ranhura situada no painel frontal, um talão de “Diagnóstico” do estado da máquina, com data e hora de saída.

J) Após esta operação, por cada introdução de uma moeda de € 0,50 no mecanismo existente para o efeito, sem que o jogador tenha qualquer interferência, a máquina expele um novo talão onde consta a data, hora, número de série e a inscrição de uma frase de “aconselhamento” numa das seguintes áreas: “Saúde”, “Negócio”, “Finanças”, “Amor”, “Amizade” e “Virilidade”, podendo ocorrer uma de duas situações: Na frase de aconselhamento consta um algarismo, que corresponde ao prémio ganho pelo jogador, sendo que por norma, uma unidade corresponde a € 1,00. Na frase de aconselhamento não consta nenhum algarismo, pelo que o jogador não terá direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de tentar novamente a sua sorte, introduzindo novas moedas.

L) A máquina encontrava-se bloqueada no que à saída de eventuais talões premiados diz respeito, dado que apresenta a inscrição “PRM: ERRO” (e não “OK”, conforme talão apresentado na Foto 3). Tal justifica o facto de, dos inúmeros talões expelidos pela máquina no decorrer do exame pericial, não haver nenhum premiado, sendo todos idênticos, apenas divergindo no que concerne à frase de aconselhamento.

M) Essa máquina possui um tipo de software que a bloqueia, depois de algum tempo de inatividade, não tendo sido possível no decorrer do exame pericial inverter esta situação.

N) No momento da apreensão a máquina estava em perfeitas condições de funcionamento (ativa/desbloqueada), se encontrava a desenvolver um jogo cujo objetivo consiste em conseguir talões premiados, obtidos de forma aleatória, limitando-se a intervenção do jogador à introdução de moedas no mecanismo existente para o efeito.

O) Esta máquina de jogo não paga diretamente prémios em fichas ou em moedas.

P) Esta máquina foi mantida pelo arguido no mencionado estabelecimento, para utilização dos seus clientes.

Q) O arguido colocou e manteve a identificada máquina e o jogo que esta continha no estabelecimento comercial que explora, com o propósito de obter para si ganhos proporcionados pela utilização pelos seus clientes dos jogos atrás descritos, que consistiam na introdução naquelas máquinas de quantias monetárias com a expectativa de auferir, unicamente devido à sorte e ao acaso, outras quantias em dinheiro.

R) O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, conhecendo perfeitamente as características dos jogos apreendidos, sabendo que o seu resultado dependia exclusivamente da sorte do jogador e não da sua perícia ou destreza.

S) Mais sabia, não poder legitimamente ignorar, que a sua exploração é proibida fora das áreas e locais legalmente concessionados, que não estava legalmente autorizado a fazê-lo e, mesmo assim, não se inibiu de proporcionar o acesso e utilização a terceiros, daí retirando proveitos económicos não concretamente apurados e durante um período indeterminado de tempo.

T) O arguido sabia que as suas condutas eram proibidas e puníveis por lei.

1.2- Factos não provados:

Com relevo para a decisão da causa, não se provou que:

1.º A máquina identificada havia sido adquirida pelo arguido, em datas não concretamente determinada, mas certamente antes ou coincidente com o dia 18 de Julho de 2012, antes das 15H45 por preço e a pessoas não concretamente apuradas,

1.3- Motivação

A convicção do Tribunal fundou-se no conjunto da prova documental junta aos autos e na produzida em audiência de julgamento, analisada e conjugada criticamente à luz das regras da experiência.

O arguido não compareceu à audiência.

Dos depoimentos de E… e F…, inspetores da ASAE, resultou que foi efetuada uma fiscalização ao estabelecimento comercial explorado pelo arguido, tendo sido verificada a existência de uma máquina de jogo, colocada em cima do balcão, em local de fácil acesso aos clientes e perfeitamente visível a quem entra no estabelecimento. A máquina encontrava-se desligada da corrente elétrica, ma colocada em local onde facilmente poderia ser posta em funcionamento. Abordaram o arguido, o qual forneceu a chave da mesma, tendo referido só explorar o estabelecimento há cerca de três meses, desconhecendo o modo de funcionamento da máquina e a quem a mesma pertencia. Averiguaram, ainda, que o estabelecimento tinha sido anteriormente explorado por familiares do arguido. E que o arguido também explorava um estabelecimento de café, onde posteriormente foi apreendida uma máquina. Assim, resulta das regras da experiência comum, dadas as funções e atividade profissional do arguido, o posicionamento privilegiado da máquina no interior do estabelecimento, a posse da chave por parte do mesmo, bem como o atual conhecimento generalizado por parte dos comerciantes do funcionamento das máquinas e do seu caráter ilícito, que o arguido colocava a máquina à disposição dos seus clientes, não podendo desconhecer que a sua conduta não era legalmente permitida.

Esclareceram ainda o modo de funcionamento da máquina, a qual foi apreendida e sujeita posteriormente a avaliação pericial, cujo relatório consta dos autos (68-72 e 92-94).

Apenas considerei não provada que tivesse sido o arguido a adquirir a máquina por falta de prova.

2- De Direito

2.1- Enquadramento jurídico-penal dos factos

Está aqui em causa saber se a máquina apreendida nos autos constitui um jogo de fortuna ou azar ou uma modalidade afim.

O artigo 115.º do DL n.º 422/89 de 2 de Setembro pune: «quem, sem autorização da Inspeção-Geral de Jogos, fabricar, publicitar, importar, transportar, transacionar, expuser ou divulgar material e utensílios que sejam caraterizadamente destinados à prática dos jogos de fortuna ou azar (…)»; e o artigo 4.º, n.º 1 do mesmo diploma legal define, exemplificativamente, os diversos tipos de jogos de fortuna ou azar, nos seguintes termos:

«1- Nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar:

a) Jogos bancados em bancas simples ou duplas: bacará ponto e banca, banca francesa, boule, cussec, écarté bancado, roleta francesa e roleta americana com um zero;

b) Jogos bancados em bancas simples: black jack/21, chukluck e trinta e quarenta;

c) Jogos bancados em bancas duplas: bacará de banca limitada e craps;

d) Jogo bancado: keno;

e) Jogos não bancados: bacará chemin de fer, bacará de banca aberta, écarté e bingo;

f) Jogos em máquinas pagando diretamente prémios em fichas ou moedas;

g) Jogos em máquinas que, não pagando diretamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.»

Por sua vez o artigo 159.º do citado diploma legal define as «Modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo», da seguinte forma:

«1- Modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar são as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico.

2- São abrangidos pelo disposto no número anterior, nomeadamente, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos.»

Enquanto que a prática dos factos referidos no artigo 115.º constitui um ilícito criminal, já o cometimento dos factos definidos no artigo 159.º constitui um ilícito contra-ordenacional. Ora, a concreta apreciação e identificação destes ou daqueles tipo de jogos tinha vindo a gerar múltiplas e divergentes interpretações jurisprudenciais, porquanto, como facilmente se constata, aquelas definições legais apresentam autênticos espaços de sobreposição.

A norma incriminatória constitui uma norma compósita, que reclama, para a caracterização do crime, o recurso ao conceito de “jogos de fortuna ou azar”, previsto em outras disposições legais do mesmo diploma, designadamente os artigos 1.º, 3.º, 4.º, 6.º, 7.º e 8.º.

No seu preenchimento têm sido avançados vários critérios jurisprudenciais, mais relevantes (cfr. síntese em Comentário das Leis Penais Extravagantes organizado por Pinto de Albuquerque e José Branco, Vol. II, p. 361, comentário de Conde Fernandes):

-o carácter aleatório do resultado;

- a natureza do prémio;

- a natureza da relação com o jogador, sendo nas modalidades afins a oferta iria ao encontro do público e nos jogos de fortuna a azar o jogador o jogador a procurar a entidade exploradora;

- um critério meramente formal (aqueles jogos cuja exploração apenas é autorizada nos casinos.

Tal conflito jurisprudencial culminou na prolação do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2010 (DR, 1.ª Série, n.º 46, 8 de Março de 2010), que fixou jurisprudência do seguinte teor:

«Constitui modalidade afim, e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos artigos 159.º, n.º 1, 161.º, 162.º e 163.º do Decreto -Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redação do Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público».

O critério hermenêutico referido na fundamentação do Acórdão do STJ nº4/2010, não pode deixar de ser material, reconstruindo o tipo de crime a partir das próprias categorias definidas especificamente pelo legislador, dentro de um critério de interpretação teleológico perspetivado para a proteção do bem jurídico, como emanação, em concreto, do principio da legalidade e da tipicidade, a que estão associados princípios de natureza constitucional da dignidade penal, da carência de tutela penal, da máxima restrição penal. À luz da doutrina do acórdão de fixação de jurisprudência nº 4/2010, não são consideradas máquinas de jogo de fortuna ou azar as máquinas que funcionam como uma espécie de rifas ou tômbolas mecânicas, ainda que conferindo prémios monetários de pequena monta e de natureza pré-definida.

Para melhor compreensão do que aqui se discutiu passo a transcrever o trecho que considero mais relevante: «Ora, o que a redação do preceito inculca é que os diversos tipos de jogos considerados como de fortuna ou azar e que são autorizados nos casinos são os que estão especificados na lei, embora outros possam vir a ser igualmente autorizados por apresentarem características análogas. Refere, aliás, o n.º 3 do artigo 4.º que «compete ao membro do Governo da tutela autorizar a exploração de novos tipos de jogo de fortuna ou azar, a requerimento dos concessionários e após parecer da Direção -Geral de Jogos». E o artigo 5.º, por seu turno, dispõe que «as regras de execução para a prática dos jogos de fortuna ou azar serão aprovadas por portaria do membro do Governo da tutela, mediante proposta da Inspeção-Geral de Jogos, ouvidas as concessionárias».

As portarias que atualmente vigoram, contendo as regras de execução dos jogos de fortuna ou azar praticados nos casinos, são as Portarias n.os 817/2005, de 13 de Setembro, e 217/2007, de 26 de Fevereiro. Ambas se referem a vários tipos de jogos bancados e de jogos não bancados, e a última também a jogos praticados em máquinas automáticas, de um modo geral coincidentes com os tipos especificados no Decreto -Lei n.º 422/89, na redação do Decreto-Lei n.º 10/95, e com as características desses jogos. (…)

Por conseguinte, não obstante exemplificativa a especificação dos jogos de fortuna ou azar constante da lei, ela é tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez, como é próprio de um tipo legal de crime, que é um tipo de garantia. Todas as modalidades de jogos que não correspondam às características descritas e especificadas nos referidos artigos 1.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, na redação do Decreto-Lei n.º 10/95, embora os seus resultados dependam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, revertem para as modalidades afins, como se defende no acórdão fundamento. No caso das máquinas de jogos, só são de considerar como jogos de fortuna ou azar: Os jogos em máquinas pagando diretamente prémios em fichas ou moedas; Os jogos em máquinas que, não pagando diretamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte. O facto de os jogos em máquinas terem desaparecido do elenco exemplificativo do artigo 159.º, n.º 2 (modalidades afins), após as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 22/85, de 17 de Janeiro, não significa que todos os jogos em máquinas se dividam, pura e simplesmente, em jogos de fortuna ou azar e jogos de diversão, estes de resultados dependentes exclusiva ou fundamentalmente da perícia do utilizador e não pagando prémios em dinheiro, fichas ou coisas com valor económico, nos termos do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 21/85, também de 17 de Janeiro. Ora, os jogos nas máquinas automáticas em causa nos acórdãos em conflito (cf. supra n.os 6.1 e 6.2), se apresentavam resultados que dependiam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, não desenvolviam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar nem pagavam diretamente prémios em fichas ou moedas. Por conseguinte, não podiam ser enquadradas em qualquer dos tipos de jogos de fortuna ou azar praticados em máquinas automáticas, tal como descritos nas referidas alíneas f) e g) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, na redação introduzida pelo Decreto -Lei n.º 10/95, revertendo, antes, para as modalidades afins referidas no artigo 159.º, pois constituem uma espécie de sorteio por meio de rifas ou tômbolas mecânicas.

É certo que os referidos jogos proporcionavam também prémios em coisas com valor económico e em dinheiro, ou só em dinheiro, mas tal circunstância, se não é permitida pelo artigo 161.º, n.º 3, do referido diploma legal, também não é suficiente, por si só, para integrar a «específica configuração em que está definido o pagamento de prémios (pagamento direto em fichas ou moedas) nos jogos de fortuna ou azar», como se diz no acórdão fundamento. Como vimos atrás, o tipo legal de crime é dotado de uma certa rigidez, que o constitui como tipo de garantia, sendo essa precisamente uma das manifestações do princípio da legalidade. Assim, aquela circunstância não retira aos jogos em causa a natureza de modalidade afim.

Acresce que a tutela penal adstrita à proibição dos jogos de fortuna ou azar fora dos locais autorizados encontra fundamento, como se viu (cf. supra n.º 7.1.1), em valores de relevante ressonância ético-social, nomeadamente pelos efeitos devastadores a nível social, familiar, económico e laboral, com incremento de criminalidade grave, não só de carácter patrimonial mas também de carácter pessoal (vida, integridade física, ameaça, coação) que a dependência de jogos de grande poder aditivo e potenciação de descontrolo pode acarretar.

Tal não sucede relativamente aos jogos em máquinas automáticas que funcionam como espécies de rifas ou tômbolas mecânicas, em que o que se arrisca assume dimensão pouco significativa, pois a expectativa é limitada ou predefinida e o impulso para o jogo tem de ser renovado em cada operação, ao contrário do que sucede com os jogos de casino, mesmo em máquinas, possibilitando uma série praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre o risco de se envolver emocionalmente.»

Atenta a descrição da máquina dos autos, ainda que não totalmente coincidente, trata-se de um jogo com identidade substancial, nas suas características típicas relevantes, com a máquina em causa na apreciação efetuada pelo citado Acórdão do STJ para uniformização de jurisprudência. Relativamente a máquina idêntica à dos presentes autos (“C…”), foi proferido, recentemente, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 7-01-2015 (proferido no processo 150/12.0PGGDM.P1, da 1.ª secção, ainda não publicado em www.dgsi.pt), tendo considerado estarem reunidas as características próprias das modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar.

Como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 18-03-2015 (que aqui sigo de perto): «(…) concluímos constituir critério diferenciador, fundamental, das modalidades afins, a predeterminação do prémio e a pequena dimensão daquilo que o jogador arrisca, pelo pequeno valor da aposta e pela certeza, pré-definida, dos prémios - objetos ou bens certos e determinados, característicos da rifas, tômbolas ou concursos. O que, no caso dos jogos em máquinas, estando em causa pequenos prémios constituídos, pela possibilidade de repetição de novas apostas (novas jogadas no caso das máquinas) ainda que suscetíveis de conversão - subsidiária e automática - em quantias pré-definidas, em dinheiro. Como tal, materialmente sem a assunção de uma álea desproporcionada e imprevisível (fortuna/azar) inerente aos jogos de fortuna ou azar - do género (iguais ou equivalentes) aos jogos “típicos” definidos na lei como reservados aos casinos) em que as probabilidades de perder a “aposta” são incomensuravelmente superiores à de ganhar o prémio, além do valor desproporcionado do prémio possível e incertíssimo em relação à aposta, sempre efetiva e de sorte apetecida.» (v. www.dgsi.pt, Proc. 27/10.4EASTR.C1) (v. tb. Acórdão da Relação do Porto de 9-07-2014, proc. 514/13.2EAPRT.P1, www.dgsi.pt).

Assim sendo, verificando-se que não estamos perante a prática de um ilícito criminal, importa absolver o arguido.

A conduta do arguido integra antes a contraordenação, prevista no artigo 159.º da Lei do Jogo.

3. A medida da coima

Estabelece o artigo 163.º, n.º 1 da Lei do Jogo que a exploração de jogos de modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar sem a competente autorização e com fim lucrativo (artigos 160.º, n.º 1 e 161.º, n.º 1) é punido com coima de 50.000$00 a 500.000$00.

A determinação da medida concreta da coima far-se-á nos termos dos artigos 18.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27/10, em função da culpa e da situação económica do agente, devendo, sempre que possível, exceder o benefício económico que o agente retirou da prática da contraordenação.

Ponderando a gravidade da conduta do arguido e porque nada de relevante foi possível apurar neste sede sobre a sua situação económica, julgamos adequado aplicar a coima pelo mínimo, possibilidade que sempre lhe seria dada em sede administrativa.

III- Dispositivo

Pelo exposto, decido:

1.º Absolver o arguido da prática de um crime de exploração ilícita de jogo previsto e punível pelo artigo 108.º, n.º 1, do Decreto-Lei nº 422/89 de 2/12.

2.º Declarar extinta a medida de coação aplicada ao arguido (artigo 376.º, n.º 1 do Código de Processo Penal).

3.º Condenar o arguido da prática de uma contraordenação, previsto e punível pelos artigos 161.º, n.º 1 e 163.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89 de 2/12, na redação introduzida pelo Decreto-Lei nº 10/95 de 19/1, na coima de € 249,40;

4.º Ao abrigo do disposto nos artigos 163.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 422/89 de 2/12 e 21º, nº 1, al. a), 21º-A, nº 1 e 22º, nº 1 do Decreto-Lei nº 433/82, de 27/10 declaro a máquina perdida a favor do Estado. Mais determino a oportuna destruição da máquina.

5.º Condenar o arguido em custas, no montante de 3 UC (artigo 8.º, n.º 7 do RCP)”.

Cumpre agora, nesta sede, dos fundamentos de recurso.

Neste recurso suscita-se tão só e apenas uma questão de apreciação de direito, condizente com um aventado erro na apreciação jurídica dos factos pelo tribunal de primeira instância, ao ter decidido no sentido do não preenchimento dos elementos típicos do crime de exploração ilícita de jogo mas apenas de um ilícito contra-ordenacional.

Para o Ministério Público, que recorre, demonstra-se que a máquina de jogo apreendida, ao contrário do decidido, desenvolve um tipo de jogo que, pelas suas características, cai no âmbito dos jogos de fortuna e azar como os define a lei – Art.º 4.º, als. f) e g), do DL nº 422/89 de 2/12, não podendo “ser enquadrado nas modalidades afins referidas no artigo 159.º, n.º 2 desse mesmo diploma legal, pois a forma de jogo desenvolvida não se configura como as aí descritas, sendo que as modalidades afins não podem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos, cfr. prevê o art.º 161.º n.º 3”, entendendo assim que “a máquina apreendida desenvolve um jogo de fortuna ou azar pelo que a sua exploração consubstancia a prática de um crime de exploração ilícita de jogo previsto e punido pelo artigo 108.º n.º 1 do D.L. n.º 422/89, de 2/12”, normas que entende terem sido violadas.

Acaba pedindo a procedência do recurso, “revogando-se a decisão recorrida e condenando-se o arguido pela prática do crime de exploração ilícita de jogo p. e p. pelo art.º 108.º n.º 1 do D.L. 422/89, de 2/12”.

Por seu turno, o recorrido defende o enquadramento jurídico efectuado na sentença recorrida, sustentando que a máquina em causa nestes autos não desenvolve, tal como decidiu o tribunal a quo, um jogo de fortuna ou azar, mas antes uma modalidade afim de fortuna ou azar. Refere que para tanto que deve ser aplicada ao caso a interpretação efectuada no Acórdão do STJ nº 4/2010, de 8/03, que fixou a seguinte jurisprudência: «constitui modalidade afim, e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos arts. 159º, nº 1, 161º, 162º e 163º do DL nº 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do DL nº 10/95, de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público».

Cumpre apreciar.

Em relação à máquina “C…”, consta dos “factos provados” o seguinte:

F) A máquina apreendida tem as seguintes características: Trata-se de uma máquina eletrónica, com móvel portátil, estrutura em aglomerado de madeira, com a designação “C…”, sem qualquer documento identificativo.

G) Na parte frontal encontra-se um dispositivo para introdução e eventual rejeição de moedas, bem como uma ranhura de saída automática de talões.

H) Na parte posterior, sobre uma porta de acesso ao mecanismo eletrónico da máquina, visualiza-se um interruptor on/off que permite ligar/desligar, e uma tomada de alimentação à corrente elétrica. Na base situa-se o cofre.

I) Os painéis de fórmica, que envolvem a parte frontal e as laterais, apresentam as inscrições das palavras “Virilidade”, “Negócio”, “Amor”, “Saúde”, “Amizade” e “Finanças” Pouco depois de ser ligada à corrente elétrica, a máquina expele, pela ranhura situada no painel frontal, um talão de “Diagnóstico” do estado da máquina, com data e hora de saída.

J) Após esta operação, por cada introdução de uma moeda de € 0,50 no mecanismo existente para o efeito, sem que o jogador tenha qualquer interferência, a máquina expele um novo talão onde consta a data, hora, número de série e a inscrição de uma frase de “aconselhamento” numa das seguintes áreas: “Saúde”, “Negócio”, “Finanças”, “Amor”, “Amizade” e “Virilidade”, podendo ocorrer uma de duas situações: Na frase de aconselhamento consta um algarismo, que corresponde ao prémio ganho pelo jogador, sendo que por norma, uma unidade corresponde a € 1,00. Na frase de aconselhamento não consta nenhum algarismo, pelo que o jogador não terá direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de tentar novamente a sua sorte, introduzindo novas moedas.

L) A máquina encontrava-se bloqueada no que à saída de eventuais talões premiados diz respeito, dado que apresenta a inscrição “PRM: ERRO” (e não “OK”, conforme talão apresentado na Foto 3). Tal justifica o facto de, dos inúmeros talões expelidos pela máquina no decorrer do exame pericial, não haver nenhum premiado, sendo todos idênticos, apenas divergindo no que concerne à frase de aconselhamento.

M) Essa máquina possui um tipo de software que a bloqueia, depois de algum tempo de inatividade, não tendo sido possível no decorrer do exame pericial inverter esta situação.

N) No momento da apreensão a máquina estava em perfeitas condições de funcionamento (ativa/desbloqueada), se encontrava a desenvolver um jogo cujo objetivo consiste em conseguir talões premiados, obtidos de forma aleatória, limitando-se a intervenção do jogador à introdução de moedas no mecanismo existente para o efeito.

O) Esta máquina de jogo não paga diretamente prémios em fichas ou em moedas.

P) Esta máquina foi mantida pelo arguido no mencionado estabelecimento, para utilização dos seus clientes.

Q) O arguido colocou e manteve a identificada máquina e o jogo que esta continha no estabelecimento comercial que explora, com o propósito de obter para si ganhos proporcionados pela utilização pelos seus clientes dos jogos atrás descritos, que consistiam na introdução naquelas máquinas de quantias monetárias com a expectativa de auferir, unicamente devido à sorte e ao acaso, outras quantias em dinheiro.

Vista a descrição e modo de funcionamento da máquina e do jogo, vejamos como qualificar o mesmo.

A jurisprudência não tem tido um entendimento uniforme quanto à questão da distinção entre jogos de fortuna ou azar e as modalidades afins. A razão para esta divergência reside na falta de clareza da actual legislação que regula esta matéria, pois no âmbito do DL n.º 48912, de 18/3/1969, era clara a distinção entre jogo de fortuna ou azar e modalidade afim. Enquanto o jogo de fortuna ou azar era caracterizado em face da contingência do resultado, por depender exclusivamente da sorte, já as modalidades afins eram definidas como «as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside essencialmente na sorte». Com a entrada em vigor do DL n.º 422/89, de 2/12, deixou de ser clara a diferenciação entre os dois conceitos.

No Art.º 1.º deste diploma definem-se jogos de fortuna e azar como «aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte». A exclusividade do elemento sorte para a caracterização do jogo de fortuna ou azar deixou de existir, assim como desapareceu aquele que era o elemento distintivo da modalidade afim.

O Art.º 4.º, n.º 1, do DL n.º 422/89, de 2/2, de modo exemplificativo, enumera o que são jogos de fortuna ou azar: «nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar:

a) Jogos bancados em bancas simples ou duplas: bacará ponto e banca, banca francesa, boule, cussec, écarté bancado, roleta francesa e roleta americana com um zero;

b) Jogos bancados em bancas simples: Black-jack/21, chukluck e trinta e quarenta;

c) Jogos bancados em bancas duplas: bacará de banca limitada e craps;

d) Jogo bancado: Keno;

e) Jogos não bancados: Bacará chemin de fer, bacará de banca aberta, écarté e bingo;

f) Jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas;

g) Jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.»

As dificuldades na distinção entre jogos de fortuna ou azar e as modalidades afins destes jogos adensaram-se com a entrada em vigor do DL n.º 10/95, de 19/1, com a redacção conferida ao Art.º 159.º.

Nos termos do n.º 1 do citado preceito, na redacção do DL n.º 10/95, definem-se as modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar como «as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte e que atribuem como prémio coisas com valor económico».

E segundo o n.º 2, consideram-se «abrangidos pelo disposto no número anterior, nomeadamente rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos».

O Art.º 161.º, n.º 3, estipula que as modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo referidas no Art.º 159.º não podem desenvolver temas característicos do jogo de fortuna ou azar, nomeadamente, póquer, frutos, campainhas, roletas, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, totobola ou totoloto, nem substituir dinheiro ou fichas, os prémios atribuídos.

Conjugando estes dispositivos, resulta que tanto os jogos bancados como os não bancados tipificados na lei são sempre reservados à exploração pelos casinos e quando o sejam fora deles, a sua exploração é tipificada como um ilícito criminal. O mesmo acontece com os jogos em máquinas que paguem directamente prémios em fichas ou em moedas.

A dúvida coloca-se, como in casu, nos jogos em máquinas que não paguem directamente prémios em fichas ou moedas, mas que apresentam como resultado pontuações dependentes, total ou parcialmente, da sorte.

No caso concreto, considerando que o jogo apresenta como resultado pontuações dependentes exclusivamente da sorte do jogador e indirectamente atribui como prémio quantias em dinheiro, uma vez que a um ponto corresponde um euro, o tribunal a quo considerou que existia uma situação equivalente aos jogos em máquinas automáticas que funcionam como espécies de rifas ou tômbolas mecânicas, em que o que se arrisca assume dimensão pouco significativa, pois a expectativa é limitada ou predefinida e o impulso para o jogo tem de ser renovado em cada operação, ao contrário do que sucede com os jogos de casino, mesmo em máquinas, possibilitando uma série praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre o risco de se envolver emocionalmente.

Para o tribunal a quo, atenta a descrição da máquina dos autos, ainda que não totalmente coincidente, trata-se de um jogo com identidade substancial, nas suas características típicas relevantes, com a máquina em causa na apreciação efectuada para o citado Acórdão do STJ para uniformização de jurisprudência, acompanhando, para isso, o entendimento do Acórdão do Tribunal desta Relação do Porto, de 7/1/2015 (proferido no processo 150/12.0PGGDM.P1, desta 1.ª secção, ainda não publicado em www.dgsi.pt), tendo considerado estarem reunidas as características próprias das modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar.

Mas, para concluir se o enquadramento jurídico efectuado foi o correcto, há que atentar no que separa verdadeiramente os jogos de fortuna ou azar e as modalidades afins desses jogos.

E, apesar do mencionado Acórdão de fixação jurisprudência n.º 4/2010, a verdade é que não ficaram resolvidas as questões interpretativas sobre a distinção entre aqueles jogos e estas modalidades, constituindo aqueles crimes e estas contraordenação quando exploradas sem autorização ou licença, constituindo estas modalidades afins essencialmente as denominadas “ rifas”.

A diferença entre uns e outros terá de nos ser dado pelo seu âmbito e funcionamento, em face dos dados apurados (factos provados).

Mas vejamos:

O arguido encontrava-se acusado pela prática de um crime de “exploração ilícita de jogo”, p. e p. pelo Art.º 108.º, n.º 1 do DL 422/89 de 2/12 (doravante denominada Lei do Jogo) - na redacção do DL 10/95, de 19/1, pela Lei n.º 28/2004 de 16 de Julho e pelo DL n.º 40/2005, de 17/2 e Lei 64-A/2008 de 31/12 -, que dispõe “quem por qualquer modo fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com pena de prisão até 2 anos e multa até 200 dias.”

Como se disse, nos termos do Art.º 1.º do referido diploma legal são “ jogos de fortuna ou azar (…) aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte.”

E os tipos de jogos de fortuna e azar são os definidos no Art.º 4.º do mesmo diploma, autorizados nos casinos, entre os quais constam os:

- “ jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas” – Art.º 4.º, n.º 1, al. f), do DL 422/89, e

- “jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna e azar, ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte – Art.º 4.º, n.º 1, al. g), do DL 422/89.

Sendo que esses jogos só são permitidos nos casinos existentes nas zonas de jogo – assim, Art.º 3º.

Por outro lado dispõe o Art.º 159.º do mesmo DL que “modalidades afins dos jogos de fortuna e azar são as operações oferecidas ao publico em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e na perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas sem valor económico”, e nessa categoria cabem entre outra as rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimento e passatempos (n.º 2), sendo que “as modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo referidas no artigo 159.º não podem desenvolver temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, nomeadamente póquer, frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, totobola e totoloto, nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos” – n.º 3 do Art.º 161.º.

Face às dificuldades interpretativas da Lei do jogo, onde cabem ainda as “ máquinas de diversão” objecto de legislação específica – Art.º 162.º do mesmo DL, não sendo de igual modo permitidas máquinas cujos resultados dependam exclusiva ou fundamentalmente da perícia do jogador e que atribuam prémios em dinheiro, fichas ou coisas com valor económico – n.º 1 do mesmo Art.º 162.º, e a realidade social subjacente, diversa tem sido a interpretação de tais normas.

Em face do que dispõe o Art.º 1.º DL 422/89 de 2/12 (Lei do Jogo) – cremos que jogos de fortuna e azar são os que assentam exclusiva ou fundamentalmente na sorte quanto à determinação do resultado (e só pode ser realizado em casinos ou locais autorizados), e ainda, em face do disposto no Art.º 4.º, do mesmo DL, para além dos jogos específicos ali descritos, aqueles jogos que usando máquinas pagam directamente prémios em dinheiro ou fichas, ou não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte (als. f) e g), e, os jogos afins em que o resultado é obtido ou por sorte e perícia, ou apenas por sorte mas atribuem apenas coisas com valor económico, como prémio – Art.º 159.º, n.º 1, do DL cit

Diversos têm sido os critérios diferenciadores (e a que o Acórdão de fixação de Jurisprudência 4/2010 não pôs cobro) adoptados jurisprudencialmente, tal como enunciado pelo Ac. desta Relação de 21/5/2008, publicado em www.dgsi. pt/jtrp proc. 0812492 onde se escreve:

“a) pelo carácter totalmente aleatório do resultado, considerando-se como exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, partindo-se essencialmente da definição legal do art. 1.º, todo aquele que dependa essencialmente do acaso e da sorte do jogador, de modo que este não tem qualquer possibilidade de influenciar ou condicionar o correspondente resultado – Ac. RE de 1999/Out./12 [CJ IV/296], Ac. R. P. de 1995/Mai./24 [CJ III/259], 2000/Mar./13 [CJ I/249, II/244] e mais recentemente os de 2007/Fev./21, 2007/Set./26 e 2008/Fev./27[2];

b) pela natureza pecuniária dos prémios atribuídos, de modo que, atento o preceituado no art. 4.º, n.º 1, al. g) e 161.º, n.º 3, parte final, da Lei do Jogo, quando tais prémios consistissem em dinheiro ou em fichas convertíveis em moeda corrente, estar-se-ia perante um ilícito criminal, ao passo que se apenas houvesse a atribuição de prémios de outra natureza, já haveria um ilícito de mera ordenação social – Ac. da R. E. de 2007/Fev./13 [CJ I/258], R. L. de 2007/Fev./07, R. C. de 2008/Abr./09;

c) pelo tipo das operações oferecidas ao público, considerando-se como modalidades afins, atento o disposto no art. 159.º, n.º 1 e a enumeração exemplificativa do seu n.º 2, aquelas que correspondem a uma interpelação ou promoção directa junto do público, enquanto que no crime de jogo de fortuna ou azar este é colocado em estabelecimentos pré-determinados – Ac. R. Porto de 1997/Fev./05 [CJ I/249], 2000/Abr./26 [CJ II/240].

d) pela pré-determinação do subsequente prémio, considerando-se como modalidades afins aquelas operações em que o prémio está pré-fixado e de dirija a um número indeterminado de pessoas, pois caso contrário tratar-se-á de uma exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar – Ac. R. E de 1990/Nov./06 [CJ V/276][3], Ac. R. L. de 1990/Nov./06 [CJ V/276] Ac. R. C de 2007/Mai./16;

e) pela temática do jogo ou pela natureza dos prémios, considerando-se crime a exploração de máquinas que desenvolvam temas próprios de jogos de fortuna ou azar, independentemente do pagamento de qualquer prémio ou então aquelas que não desenvolvendo jogos com esses temas atribuem prémios em dinheiro ou convertíveis em dinheiro, situando-se fora desta descrição as modalidades de jogo afins, ainda que o seu resultado dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte – Ac. R.L. de 2007/Out./10; Ac. STJ de 2007/Nov./28 [CJ III/256]

f) pela temática do jogo, considerando-se apenas como jogos de fortuna ou azar aqueles cuja exploração está reservada aos casinos, pelo que apenas haveria crime de exploração desses jogos quando os mesmos fossem efectuados fora das zonas concessionadas – Ac. R. L. de 2005/Out./26 [CJ IV/147].)”

nele se decide que:

“(…) Só pode afirmar-se a verificação de um jogo de fortuna ou azar quando se está perante um acto de jogar fundamentalmente dependente da sorte e em que há total indefinição e desproporção entre aquilo que se arrisca e o resultado que se pode obter.”,

- Ou no Ac. desta Relação de 27/2/2008, in www.dsgsi.pt/jtrp, em que de igual modo se decidiu: “O que distingue os jogos de fortuna ou azar das modalidades afins é, por um lado, o facto de nestas as operações serem oferecidas ao público e, por outro, o facto de o resultado naqueles depender exclusiva ou fundamentalmente da sorte.”, e exactamente com o do mesmo sentido o Ac. desta mesma Relação de 26/9/2007, www.dgsi.pt/jtrp, proc. 0742168.

Com um desenvolvimento idêntico e com alusão às “Regras de Execução dos Jogos de Fortuna e Azar”, publicadas em anexo à Portaria n.º 817/2005 de 13/9, consulte-se Conde Fernandes, em anotação ao Art.º 108.º do DL n.º 422/89 de 2/12, in Paulo Pinto de Albuquerque e José Branco (Org.), Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume 2, Lisboa: Universidade Católica Editora, 2011, pp. 360-370.

Em face da situação dos autos, em que estão em causa jogos de máquina (e só), e da intenção legal, cremos que os jogos de máquinas que devem ser considerados jogos de fortuna ou azar são aqueles que em que as máquinas:

- pagam directamente prémios em fichas ou moedas (al.f);

- desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou

- apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte (al.g);

e como tal são proibidos fora dos casinos ou outros locais autorizados – Art.ºs 1.º, 3.º e 4.º da Lei do jogo em que não apenas o prémio atribuído é em dinheiro e depende exclusivamente da sorte.

Ora na situação em apreço, temos não apenas uma máquina, tal como descrita nos factos provados, cujo funcionamento e resultado depende exclusivamente da sorte, como a mesma máquina após cada jogada apresenta o resultado, podendo então ocorrer uma de duas situações: na frase de aconselhamento consta um algarismo, que corresponde ao prémio ganho pelo jogador, sendo que por norma, uma unidade corresponde a € 1,00; ou, então, na frase de aconselhamento não constava nenhum algarismo, pelo que o jogador não teria direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de tentar novamente a sua sorte, introduzindo novas moedas.

Como refere Conde Fernandes, ob. cit., a pp. 369, “(…) a «esperança de ganho» caracteriza especificadamente as «modalidades afins» (artigo 159.º), que radica no desconhecimento, pelo utilizador do bem que irá receber após a operação ou se algo irá receber («esperança…»). Na diferença de valor dos bens distribuídos, pois pelo menos um deles terá de ter um valor superior ao da aposta paga («… de ganho»). Sem a esperança de ganho, como sucede em dispositivos do género «sai sempre», com objectos de valor idêntico ou inferior ao da aposta, não se verifica sequer uma «modalidade afim»”.

Por outro lado, o facto da operação de jogo aqui em apreço estar associada à entrega de uma frase de “aconselhamento” nas matérias indicadas (saúde, negócio, finanças, amor, amizade ou virilidade), não retira a qualificação de “fortuna ou azar” à operação de jogo operada por esta máquina, pois ela coexiste com esse jogo. O prémio pode ou não estar presente no talão de aconselhamento e quando é atribuído é traduzido num algarismo correspondente às unidades atribuídas, à razão de € 1 por cada unidade.

Assim, neste sentido, os Acs. da RL de 10/3/1998, processo n.º 0071355, e de 16/10/2007, processo n.º 2728/2007-5, ambos disponíveis em www.dgsi.pt/jtrl.

Nesta consideração, não podemos deixar de concluir que estamos perante uma máquina de jogo de fortuna ou azar não permitida fora dos casinos.

Assim tem entendido esta mesma Relação e 1.ª Secção Criminal, nos acórdãos de 4/2/2015, 7/5/2014, 8/10/2014 e de 13/5/2015, todos publicados no www.dgsi.pt, seguindo-se de perto o último dos acórdãos correspondentes ao processo n.º 7/11.2CFLG.P1.

Por isso se considera, também assim, que nos encontramos fora do âmbito de aplicação da Jurisprudência obrigatória fixada pelo mencionado acórdão n.º 4/2010 do STJ, publicado no DR 1.ª Série, n.º 46, de 8 de Março de 2010, que recorde-se tem o seguinte teor: “constitui modalidade afim, e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos artigos 159º nº1, 161º, 162º e 163º - do Decreto Lei 422/89 de 22 de Dezembro, na redacção do Decreto Lei nº 10/95 de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manipulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o numero nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao publico”, não apenas porque a máquina em causa no conflito de jurisprudência é diversa e diferente no seu funcionamento e desenvolvimento do jogo em comparação com a destes autos, como não desenvolvia um tema próprio dos jogos de fortuna ou azar (de modo exemplificativo descrito no Art.º 4.º Lei do Jogo mas tendencialmente contendo uma descrição completa), ao contrário da máquina destes autos e o prémio não constitui coisa de valor económico mas dinheiro.

Por isso, a nosso ver a jurisprudência em sentido contrário (desta mesma Relação, por exemplo, nos Acs. de 9/7/2014 e 17/9/2014, ambos publicados em www.dgsi.pt), que admite não ocorrer o imputado crime mas sim contraordenação por ser modalidade afim, não merece a nosso ver aceitação, pois os fundamentos ou critérios que tem sido aventados como seja a não criação de vício / impulso de jogar, ou os valores despendidos pouco relevantes ou até limitados/ pré determinados quanto ao prémios e por isso não causadores de lesão relevante ao bem jurídico, não constituem critérios legais de distinção, até porque o funcionamento destas é igual ao funcionamento das demais máquinas, o impulso viciante é o mesmo, pois nada impede o jogador de continuar a jogar pelo tempo que pretender (e ficar agarrado à máquina) e os valores despendidos não são irrisórios, como se infere aliás pela quantidade de máquinas do género que se mostram em funcionamento, em geral impondo uma fiscalização atenta e constante, denunciadora de que o lucro obtido pelo explorador cobre o risco da sua perda e da pena que venha a ser aplicada, e a pré determinação do prémio não deixa de constituir característica do jogo em função da aposta.

A acrescer a tudo isso, há que referir o facto de que o uso daquelas máquinas restaria impune, pois a nosso ver, de modo algum caberiam como modalidade afim, pois estariam fora do âmbito de aplicação da citada Jurisprudência obrigatória fixada pelo acórdão n.º4/2010, face à diversidade das características das máquinas em causa.

Estão assim preenchidos os elementos típicos do crime em causa mesmo em relação à máquina “C…”, única em questão.

Por último, considera-se que esta solução não determina a inconstitucionalidade dos Art.ºs 4.º, 108.º e 115.º do DL 422/89 de 2/12 quando interpretados no sentido de que um qualquer jogo desenvolvido por máquina electrónica, cujo resultado dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte, mesmo que os limites máximos de “prémios” a atribuir estejam já previamente definidos e delimitados e sejam do conhecimento dos utilizadores, consubstancia um qualquer jogo de fortuna ou azar. Isto porque competirá, sempre, ao legislador ordinário, dentro das suas políticas criminais, definir o âmbito da incriminação em face dos bens jurídicos que a ordem jurídica pretende salvaguardar, tal como decidiu o Tribunal Constitucional no seu acórdão n.º 99/2002, processo n.º 482/2001.

Não está apenas em causa uma máquina electrónica, que desenvolve um jogo, mas uma máquina electrónica que desenvolve um jogo de fortuna e azar onde o prémio monetário é aleatório e depende exclusivamente da sorte, sendo que se inicia sem intervenção do jogador após introdução da moeda, dependendo apenas da sorte.

Não vemos por isso que tal incriminação possa vir ofender os princípios constitucionais ínsitos nos Arts.º 13.º, 18.º e 29.º da Constituição da República Portuguesa (igualdade, proporcionalidade e legalidade), sendo que a invocação da inconstitucionalidade não corresponde aos estritos termos dos factos provados.

Em face de tudo o exposto, verificando-se os fundamentos invocados pelo recurso do Ministério Público, impõe-se o provimento global do recurso, revogando-se a decisão absolutória do tribunal de primeira instância no que respeita à prática pelo arguido do crime de exploração ilícita de jogo, e determinando-se o seu reenvio à mesma primeira instância para proceder à elaboração de nova sentença, agora de cariz condenatório e com a indispensável escolha e determinação da sanção criminal (cfr. Art.ºs 369.º e ss. do CPPenal), assegurando-se, dessa feita, a garantia do duplo grau de jurisdição no que respeita a essa matéria.

Por tudo isto, a reelaboração da sentença pelo tribunal a quo terá de levar em linha de conta esta qualificação jurídico-penal e atender à incriminação aqui apurada, segundo a matéria de facto provada em julgamento.

Posto isto, há que decidir em conformidade com o atrás explanado.

IV. DECISÃO

Pelo exposto acordam os juízes desta Relação em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, determinando-se a revogação da sentença proferida pelo tribunal de primeira instância, e determinando-se o reenvio do processo para elaboração de nova sentença, pelo mesmo juiz, agora de cariz condenatório e em conformidade com a questão da culpabilidade acima decidida por este acórdão, na qual se deverá proceder, também assim, à indispensável escolha e determinação da sanção criminal (cfr. Art.ºs 369.º e ss. do CPPenal), assegurando-se, dessa feita, a garantia do duplo grau de jurisdição no que respeita a essa matéria.

Sem custas.

Notifique-se.

Processado por computador e revisto pelo primeiro signatário (cfr. Art.º 94.º, n.º 2, do CPPenal).

Porto, 9 de Dezembro de 2016

Nuno Ribeiro Coelho

Francisco Marcolino (que preside e que votou com o relator)

Renato Barroso (vencido, nos termos da declaração de voto que se publica de seguida)

Declaração de voto

Sabendo-se que a jurisprudência, mesmo neste Tribunal da Relação, se tem dividido quanto a esta questão, nomeadamente, quanto aos critérios definidores da distinção entre os jogos de fortuna e azar e as modalidades afins, perfilho o entendimento que máquinas como a dos autos não traduzem a prática de um qualquer jogo de fortuna ou azar, mas antes, a contraordenação prevista pelos Artsº 159, 160 nº1 e 163 nº1, do mesmo diploma.

Sintetizando os argumentos em causa, trata-se de uma máquina que não paga directamente prémios em fichas ou moedas – ainda que os prémios, a final, possam ser, eventualmente, convertíveis em dinheiro - não desenvolve, em si própria, qualquer jogo de tipo roleta, que em nada depende da perícia ou destreza do jogador, cuja intervenção se limita à introdução de uma moeda no mecanismo existente para esse efeito e em que o prémio está, à partida, predeterminado.

O jogo em causa é, por isso, uma espécie de rifa, de onde se infere uma diminuta danosidade social, de onde não se justifica que se limite a sua exploração aos casinos, na medida em que da sua prática não parece ser possível configurar uma viciação, quer pelo seu mecanismo, algo rudimentar e primário, quer pelos valores envolvidos serem de reduzida importância e, assim, insusceptíveis de causarem lesão grave no património do jogador.

Em relação aos temas próprios dos jogos de fortuna ou azar, há que notar que, na máquina sub judice, não há nenhuma aposta concreta, ao contrário do que sucede com as roletas dos casino, não sendo também permitidas as apostas múltiplas ou um dobrar de apostas, sendo que o valor pago, aliás, não é, em si mesmo, uma aposta, mas, tão só, o preço da jogada, sem possibilidade de ela mesmo se multiplicar, pois o prémio a obter é fixo e pré-determinado.

Acresce, que sendo o tipo legal em causa (exploração ilícita de jogo) dotado da rigidez natural do tipo de garantia criminal, como emanação constitucional do princípio da legalidade, parece que será de excluir, materialmente, a máquina dos autos da qualificação criminal de exploração ilícita de jogo.

Este tipo incriminador visa acautelar a integridade da actividade de jogos e reforçar o próprio sistema de exploração dos mesmos e do monopólio do Estado, no sentido de que as respectivas autorizações garantam que tais manifestações têm lugar de forma disciplinada, em ambiente controlado, e de forma a prevenir fenómenos perniciosos geralmente associados ao jogo como a marginalidade, crime organizado, comportamentos compulsivos dos jogadores e decorrente desagregação familiar.

Mas, como se diz no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 99/01 de 27/02, a razão que justifica a intervenção do legislador nesta regulamentação, face à ultima ratio de intervenção do Estado, “não se encontra tanto na necessidade de proteger o jogador contra as inclinações, gostos ou vícios que lhe podem ser prejudiciais” mas sim, “na necessidade de reprimir a prática de uma actividade que constitui objecto de uma significativa reprovação social, do ponto de vista ético, tendo em conta os males e prejuízos para a própria sociedade que se considera encontrarem-se-lhes associados – por exemplo, burlas, usuras, fraudes, litígios e violências, facilitando o alastramento do crime organizado”, tutelando-se assim, nesta medida, os interesses de terceiros, comunitariamente relevantes.

Daí que o citado acórdão uniformizador de jurisprudência tenha expressamente consignado que o critério essencial na diferenciação do crime e da contraordenação “não pode deixar de ser material, no sentido de que se há-de partir das próprias categorias legais, em que assumem, quanto aos tipos legais de crime, relevo especial, na respectiva interpretação, o critério teleológico, fundamentalmente ligado à protecção de um bem jurídico, como expressão do princípio da legalidade, não só na sua feição formal, mas também na sua vertente material (nullum crimen sine lege, certa et prior) e a que estão associados princípios de matriz constitucional tão importantes como os da dignidade penal, de carência de pena e de máxima restrição penal. Destes princípios decorre que, traduzindo-se a estatuição da pena numa limitação mais ou menos grave da liberdade, a sanção só se justifica quando esteja em causa a necessidade de protecção de um relevante valor com ressonância ético-social, prévio à constituição do tipo legal de crime, ao contrário do que sucede com as contra-ordenações, que são ético-socialmente indiferentes e em que a ilicitude deriva da valoração delas pela lei como proibidas, dando origem a uma sanção de carácter não penal – uma coima. Daí que as sanções penais, enquanto atentam contra o direito fundamental à liberdade, devem limitar-se ao mínimo imprescindível para garantir a paz na vida em comunidade”.

Se um jogo, para ser considerado de fortuna ou azar tem de estar dependente da sorte, desenvolver temas próprios de tipo de jogos e ainda, efectuar o pagamento do respectivo prémio, directamente em fichas ou moedas, nos termos dos Artsº 1 e 4 als. f) e g) do D.L. 422/89 de 02/12, a verdade é que a máquina dos autos, apesar de depender, exclusivamente, da sorte, tem um prémio previamente definido e variável, e não só não desenvolve os temas próprios dos jogos de fortuna e azar, no sentido de carecer de correspondência com as existentes nos casinos, como também não paga prémios directamente em fichas ou moedas.

Assim sendo, há uma diminuição da compulsividade inerente à actividade de jogo, atenta a pré-determinação do prémio, não se justificando, por isso, a tutela penal e a especial protecção da sanção criminal, pois a situação em causa, de menor gravidade, não a reclama.

Em conclusão, entende-se que a exploração da referida máquina não integra um crime de exploração ilícita de jogo, p.p., pelo Artº 108, nº 1, do D.L. 422/89 de 92/12, na medida em que não se traduz na prática de um qualquer jogo de fortuna ou azar, mas antes, na contraordenação prevista pelos Artsº 159, 160 nº1 e 163 nº1, do mesmo diploma.

Nessa medida, entendo que ao recurso deveria ter sido negado provimento, cabendo à autoridade administrativa conhecer da aludida contraordenação.

Renato Barroso