22. - DO DIREITO
A recorrente insurge-se contra a sentença sob apreciação, quer por qualificar o acto impugnado um acto destacável, quer por entender que o júri ao rectificar o aviso de abertura do concurso, reabre a possibilidade de apresentação de candidaturas aos candidatos que tinham sido excluídos por entrega extemporânea do curriculum vitae comprometendo, assim, irremediavelmente o sentido da deliberação final onde consta como única candidata, sendo certo que, mesmo que se entenda tratar-se de acto meramente procedimental, o mesmo sempre seria impugnável por se configurar como lesivo dos seus direitos e interesses.
A questão nuclear do presente recurso consiste, pois, em saber se o acto que, no âmbito de determinado procedimento concursal – in caso, concurso interno condicionado para provimento cinco vagas de chefe de serviço de anestesia da carreira médica hospital – ordena a rectificação do aviso de abertura do concurso, que saiu com inexactidão, constitui ou não um acto recorrível.
Entendendo que só fazia sentido recorrer para os tribunais dos actos praticados pela Administração Pública que resultassem uma ofensa aos direitos e interesses dos particulares, a jurisprudência criou o conceito de acto definitivo e executório, e a partir desse conceito encontrou um critério que permitia distinguir os actos definitivos dos actos não definitivos, chegando ao “ acto externo”, que excluía relevância jurídica e contenciosa aos actos internos, ao “ acto final do procedimento” que colocava fora do recurso contencioso os actos preparatórios, instrumentais ou intermédios, e o “ acto praticado pelo topo da hierarquia “ que retirou do recurso contencioso os actos praticados pelos subalternos. Tal acabou por ser materializado através do “ princípio da tripla definitividade “(material, horizontal e vertical), construção doutrinária criada pelo Professor Freitas do Amaral e seguida pela jurisprudência.
Tal doutrina encontra consagração no artigo 25º da LPTA que diz assim no seu n.º1 “ Só é admissível recurso dos actos definitivos e executórios”.
A distinção básica, para efeitos de recorribilidade, é a que separa os actos administrativos em definitivos e não definitivos.
Os actos administrativos são resoluções finais que definem a situação jurídica da Administração ou dos particulares e só elas são contenciosamente recorríveis.
A possibilidade de impugnação de um acto administrativo implica que se trate de uma resolução tomada pela autoridade competente no uso de poderes jurídico-administrativos visando a produção de consequências jurídicas externas sobre determinado caso concreto, o que, em regra, afasta a recorribilidade dos actos internos e dos actos preparatórios.
Como expendem Gomes Canotilho e Vital Moreira na sua CRP, Anotada, Coimbra, 3ª ed., 1993, pág. 939:
“ Nestes casos não existem efeitos externos ou existem apenas efeitos prodrómicos de um acto procedimental que só se torna acto decisório através do acto conclusivo do procedimento; só assim não será, se estes forem idóneos para produzir efeitos imediatamente lesivos (e, por conseguinte, efeitos externos) porque, então, sendo actos preparatórios dotados de efeitos próprios de um acto administrativo, já são susceptíveis de impugnação contenciosa”.
No mesmo sentido se pronunciou o Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.º 9/95, publicado no D.R., 2ª Série, de 22 de Março de 1995, onde se alude a uma “purificação do conceito “ de acto administrativo contenciosamente impugnável, segundo o qual:
“ O que a garantia constitucional da accionabilidade dos actos administrativos ilegais procura assegurar é que haja sempre a possibilidade de sindicar judicialmente, com fundamento na sua ilegalidade, todo e qualquer acto de autoridade que produz ofensa de situações juridicamente reconhecidas (isto é, que não tenha efeitos externos)”.
Contudo, no âmbito do contencioso de anulação, como demonstra Rogério E. Soares, in “ O acto administrativo “Scientia Iuridica, t.XXXIX, 1990, p.32, tem de excluir-se todo e qualquer acto que não esteja a concretizar lesões, todo o acto que no procedimento serve apenas actos de primeira grandeza.
Porém, este critério que não deu resposta cabal a todos os comportamentos da Administração Pública, cedo começou a admitir recurso contencioso dos “ actos destacáveis ou prejudiciais”, dos “actos provisórios” dos ”actos de execução”, de certos “actos preparatórios” (listas de antiguidade), e dos “actos internos”, no domínio das chamadas relações especiais de poder ou de tutela, os actos praticados pelos subalternos no exercício da sua “competência exclusiva”, actos que não constituíam resoluções finais do procedimento ou não definiam definitivamente a relação da Administração Pública com os particulares.
Em função disso, e logo após a revisão constitucional (Lei Constitucional n.º 1/89, concretamente artigo 268 º), quer a doutrina, quer a jurisprudência acabou por deixar os tradicionais requisitos da definitividade e executoriedade, fixando-se no conceito de acto lesivo.
Assim, para poder recorrer-se contenciosamente de um acto é necessário que este seja lesivo de direitos ou interesses protegidos do interessado, isto é, que ele produza uma ofensa de uma situação jurídica ou posição subjectiva de natureza substantiva pois não basta que tal acto seja um “ …daqueles que pela sua natureza concretiza um comando perturbador da ordem jurídica, é preciso que o seu estado de virulência seja actual, não apenas potencial “ (Rogério Soares, loc. cit., p.34),
Em suma o que está em causa na garantia do recurso contencioso é assegurar ao lesado por um acto da Administração uma via de defesa dos seus direito e interesses legítimos. Dai que o critério da recorribilidade dos actos administrativos tenha de ser encontrado em função da sua eficácia e da lesão dos direitos dos particulares, fixando-se como critério determinante a lesão actual e imediata.
Perante esta concepção, urge questionar se o acto impugnado – rectificação do aviso de abertura (ponto 4 do probatório) – é ou não imediatamente lesivo dos direitos da recorrente.
Todavia, e antes do mais cumpre apreciar o regime da rectificação dos actos administrativos, acolhido no artigo 148º do CPA, que diz assim:
“ 1- Os erros de cálculo e os erros materiais na expressão da vontade do órgão administrativo, quando manifestos, podem ser rectificados, a todo o tempo, pelos órgãos competentes para a revogação do acto.
2-A rectificação pode ter lugar oficiosamente ou a pedido dos interessados, tem efeitos retroactivos e deve ser feita sob a forma e com a publicidade usadas na prática do acto rectificado”
Ensina-nos Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in CPA Comentado, 2ª ed., pág. 696 que são “ … erros materiais ou de escrita, os que se verificam quando o órgão administrativo escreveu ou representou, por lapso, coisa diversa da que ia escrever ou representar, o chamado “lapsus calami”…. Quando existirem erros destes, que sejam manifestos – revelados no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que ela é feita (art. 249ª do Código Civil) – e que são detectáveis por um qualquer destinatário (normal) do acto, podem os órgãos administrativos competentes (o autor do acto e quem o pode revogar) proceder, sem limites temporais, à sua rectificação, corrigindo o erro cometido, dando-se assim aproveitamento ao princípio do aproveitamento do acto administrativo.
O carácter manifesto destes erros revela-se não só na sua evidência, mas também, como se dispõe no art.249º do Código Civil ou no art.º 667º do Código de Processo Civil, pelo facto de a discrepância ser perceptível “ no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que é feita “ - ou seja, aqui, no próprio acto ou no procedimento que o antecedeu.”
No caso vertente, a rectificação foi publicitada pela mesma forma e pela mesma entidade que tornou pública a deliberação do CA do HSM que, em 13.11.2002, declarou aberto o concurso interno condicionado para provimento cinco vagas de chefe de serviço de anestesia da carreira médica hospital, isto é pela Directora de Serviços dos Recursos Humanos HSM (pontos 1 e 4 da matéria de facto).
De facto, pese embora inexista nos autos e no processo instrutor apenso, cópia da deliberação do Conselho de Administração que declarou aberto o referido concurso, a recorrente nunca pôs em causa a manifesta discrepância entre o ponto 1 e o ponto 3 do Aviso que o publicitou, o que ela põe em crise é que com a rectificação operada (que coloca a concurso as cinco vagas fixadas pela deliberação) se conceda novo prazo para apresentação das candidaturas, admitindo-se assim todos aqueles candidatados que tinham sido excluídos por entrega extemporânea dos currículos ou dos requerimentos de admissão (ponto 2 do probatório), e ainda quem, posteriormente, reúna as condições para se candidatar.
A recorrente alega ainda que a rectificação “é extemporânea e inadmissível, porquanto haveria de ter ocorrido até à data limite de entrega dos curricula vitae” e não quando a sua situação jurídica tinha ficado consolidada e definida pela deliberação do Júri – Acta n.º 2 – que a admitiu como a única candidata.
Volvendo ao instituto da rectificação e socorrendo-nos de novo do ensinamento de Mário Esteves de Oliveira e outros, na obra acima citada, ali se professa, sem margem para qualquer dúvida, que em caso de erros manifestos, como é o dos autos, a melhor solução é “ … pois, como acontece com os desvalores graves e flagrantes do ordenamento jurídico (seja, por exemplo, o caso de nulidade) considerar-se sujeito a um regime de livre declaração (ou desaplicação) por qualquer órgão - embora nos quadros da responsabilidade disciplinar ou civil.
Aliás, se a solução proposta não fosse boa, ficaria por explicar como é que se poderia permitir fazer a rectificação a todo o tempo e com efeitos retroactivo, atingindo, muitos anos depois, situações que por causa do desleixo e inércia do órgão competente até poderiam já estar estabilizadas e consolidadas.”
Na verdade no caso judice, a acta n.º2, que elabora o “… projecto da lista com intenção de admitir a este Concurso … “ a recorrente, e exclui todos os demais candidatos pelas razões já atrás referidas, mais não constitui do que um dos passos dados pelo júri do concurso para o aproximar da solução derradeira a que o procedimento tendia – que era a classificação final –, constituindo um acto preparatório que só garante à recorrente a admissão ao concurso e não o direito a qualquer uma das vagas.
Já no que concerne à rectificação do Aviso de Abertura, publicitada no Boletim Informativo n.º 27, de 18.02.2003, dos serviços de Recursos Humanos do HSM, que faz retroagir o concurso ao momento em que se dá conhecimento do manifesto lapso ocorrido no ponto 3 do Aviso de Abertura, ela reabre aos candidatos excluídos (vide acta n.º2) a possibilidade de apresentação atempada dos currículos e dos requerimentos de apresentação ao concurso, e nessa medida pode dizer-se, como afirma, a recorrente que o seu direito a “concorrer sozinha ao concurso” está posta em causa.
Na verdade, se o aviso de rectificação pode ser alvo de censura por ter de ter prolongado o prazo de apresentação de candidaturas, e ter incluído de forma inoportuna considerações sobre a validade das candidaturas já apresentadas, matéria sobre a qual só o júri pode decidir, falta-lhe a lesividade autónoma directa e imediata, pois a rectificação não traduz uma decisão do órgão competente, sobre a admissão e a exclusão dos candidatos ao concurso, e assim o sendo é acto impugnado não é contenciosamente recorrível, como bem decidiu a sentença sob recurso.
