Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:
Revogando anterior sentença do TAF de Lisboa, o TCA-Sul, a pedido de A……….., suspendeu a eficácia de quatro actos de autorização de introdução no mercado (AIM) relativos à substância activa Escitalopram, actos esses praticados pelo Infarmed em benefício da requerida B…………, Ld.ª, e, ademais, intimou a Direcção-Geral das Actividades Económicas, através do Ministério da Economia e do Emprego, a abster-se de fixar os preços de venda ao público (PVP) dos respectivos medicamentos.
Inconformado com esse acórdão, o Infarmed, requerido no procedimento cautelar dos autos, interpôs dele recurso de revista, onde formulou as seguintes conclusões:
- 1.O Recurso de Revista, nos termos do artigo 150º do CPTA deve ser admitido quando, cumulativamente, i) esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância, jurídico ou social, se revista de importância fundamental, e, ii) quando a admissão de recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.
- 2.No caso concreto, é totalmente evidente a relevância jurídica do presente recurso, porquanto não pode haver dúvidas quanto ao conteúdo e alcance dos requisitos para adoção de uma providência cautelar, previstos no artigo 120º/1 e 2 do CPTA.
- 3.Ora, esta questão é de uma evidente relevância social, o que se constata pelo facto de haver mais de 400 ações administrativas especiais bem como providências ativas relativas a esta questão, assim como, pelo facto de esta questão ter capacidade para colocar em causa o desenvolvimento do mercado de genéricos, que tem inquestionavelmente devolvido resultados muito positivos traduzidos em benefícios, quer para o cidadão, quer para o Estado.
- 4.Por outro lado, para além de esta questão revelar uma enorme complexidade jurídica, revela-se também necessária uma melhor aplicação das normas processuais, nomeadamente quanto ao alcance da entrada em vigor da Lei 62/2011, por referência aos requisitos previstos no artigo 120º/1 e 2 do CPTA
- 5.Por outro lado ainda, não se diga que o presente recurso de revista seria inadmissível por se tratar de uma providência cautelar, na medida em que, tendo este recurso por objeto os efeitos da entrada em vigor da Lei 62/2011 na avaliação dos requisitos previstos no artigo 120.°/1 e 2 do CPTA, é evidente que a questão que se pretende ver solucionada não se coloca noutra sede que não em sede de processos cautelares.
- 6.Encontramo-nos perante questões cuja expansão e controvérsia se reveste de importância fundamental pela sua relevância, complexidade jurídica e reflexo social, motivo pelo qual se justifica, salvo melhor opinião, uma reapreciação excecional por esse Venerando Tribunal, nos termos do artigo 150.° do CPTA.
- 7.Na decisão proferida pelo TCA Sul em 22.11.2012, a presente providência de suspensão da eficácia de AIM de medicamentos genéricos foi deferida por se considerar verificado o requisito previsto no artigo 120.°, nº 1, alínea b), do CPTA — periculum in mora e a não supremacia do interesse público face ao interesse particular da Requerente, ora Recorrida.
- 8.Ora, para que a providência seja decretada é necessário, desde logo, que exista um fundado receio que a espera pela decisão da ação principal seja suscetível de produzir factos consumados ou prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa, nesse pleito, assegurar (alinea b) do nº 1 do 120º do CPTA).
- 9.Sendo que, o que se encontra em causa nos autos é definir se o INFARMED está obrigado a verificar quaisquer direitos de propriedade industrial aquando da atribuição de AIM e se este é um ato suscetível de lesar a esfera jurídica da Requerente.
- 10.Cumpre desde logo referir que quaisquer eventuais prejuízos que pudessem ocorrer nunca seriam da responsabilidade do INFARMED, porquanto decorrentes da atividade de comercialização das medicamentos e não da concessão da AIM, conforme resulta da análise do procedimento de concessão de AIMs
- 11.Com a entrada em vigor da Lei 62/2011, passando o artigo 259º, nº 2, do Estatuto do Medicamento a dispor que “O pedido de autorização de introdução no mercado não pode ser indeferido com fundamento na eventual existência de direitos de propriedade industrial, sem prejuízo do nº 4 do artigo 18º, resulta expresso que, na apreciação dos pedidos de AIM, o INFARMED não tem competência para indeferir pedidos de concessão de AIMs com fundamento em direitos de propriedade industrial, e por consequência, também não tem competência para apreciar a eventual existência daqueles direitos.
- 12.Acresce que, nos termos do artigo 9º/1 da Lei 62/0011, foi conferida à nova redação dada aos artigos 19°, 25.° e 179º do Estatuto do Medicamento, natureza interpretativa.
- 13.Ao atribuir natureza interpretativa aos supra mencionados artigos do Estatuto do Medicamento, o legislador esclareceu, de forma inequívoca, que não só o procedimento de autorização de introdução no mercado de medicamentos apenas visa apreciar a qualidade, segurança e eficácia do medicamento, como também que nunca pretendeu conferir ao INFARMED competências em matéria de propriedade industrial, até porque tal se mostraria incompatível com as atribuições deste Instituto.
- 14.Resulta expresso que, na apreciação dos pedidos de AIM, o INFARMED não tem competência para indeferir pedidos de concessão de AlMs com fundamento em direitos de propriedade industrial, e por consequência, também não tem competência para apreciar a eventual existência daqueles direitos.
- 15.A concessão de qualquer AIM não é suscetível de causar quaisquer prejuízos à Requerente, na medida em que esta só seria eventualmente lesada nos seus direitos de propriedade industrial caso fosse iniciada a comercialização efetiva dos medicamentos — relativamente à qual, como vimos, os únicos responsáveis são os titulares de AIM e nunca o INFARMED — e não, obviamente com a concessão da AIM que a Requerente visa abusivamente obstar.
- 16.Contudo, mesmo que se pudesse considerar a possibilidade da AIM em causa poder vir a causar alguns prejuízos, o que não se concebe, nem concede, ainda assim a presente providência não poderia proceder, isto porque, além de meramente eventuais, os pretensos prejuízos que a Requerente, ora Recorrida, pudesse vir a ter, sempre seriam de fácil quantificação, não sendo de “reparação impossível” ou mesmo difícil.
- 17.Mais acresce que os prejuízos a considerar para efeitos da aplicação do artigo 120.° do CPTA terão sempre de ser os que decorrem da própria execução do ato, adequação essa vista à luz da doutrina da causalidade adequada, consagrada no artigo 563.° do Código Civil, e a dificuldade de reparação deve avaliar-se segundo juízos de probabilidade, assentes nos elementos probatórios dos autos e na experiência comum das coisas, tendo como referente a possibilidade de reintegração natural da esfera jurídica da Requerente, hipotizada a anulação dos actos impugnados.
- 18.Sendo que, como já se demonstrou, quaisquer prejuízos que a Requerente possa vir a ter, sempre terão a sua “causa adequada na comercialização dos medicamentos genéricos visados, e não, obviamente, pela atribuição da AIM pelo INFARMED.
- 19.Para o decretamento de uma providência não é suficiente que os tribunais avaliem apenas a verificação, ou não, dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, é necessário também que os tribunais verifiquem o requisito da ponderação de interesses previsto no artigo 120º/2 do CPTA, sendo que in casu é evidente o prejuízo para o interesse público.
- 20.Os direitos de propriedade industrial não configuram um direito fundamental, e muito menos um direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, para efeitos do artigo 133º do CPA.
- 21.Ainda que se entenda que os direitos de propriedade industrial gozam da aplicação do artigo 62° da CRP, a verdade é que sempre seria ilegítimo por esta via impedir atos de futura comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusivo temporário de comercialização e não inclui nenhum poder de vedar procedimentos preparatórios de futura entrada no mercado.
- 22.No âmbito do procedimento de concessão de AIMs, o direito à patente nunca pode ser considerado como um direito absoluto, uma vez que há outros direitos e interesses a acautelar naquele procedimento administrativo, como é o caso de garantir a qualidade, a segurança e a eficácia dos medicamentos.
- 23.A entrada em vigor da Lei 62/2011, surgiu na sequência da assinatura do Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica firmado pelo Governo Português com o FMI, a CE e o BCE, pelo que é evidente o interesse público consubstanciado na redução dos custos administrativos com a aquisição de medicamentos, de forma a garantir a sustentabilidade do SNS,
- 24.Por outro lado, e tendo presente a diminuição do poder de compra dos cidadãos, em função da crise que o país e a Europa atravessam, é também evidente o interesse público na defesa do acesso da população aos medicamentos com o mesmo efeito terapêutico e a mesma qualidade a um menor preço.
- 25.Desta forma, é evidente, resultando de factos públicos e notórios, que a supremacia do interesse público consubstanciado no acesso da população a medicamentos — tendo em referência a diminuição do seu poder de compra — face ao interesse da ora Recorrida.
- 26.Nas palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha ao artigo 120º do CPTA, pág. 819:
“Na ausência de alegação o tribunal tem, por isso, de considerar não verificado o prejuízo para o interesse público, não podendo suscitar oficiosamente quaisquer considerações que permitam pôr em relevo a existência desse prejuízo, para o efeito de recusar a adopção da providência a menos que se trate de factos públicos e notórios que, enquanto tais, carecem de alegação.
- 27.A circunstância de a Lei 62/2011 ter surgido na sequência da assinatura do Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica e atendendo igualmente ao período de crise financeira que o país e a Europa atravessam, é também “manifesto e ostensivo” o interesse público na defesa do acesso da população aos medicamentos com o mesmo efeito terapêutico e a mesma qualidade a um menor preço.
- 28.Sendo que a entrada em vigor da Lei 62/2011, conforme resulta da sua exposição de motivos, teve como ratio legis a resolução destes conflitos judiciais que obstam a que haja uma diminuição da despesa pública em relação à compra de medicamentos, e que tem dificultado o acesso a medicamentos mais baratos pela população.
- 29.Face ao exposto, aquando da realização da ponderação de interesses, prevista no artigo 120/2 CPTA, outra não pode ser a conclusão que não seja a de considerar verificado um grave prejuízo para o interesse público, decorrente da concessão da providência cautelar, o que assim sendo, obsta ao deferimento da mesma, devendo a norma interpretativa constante da Lei 62/2011 ser tida em consideração na decisão que vierem merecer os presentes autos e, consequentemente, os pedidos formulados julgados improcedentes.
- 30.O Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo pronunciou-se pela primeira vez, em sede de ação administrativa especial, sobre estes processos de impugnação/suspensão de AIMs por alegada violação de direitos de propriedade industrial, tendo concluído que o INFARMED não tem de ter em consideração eventuais direitos de propriedade industrial no âmbito dos procedimentos de concessão de AIMs, e que não há qualquer inconstitucionalidade nas normas da Lei 62/2011.
Também a requerida B………… deduziu um recurso de revista do mencionado acórdão, tendo concluído do modo seguinte:
A — O acórdão recorrido diverge do decidido pelo Supremo Tribunal Administrativo no acórdão, de 9 de Janeiro de 2013 (Processo n.° 771/12), proferido no âmbito de acção administrativa especial (processo principal), sobre o mérito da causa, e em formação alargada.
B — A questão-chave equacionada no âmbito dos presentes autos prende-se com saber se face ao quadro jurídico normativo actualmente em vigor, em procedimentos administrativos de concessão de A.I.M. e de aprovação de P.V.P. para um determinado medicamento genérico, a Entidade Administrativa a quem o Estado confia tal tarefa tem de atender, ou não, à existência de outros factores, para além dos que directamente emergem da actividade técnica que lhes foi confiada, designadamente à consideração de direitos de propriedade industrial.
C — O Supremo Tribunal Administrativo no acórdão referido em A — supra considerou que em face das atribuições legais acometidas às Entidades Administrativas competentes para a concessão de A.I.M. e de aprovação do P.V.P. não estão as mesmas adstritas a considerar a existência de direitos de propriedade industrial.
D — Porém, o Tribunal a quo decidiu em sentido contrário, sem sequer considerar a prolação pelo Supremo Tribunal Administrativo do acórdão de 9 de Janeiro de 2013.
E — São várias dezenas ou mesmo centenas de processos judiciais (entre processos cautelares e acções administrativas especiais) que pendem junto dos tribunais administrativos de 1ª e mesmo de 2ª instancia, em que a causa de pedir resulta da invocação de patentes de invenção e os pedidos deduzidos vão no sentido de obter a suspensão e/ou a anulação de actos administrativos que, entre outros, concederam autorizações de introdução no mercado para determinados medicamentos genéricos.
F — A relevância jurídica ou social do thema decidendum impõe a admissão do presente recurso de revista. Aliás,
G — O Supremo Tribunal Administrativo decidiu já que em casos como o presente — em que o acórdão recorrido (proferido, em sede cautelar, pelo Tribunal Central Administrativo Sul) está em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, em formação alargada da Secção, em sede de acção principal e sobre a matéria em causa — se justifica a admissão do recurso de revista.
H — À Recorrente foi concedida A.I.M., pelo INFARMED, I.P., para os medicamentos genéricos contendo a “Escitalopram” como substância activa e denominados «Escitalopram B………….»; para os quais requereu a aprovação dos respectivos P.V.P..
I — O Tribunal a quo incorreu em erro no julgamento das legais atribuições acometidas ao INFARMED, I.P. e ao M.E.E..
J — A conduta do INFARMED, I.P. em nada belisca o disposto no Decreto-Lei nº 176/2006, de 30 de Agosto.
K — A actuação do Entidade Administrativa Recorrida está em conformidade total com o disposto no artigo 25.° do Decreto-Lei n.° 176/2006, de 30 de Agosto.
L — As regras que regulam os procedimentos administrativos de A.I.M. e de aprovação do P.V.P. para um medicamento não contemplam o dever das Entidades Administrativas intervenientes [o INFARMED, IP. e o M.E.E.], seja oficiosamente, seja por informação imposta ao requerente, averiguar da (in)existência de patentes de invenção que possam proteger os processos de fabrico desse medicamento.
M — O artigo 25.° do Decreto-Lei nº 176/2006, de 30 de Agosto, comporta todas as situações que poderão fundamentar o indeferimento de um requerimento de A.I.M. por parte do INFARMED, IP.
N — Entre aquelas situações não se encontra qualquer referência aos direitos de propriedade industrial como motivo de indeferimento de um requerimento de A.I.M.,
Nessa medida,
O — Jamais o INFARMED, I.P. poderia invocar semelhante fundamentação para indeferir o requerimento de A.I.M. que lhe foi dirigido pela ora Recorrente.
P — Não é nem será o acto administrativo de A.I.M. concedido pelo INFARMED, IP. que afecta a existência, a validade ou a vigência de qualquer patente de invenção.
Q — Não incumbe ao INFARMED, I.P. qualquer dever tutelar sobre a existência ou a violação de patentes quando procede à concessão de A.I.M. para determinados medicamentos.
R — A tutela da legalidade referente à protecção de direitos privados compete aos Tribunais.
S — A lei confere ao M.E.E. competência para avaliar os elementos que as empresas lhe submetem quando requerem a fixação do P.V.P., verificar se tais elementos se encontram ou não dentro dos critérios definidos na lei, e em face disso, emitir o despacho de aprovação, ou recusar o preço solicitado, fundamentando a sua decisão de acordo com os elementos que apreciou.
T — E nessa apreciação não cabem, nem podem caber, quaisquer análises ou ponderações, mesmo que laterais ou marginais, sobre a existência ou inexistência de direitos privados de propriedade industrial.
U — A Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro, afastou definitivamente a possibilidade de alterar, suspender ou revogar a A.I.M. ou a aprovação de P.V.P. com fundamento na eventual existência de direitos de propriedade industrial.
V — A publicação e a consequente entrada em vigor da Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro, não só constitui um obstáculo à procedência da acção administrativa especial a que os presentes autos de processo cautelar se encontram apensos como determina ipso facto a improcedência da mesma.
W — Sendo que o Supremo Tribunal Administrativo, por via da decisão aludida em A — supra, clarificou que mesmo antes da Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro, já era inequívoca a inviabilidade da acção em que se impugnasse a A.I.M. ou a aprovação do P.V.P. com fundamento na desconsideração de direitos de propriedade industrial.
X — Os actos administrativos em crise não violam qualquer norma legal expressa ou mesmo implícita, que, de alguma forma, possa afectar a sua validade formal ou intrínseca.
Y — Os direitos de propriedade industrial que a Recorrida se arroga titular, derivados da titularidade da patente de invenção nacional n.° 90 845 e do C.C.P. n.° 152, não são violados com a concessão da A.I.M. e a aprovação do P.V.P. para os medicamentos genéricos denominados «Escitalopram B……….».
Z — Não se encontram preenchidos os pressupostos necessários ao decretamento das medidas cautelares requeridas, pelo que têm as mesmas de ser indeferidas. Logo,
AA — Deve ser revogado o acórdão recorrido.
A requerente do meio cautelar, e aqui recorrida, A………… contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:
- A.Apenas estão sob apreciação no presente recurso os requisitos do periculum in mora e da ponderação de interesses,
- B.A 31 de Outubro de 2012, o presente Alto Tribunal proferiu um Acórdão já concluiu que existe, no caso, o requisito do fumus boni juris, estabelecido no citado art. 120.°, nº 1, al. b) do CPTA.
- C.No que ao periculum in mora diz respeito, pretende-se discutir a iminente verificação de uma situação facto consumado por violação irreversível do direito que a Recorrida exerce nestes autos ou, caso assim não se entenda, de prejuízos de difícil (ou impossível) reparação.
- D.Para a verificação do periculum in mora, neste caso, não interessa averiguar se a AIM é ou não causal da violação da Patente dos autos, mas tão só saber se existem razões para concluir, com base num juízo de prognose que a não ser decretada a providência requerida, se irá criar uma situado de facto incompatível com decisão a proferir na ação principal ou se entretanto se produziram prejuízos para a Recorrida que «obsta», à reintegração específica da sua esfera jurídica”.
- E.As alegações da Contrainteressada Recorrida — bem como uma grande parte das alegações de recurso do Infarmed — devem, por isso, ser desconsideradas por considerarem que a questão que está sub judice é a competência do Infarmed.
- F.Conforme foi decidido — e bem — pelo Tribunal a quo — a violação do direito da Recorrida causa-lhe situações de facto consumado: por um lado a perda irreversível de quota de mercado, que não se mede apenas pela perda do exclusivo de produção e ou comercialização do produto que a patente protege, impossível de ser reposto — cf. ac. do TCA-Sul de 13.1.2011, no âmbito do proc. 07000/10.
- G.Conforme foi decidido — e bem — pelo Tribunal a quo — atenta a teoria da causalidade tal como decorre hoje da lei e do tratamento doutrinário e jurisprudencial que à mesma foi dado, tem de entender-se que, de acordo com o art. 120.°, nº 1, alínea b ) do CPTA a violação do exclusivo emergente de um direito de propriedade industrial pela prolação de um ato administrativo que, pela sua teleologia, ofende o conteúdo essencial desse direito fundamental corresponde à constituição de uma situação de facto consumado pela irremediável amputação (ao menos parcelar) dos efeitos que deveriam decorrer da sentença a proferir na ação principal.
- H.O nexo de causalidade deve ser hoje juridicamente analisado de acordo com a teoria da causalidade adequada; nessa medida, a autorização administrativa para a introdução no mercado de um medicamento é, sem qualquer juízo de facto mas por recurso apenas a subsunções jurídicas, causa adequada da ofensa do direito da Recorrida produzida por essa introdução, uma vez que ela é condição dessa ofensa, atuando adequadamente para que se produza — cfr. ac. do TCA.Sul de 13.1.2011, proc. n.° 07000/10.
- I.Permitir que outrem, durante a pendência da causa principal, beneficie do exercício de qualquer faculdade contida num direito de exclusivo, implica sempre a verificação de um facto consumado na medida em que o direito de exclusivo o deixa de ser nesse hiato,
- J.Caso se alegasse que a providência requerida poderia ser negada com base no argumento de que a Recorrida sempre poderia vir a ser compensada pelos prejuízos sofridos, tal contrariaria o princípio basilar da acessoriedade da indemnização em relação à reconstituição natural (artigo 566.° do Código Civil) e violaria o princípio constitucional da efetiva proteção decorrente do artigo 20.°, nºs 4 e 5 da CRP.
- K.Sendo a primordial missão da providência cautelar a de garantir a utilidade efetiva da sentença a proferir na ação principal — e não a de evitar que se produzam prejuízos de difícil reparação —, a não concessão da providência ora requerida com base no argumento que a Recorrida sempre poderia vir a ser compensada pelos prejuízos sofridos consubstanciaria também uma inadmissível sanção de privação temporária do exclusivo resultante da patente, pela continuação de uma conduta criminosa.
- L.Conforme foi decidido — e bem — pelo Tribunal a quo — é impossível restituir, seja por que forma for, o gozo (com todas as manifestacões que um tal direito implica) do exclusivo de que a Recorrida ficou privada enquanto durou a violação da sua patente.
- M.Se, durante o período em que durar a ação principal, os Genéricos Escitalopram forem comercializados, será a Recorrida amputada do gozo do direito ao exclusivo de exploração da invenção que a Patente e o Certificado Complementar de Proteção lhe conferem, deixando, assim, de usar e fruir dos seus direitos relativos ao dito invento, designadamente os de conceder licenças exclusivas para explorar a invenção patenteada e os de explorar essa invenção com exclusividade, uma vez que uma tal licença perderá o significado num mercado onde outros vendem, sem autorização, o produto resultante dessa invenção.
- N.Aquando da decisão da ação principal já terá a ora Recorrida sido privada, contra a sua vontade, do gozo do exclusivo que o Estado lhe concedeu e nenhuma extensão desse mesmo direito poderá ser concedida, nem pelo INPI nem por qualquer Tribunal.
- O.Sempre que se conclua que, quando for decidido o recurso, já não é possível garantir uma reconstituição específica, mas apenas proceder à compensação pelo dano já causado, estar-se-á perante um dano irreparável e, como tal, susceptível de obter a suspensão.
- P.A rejeição de providências cautelares ao abrigo do artigo 120º, nº 2 do CPTA só pode ter lugar caso se verifique que, da concessão da medida cautelar requerida, resultarão mais prejuízos para o interesse público — cujo ónus de alegação e demonstração pertence à administração, nos termos conjugados dos números 2 e 5 do artigo 120º e do artigo 342º, nº 2 do Código Civil — do que os que resultarão, da sua rejeição, para o interesse do requerente.
- Q.A ponderação de interesses a que alude o artigo 120°, nº 2 do CPTA implica que se proceda a uma análise concreta dos prejuízos objetivamente emergentes da concessão ou indeferimento da providencia requerida, cuja alegação e prova cabe à entidade administrativa e que resultam da matéria de facto provada e assente nos autos.
- R.Na verdade, o Infarmed não juntou aos presentes autos uma Resolução Fundamentada.
- S.No caso vertente nada de factualmente relevante foi apurado — nem poderá sê-lo agora — que permita concluir que os danos concretos para a Contrainteressada, para o Estado e para os doentes sejam superiores aos dos da requerente; ademais, o medicamento já existente no mercado serve os interesses dos doentes.
- T.Os interesses em causa no âmbito de um processo cautelar só podem ser comparados por recurso a danos e prejuízos concretos e reais, que resultem da matéria de facto assente dos autos: a mera invocação por parte do tribunal de interesses genéricos, com base em considerações político-económicas genéricas sem qualquer base factual não é suficiente para rejeitar a providência cautelar, nos termos do artigo 120.°, n.° 2 do CPTA.
- U.Assim, e tendo em conta a natureza jusfundamental dos direitos da Recorrida, não poderá haver outro superior interesse a considerar que justifique a recusa da presente providência.
- V.Não estando em causa o abastecimento público de medicamentos (contendo Escitalopram), a suspensão da AIM não põe em causa a defesa da saúde pública e, portanto, que há uma colisão de direitos fundamentais.
- W.A existência de medicamentos genéricos no mercado não é, em si, um assunto de saúde pública, é sim uma questão primacialmente de natureza económica para os vendedores de genéricos e de natureza financeira para o Estado e o consumidor.
- X.Conforme foi decidido — e bem — pelo Tribunal a quo, não se pode invocar eficazmente a saúde pública como um valor/interesse contra o direito invocado pela Recorrida de molde a considerar o requisito da ponderação de interesses como não verificado.
As revistas foram admitidas pelo acórdão do STA de fls. 2026 e ss. dos autos, da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA.
A matéria de facto pertinente é a dada como provada no aresto «sub judicio», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como ultimamente estabelece o art. 713º, n.º 6, do CPC.
Passemos ao direito.
«Ante omnia», assinalaremos que a recorrida B……… requereu no TCA-Sul, a fls. 1946 e ss. dos autos, a revogação das medidas cautelares decretadas, nos termos do art. 124º do CPTA. Porém, o TCA absteve-se de se pronunciar sobre o requerido por as revistas já estarem interpostas e minutadas.
Ora, qualquer revista tem por exclusivo objecto a decisão jurisdicional a rever; e os poderes de cognição do tribunal de revista exercem-se, por via de regra, dentro do perímetro demarcado no recurso. Por tais razões, consignamos aqui que não iremos conhecer do «supra» mencionado requerimento, o qual será ulteriormente conhecido na instância competente caso a decisão das revistas lhe não retire utilidade. E importa agora enfrentar as questões colocadas nas revistas.
A aqui recorrida interpôs o procedimento cautelar dos autos com vista a que se decrete a suspensão da eficácia de quatro actos de AIM, praticados pelo Infarmed, e que se intime o MEE a abster-se da fixação dos respectivos PVP.
O TAF de Lisboa indeferiu o procedimento cautelar por falta de «fumus boni juris», já que os actos seriam manifestamente legais à luz do estatuído na Lei n.º 62/2011, de 12/12. E o TCA-Sul manteve inteiramente aquela pronúncia, não conhecendo das questões, prejudicadas, relativas ao «periculum in mora». Todavia, tal aresto veio a ser revogado pelo acórdão do STA de fls. 1761 e ss., onde se disseram duas essenciais coisas: que, ao invés do afirmado pelas instâncias, os pedidos cautelares formulados «in initio litis» não se mostram manifestamente improcedentes; e que, por isso mesmo, o processo haveria de baixar ao TCA-Sul para apreciar «as questões cujo conhecimento o acórdão recorrido julgou prejudicado» – que, sem dúvida, eram as concernentes ao «periculum in mora» e à chamada ponderação de interesses.
Em obediência a essa decisão do Supremo, o TCA-Sul, pelo aresto ora «sub censura», reapreciou as providências e, entendendo que havia «periculum in mora» e que a ponderação dos interesses particulares e públicos em confronto era favorável à requerente delas, concluiu pelo deferimento dos pedidos de suspensão e de intimação.
Os requeridos Infarmed e B……… insurgem-se agora, nas suas revistas, contra tal aresto do TCA. Mas não parece que os recorrentes hajam captado bem a problemática aqui em causa, deparando-se-nos as deficiências de alegação com que já nos confrontámos no acórdão por nós subscrito em 20/6/2013, no recurso n.º 422/13 – que seguidamente reproduziremos, no seu essencial.
Com efeito, e como mostram as conclusões das revistas, os recorrentes põem o acento tónico dos seus ataques ao acórdão na ideia de que as atribuições do Infarmed são alheias à verificação de direitos de propriedade industrial. Mas esta censura é vã, posto que o acórdão do TCA-Sul não decidiu isso – já que se limitou, como impusera o aresto do STA, à análise do «periculum in mora» e à ponderação de interesses.
Quanto ao primeiro destes dois últimos assuntos, os únicos capazes de presentemente relevarem, o TCA disse, em síntese, que a imediata execução daqueles actos de AIM traria, para o requerente das providências, um «fundado receio de constituição de facto consumado» – por «perda irreversível de quota de mercado» e por «perda do exclusivo de produção e ou comercialização do produto que a patente protege, impossível de ser reposto».
Ao assim discorrer, o TCA-Sul emitiu juízos de facto quanto à provável existência dos prejuízos inerentes a tais perdas e do nexo causal entre uma execução dos actos suspendendos e esses danos. E tais juízos não são agora sindicáveis pelo STA, que só conhece de matéria direito – arts. 150º, n.º 2 e 3, do CPTA, 24º, n.º 2, do ETAF, e 722º, n.º 3, e 729º, ns. 1 e 2, do CPC.
Para além do sobredito, o aresto «sub specie» procedeu à qualificação «de jure» desses prejuízos ao enquadrá-los no conceito legal de «situação de facto consumado» (art. 120º, n.º 1, al. b), do CPTA). A bondade desta subsunção jurídica seria por nós cognoscível, caso viesse questionada nalguma das revistas. Porém, os recorrentes abstiveram-se disso – tendo abordado o «periculum in mora» em diferentes planos.
Assim, e a propósito deste requisito, o Infarmed apenas diz duas coisas:
«Primo», que os prejuízos advindos da imediata execução do acto «sempre seriam de fácil quantificação». Mas esta afirmação só relevaria se o TCA tivesse qualificado os prejuízos como «de difícil reparação». Visto que o aresto os tomou e tratou como uma «situação de facto consumado», a eventual determinabilidade do «quantum» dos danos é irrelevante – não servindo para atacar eficazmente o acórdão recorrido.
«Secundo», que o Infarmed não é responsável pelos prejuízos alegadamente causados pela execução dos actos. Mas esta afirmação é inútil. Com efeito, aquilo que no presente meio cautelar se averigua é se os prejuízos provavelmente existirão – e não a identidade da pessoa que, por eles, porventura responderá.
Por sua vez, a recorrente B………… limita-se a globalmente criticar o aresto «sub specie» em virtude das atribuições do Infarmed não abrangerem o controlo de patentes. Mas é claro que esta posição dela, que silencia a problemática relacionada com o «periculum», concerne verdadeiramente ao chamado «fumus boni juris» – assunto que o aresto recorrido não tratou nem, aliás, poderia tratar, dado o que o STA antes decidira. É, pois, manifesta a impotência de tal censura.
Quanto à ponderação de interesses, o Infarmed critica de vários modos o juízo que, a propósito do assunto, o TCA emitiu. Mas esse juízo também é puramente de facto, motivo por que, como já dissemos, está fora do âmbito de cognição do STA e do «thema decidendum» da revista.
É agora certa a improcedência ou a irrelevância de todas as conclusões das revistas em apreço. Fundamentalmente, os recorrentes erram ao ligar a maioria das suas censuras a algo – o «fumus boni juris» – de que o acórdão recorrido se não ocupou. No demais, equivocam-se ao acometer juízos de facto, insindicáveis neste STA. E o único ponto do recurso do Infarmed onde parece divisar-se uma crítica a uma operação de qualificação jurídica não tem, vistas bem as coisas, esse significado – não passando de mais um equívoco desse recorrente acerca do que o TCA realmente expendera e decidira.
Nestes termos, acordam em negar as revistas e em confirmar o acórdão recorrido.
Custas pelos recorrentes.
Lisboa, 10 de Julho de 2013. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.