231/1992 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 231/92 [1] Processo: n.º 34/90. 1ª Secção Relator: Conselheira Assunção Esteves. Acordam, em secção, no Tribunal Constitucional: 1 — A., candidato graduado em 21.º lugar no concurso interno de acesso à categoria de inspector de 1.ª classe do quadro da Inspecção-Geral do Trabalho, aberto por aviso publicado no Diário da República, II Série, n.º 206, de 7 de Setembro de 1989, requereu ao Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, nos termos do artigo 82.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 267/85, de 16 de Julho, a intimação do Inspector-Geral do Trabalho no sentido de lhe facultar a consulta do processo relativo àquele concurso e passar certidão de todas as actas do respectivo júri. Por sentença de 21 de Fevereiro de 1990, o Sr. Juiz intimou a autoridade requerida a passar ao requerente as certidões pedidas e a facultar-lhe a consulta do processo do concurso na parte respeitante aos elementos curriculares e demais dados que instruíram a candidatura dos concorrentes graduados do 1.º ao 20.º lugar, recusando a aplicação da norma do artigo 9.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 498/88, de 30 de Dezembro, com os seguintes fundamentos de inconstitucionalidade: Já vimos a restrição do acesso a parte das actas do júri dos concursos, bem como a competência deste órgão. Atento o disposto no artigo 32.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 498/88, podemos dizer que o funcionamento do júri culmina na classificação dos candidatos e na sua ordenação, sendo relevantes a classificação final de cada um e a respectiva fundamentação. Esta relevância deriva da característica do concurso, qual seja, a de facultar a competição entre todos os pretendentes que legitimamente aspiram a ocupar o lugar a prover — Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. ii, Almedina, Coimbra, 1980, p. 662. Assim, face a esta competição, a fundamentação da classificação e ordenação de cada candidato será por referência à de todos os outros. Tendo os cidadãos direito de acesso à função pública, em condições de igualdade — artigo 47.º, n.º 2, da CRP — é-lhes garantido o conhecimento da fundamentação dos actos administrativos que afectem, entre outros, aquele direito — artigo 268.º, n.º 3, da CRP —, bem como o recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra os mesmos actos administrativos — artigo 268.º, n.º 4, da CRP (artigo 268.º, n.os 2 e 3, respectivamente, da CRP, versão de 1982). Acresce que têm também os cidadãos o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança do Estado, à investigação criminal e à intimidade das pessoas — artigo 268.º, n.º 2, da CRP. Ora, a restrição no acesso às actas imposta pelo artigo 9.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 498/88, aos candidatos, viola, desde logo, o direito de acesso consagrado pelo n.º 2 do artigo 268.º da CRP, tanto mais que o processo de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública não se pode integrar nos tipos de matérias que constituem excepção àquele direito. Depois, viola o direito à fundamentação dos actos administrativos, consagrado pelo n.º 3 do artigo 268.º da CRP, na medida em que veda o conhecimento do processo integral da formação da vontade da Administração consubstanciado em determinado acto administrativo. Por último, e ao não permitir o conhecimento referido, viola igualmente o direito ao recurso contencioso, consagrado no n.º 4 do dispositivo constitucional que vimos referindo. Pelo exposto, não podemos atender, no caso sub judice, à norma do n.º 4 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 498/88, por violação do disposto nos n.os 2, 3 e 4 do artigo 68.º da CRP — artigos 3.º, n.º 3, e 277.º, n.º 1, da CRP. O Ministério Público interpôs recurso obrigatório desta decisão para o Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 280.º, n.º 1, alínea a), da Constituição e dos artigos 70.º, n.º 1, alínea a), 72.º, n.º 3, e 75.º-A da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro. 2 — Alegando, o Sr. Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal sustentou que a norma do artigo 9.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 498/88, de 30 de Dezembro, «na medida em que restringe o direito de acesso dos candidatos ao concurso de provimento à parte das actas em que são definidos os critérios de aprecia­ção aplicáveis a todos os candidatos e àquela em que são directamente apreciados» é inconstitucional, por violação das normas dos artigos 18.º e 268.º, n.º 1, da Constituição. As normas A questão de constitucionalidade respeita à norma do n.º 4 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 498/88, de 30 de Dezembro (publicado no Diário da República, I Série, de 30 de Dezembro de 1988, 8.º Suplemento). O Decreto-Lei n.º 498/88, de 30 de Dezembro, estabelece os princípios gerais a que deverá obedecer o regime de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública (artigo 1.º) e determina que o concurso é o processo de recrutamento e selecção normal e obrigatório para o pessoal dos serviços ou organismos da Administração Pública e dos institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos Públicos (artigos 2.º e 5.º, n.º 2). Na secção I do capítulo IV, relativa ao júri, insere-se o artigo 9.º que dispõe: Artigo 9.º (Funcionamento) 1 — O júri só pode funcionar quando estiverem presentes todos os seus membros, devendo as respectivas deliberações ser tomadas por maioria. Das reuniões do júri serão lavradas actas contendo os fundamentos das decisões tomadas. 3 — As actas são confidenciais, devendo ser presentes, em caso de recurso, à entidade que sobre ele tenha de decidir. 4 — Os interessados terão acesso, em caso de recurso, à parte das actas em que se definam os factores e critérios de apreciação aplicáveis a todos os candidatos e, bem assim, àquela em que são directamente apreciados. 5 — As certidões das actas deverão ser passadas no prazo de dois dias contados da data da entrada do requerimento. 6 — O júri será secretariado por um vogal por ele escolhido ou por funcionário a designar para o efeito. A norma transcrita do artigo 9.º, n.º 4, na medida em que restringe o acesso dos interessados, em caso de recurso, às actas do júri em que se definem os factores e critérios de apreciação aplicáveis a todos os candidatos e àquela em que os mesmos interessados são directamente apreciados, suscita, desde logo, um confronto com o artigo 268.º da Constituição, o qual, ao reconhecer aos cidadãos os direitos fundamentais de informação e acesso aos arquivos e registos da Administração e à fundamentação e ao recurso contencioso dos actos administrativos, se constitui, aqui, em parâmetro aferidor de constitucionalidade. Dispõe assim: 1 — Os cidadãos têm o direito de ser informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados, bem como o de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas. 2 — Os cidadãos têm também o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas. 3 — Os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos. 4 — É garantido aos interessados recurso contencioso com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos. 5 — .............................................................................................. 6 — .............................................................................................. II — A fundamentação 1 — A criação dum «espaço público» (Habermas) como forma de combater o secretismo da arcana praxis é um postulado essencial da actuação do poder desde a elaboração kantiana da «fórmula transcendental do direito público»: «São injustas todas as acções que se referem ao direito de outros homens, cujas máximas não se harmonizem com a publicidade» (Immanuel Kant, «Segundo Apêndice à Paz Perpétua — Da harmonia da política com a moral segundo o conceito transcendental no direito Público», in A Paz Perpétua e Outros Opúsculos, Edições 70, p. 165). A categoria iluminista da publicidade remete para um ideal de controlabilidade dos actos de poder, típico do Estado de Direito democrático. Como refere Norberto Bobbio: «poderemos definir o governo da democracia como o governo em público do poder público» (Norberto Bobbio, «A Democracia e o poder invisível», in O Futuro da Democracia, Publicações D. Quixote, p. 110). O princípio da transparência da Administração é consubstancial a toda a ordem jurídica democrática. A publicidade das decisões (e dos processos de decisão) liga-se aos próprios fundamentos da democracia, pois esta é «uma forma de governo que exclui, por princípio, a ocultação e o segredo» (José Bermejo Vera, «El secreto en las Administraciones públicas. Princípios básicos y regulaciones específicas del Ordenamiento jurídico español», in Civitas — Revista española de Derecho Administrativo, 57, 1988). Esta ideia de visibilidade ou transparência do poder — orientada a desideratos de liberdade, igualdade e participação — vem conformar a estrutura do direito à informação em processo gracioso (CRP, artigo 268.º) que assim apresenta uma dupla dimensão: (1) dimensão de defesa (defesa dos particulares em face da Administração e, sobretudo, da Administração coactiva) e (2) dimensão de participação (participação no procedimento administrativo). Na verdade, «abrir os arquivos a quem justifique interesse em os consultar, facilitar o acesso aos ‘dossiers’, constitui um dos meios de tornar a Administração menos longínqua e alheia à população que serve, sendo a publicidade, aliás, meio indispensável de realizar o princípio constitucional de igualdade perante a lei, consagrado no artigo 13.º da CR» (Marcelo Rebelo de Sousa, «O princípio da legalidade administrativa na Constituição de 1976», in Democracia e Liberdade, n.º 13, 1980, p. 31). «(…) A abertura do arquivo dá aos cidadãos a possibilidade de nele catarem as informações que desejem, pondo a ‘memória’ administrativa, tradicionalmente protegida pelo segredo de Estado, à mercê da curiosidade cívica a fim de alargar a participação do povo na vida administrativa» (Barbosa de Melo, «As garantias administrativas na Dinamarca e o princípio do arquivo aberto», in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. lvii, 1981, p. 269). «O direito à informação quanto ao andamento dos processos em que sejam interessados, bem como o direito ao conhecimento das decisões (n.º 1) conexionam-se com outros direitos ligados à actividade administrativa, designadamente com o direito de participação no procedimento» (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.º vol., 2.ª ed., p. 499). O direito de informação em processo administrativo gracioso constitui assim, ao nível das relações jurídico-administrativas, um momento de realização de princípios essenciais da ordem constitucional democrática. Fundamenta e conexiona-se com outro tipo de garantias dos particulares face à Administração: primeiro, a garantia de acesso aos arquivos e registos administrativos, depois, a garantia do recurso contencioso, cuja probabilidade de êxito está também dependente do grau de informação dos interessados. O mandado constitucional da «transparência» da Administração ínsito no artigo 268.º da Constituição da República e a sua orientação a garantias de defesa e participação dos administrados, implica que o direito de informação em processo administrativo gracioso haja de incidir sobre toda e qualquer fase deste processo, «desde o início à conclusão» (cfr. Freitas do Amaral, «Direitos fundamentais dos administrados», in Nos Dez Anos da Constituição, p. 14). O autor, considerando a hipótese de recusa ou deficiente cumprimento pela Administração do dever de informar, sublinha: «não só a Administração responde civilmente pelos danos causados ao particular interessado como, se tal comportamento ocorrer antes da decisão final do processo, haverá vício de forma por preterição de formalidade essencial, invocável aquando da impugnação do acto definitivo». Referindo-se também a esta incidência global do direito de informação no processo gracioso, afirma Jorge Miranda: «no ciclo de formação da decisão administrativa, os interessados devem ter acesso às informações oficiais de modo a ficarem em posição de defender os seus pontos de vista, podendo moldar, afinal, o conteúdo da decisão administrativa que os vai afectar» (cfr. «O Direito de Informação dos Administrados», in O Direito, ano 120, n.os III-IV, p. 457). 2 — A análise que vem de se fazer da estrutura do direito à informação e o seu significado no contexto constitucional são de molde a concluir pela substancial analogia entre este direito e os direitos, liberdades e garantias previstos no Título II da Constituição. É, aliás, um dado adquirido na doutrina portuguesa que os direitos e garantias dos administrados enunciados no artigo 268.º são «direitos fundamentais de natureza análoga» aos direitos, liberdades e garantias (CRP, artigo 17.º), «partilhando, portanto, do mesmo regime, designadamente a aplicabilidade directa e a limitação da possibilidade de restrição apenas aos casos expressamente previstos na Constituição e mediante lei geral e abstracta (CRP, artigo 18.º). Pelo seu número, importância e significado sob o ponto de vista do princípio do Estado de direito democrático, este conjunto de ‘direitos e garantias dos administrados’ (cfr. a epígrafe do preceito) constituem uma espécie de capítulo suplementar de direitos, liberdades e garantias, ao lado dos de carácter pessoal, dos de participação política e dos dos trabalhadores» (J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 428). Também Jorge Miranda reconhece que o direito de informação dos administrados é um verdadeiro e próprio direito, liberdade e garantia, um direito fundamental de natureza análoga à dos direitos enunciados no Título II da Parte I da Constituição ( obs. e págs. cits. ), que é, enfim, um «direito de exigir com eficácia imediata» ( Manual de Direito Constitucional, tomo IV, «Direitos Fundamentais», Coimbra, 1988, pp. 142-143). As normas do artigo 268.º da Constituição, garantindo o direito de os cidadãos serem informados pela Administração sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados e o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, são, assim, normas directamente aplicáveis, por isso vinculando a Administração, independentemente de lei mediadora. Aqueles direitos têm já existência ao nível da Constituição, só admitindo as restrições necessárias a salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (CRP, artigo 18.º). 3 — Há então que averiguar se a norma do artigo 9.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 498/88, de 30 de Dezembro, na medida em que condiciona o acesso às actas aos casos de recurso e restringe esse acesso à parte das actas em que se definam os factores e critérios de apreciação aplicáveis a todos os candidatos e àquela em que os interessados são directamente apreciados, é ou não contrária à Constituição. Desde logo, o direito constitucional dos administrados à informação (artigo 268.º, n.º 1) é um direito autonomamente afirmado. O princípio do arquivo aberto não tem que funcionar apenas naqueles casos em que os cidadãos pretendam exercer o direito de recurso contra as decisões administrativas. O nexo de instrumentalidade que frequentemente ocorre entre o direito de informação e a garantia de direitos por via contenciosa não deve ser absolutizado: o interesse do particular pode manter-se, mesmo que o instrumento de recurso não venha a ser utilizado. [Cfr., a propósito, Freitas do Amaral, ob. cit., p. 14, afirmando a especial utilidade daquele direito «quanto à formação do acto administrativo, até porque a Constituição também garante, em separado, o direito de os administrados conhecerem ‘as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas’ (artigo 268.º, n.º 1, in fine )» cfr., também, a observação de Jorge Miranda: «os interessados podem moldar, afinal, o conteúdo da decisão administrativa que os vai afectar», cit., supra ]. Além disso, a limitação no acesso às actas contida na norma do artigo 9.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 498/88, não se inclui no âmbito de previsão da norma do artigo 268.º, n.º 2, da Constituição. Esta norma exclui as «matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas», aqui abrindo um espaço de conformação legislativa. Em tudo mais o preceito constitucional se afirma como «mandado de optimização» (Alexy), postulando uma interpretação que assegure a sua máxima eficácia. E, então, serão ilegítimas face à Constituição todas as restrições que, incidindo sobre o âmbito de protecção da norma, não configurem casos de concordância prática com princípios constitucionais conflituantes. Ora, não se vê que, no quadro de um concurso para recrutamento e selecção de pessoal para a Administração, Pública, estejam em causa «matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal ou à intimidade das pessoas». Mas se é evidente que, no âmbito do mesmo diploma, a confidencialidade das actas não é necessária à tutela de um interesse público de segurança do Estado ou de investigação criminal, já a questão da reserva da intimidade da vida privada (CRP, artigo 26.º, n.º 1) merece aqui ponderação. Ora, o Decreto-Lei n.º 468/88, de 15 de Novembro, em que se insere a norma do artigo 9.º, n.º 4, aqui em apreço, faz corresponder aos métodos de selecção mais susceptíveis de colidir com o direito fundamental à intimidade das pessoas, formas de classificação que em nada afrontam esse direito. São esses métodos o exame psicológico de selecção [artigo 27.º, n.º 1, alínea e) ] e o exame médico de selecção [artigo 27.º, n.º 1, alínea f) ] e destinam-se, respectivamente, «a avaliar as capacidades e características de personalidade dos candidatos através da utilização de técnicas psicológicas, visando determinar a sua adequação à função» e a «avaliar as condições físicas e psíquicas dos candidatos, tendo em vista determinar a sua aptidão para o exercício da função». Ora, ao exame psicológico é atribuída, nos termos ao artigo 31.º a menção qualificativa de «favorável preferencialmente, bastante favorável, favorável, favorável com reservas e não favorável», e ao exame médico, «apto e não apto». Não se afigura que o «laconismo» destas formas de classificação seja susceptível de violar a esfera de intimidade pessoal dos candidatos. Conclui-se assim que, no quadro normativo que é dado pelo Decreto-Lei n.º 498/88, de 30 de Dezembro, não se verificam aqueles pressupostos necessários a desencadear a permissão contida no artigo 268.º de o legislador limitar o direito dos cidadãos de acesso aos arquivos e registos administrativos. E porque a limitação operada pela norma do artigo 9.º, n.º 4, em análise, também não configura um qualquer caso de concordância prática com quaisquer outros princípios constitucionais conflituantes, dever-se-á concluir pela sua inconstitucionalidade, por violação do artigo 268.º, n.os 1 e 2, da Constituição da República. Em primeiro lugar, porque, como se afirmou, tal norma afronta o direito fundamental dos cidadãos à informação, enquanto direito autonomamente afirmado, isto é, enquanto direito independente do exercício do direito de recurso contencioso dos actos administrativos. Depois, porque o exercício do direito à informação é também essencial ao êxito do recurso. Contendo as actas, nos termos do artigo 9.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 498/88, «os fundamentos das decisões tomadas», o conhecimento das mesmas, na sua integralidade, destina-se a avaliar a legalidade do processo do concurso. A avaliação dos candidatos a concurso assenta num juízo essencialmente comparativo, pelo que a apreciação de um candidato singularmente considerado não permite, por si só, descortinar todas as razões que nortearam a sua classificação. A especial relação entre o direito de recurso contencioso e o direito à informação foi afirmada no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 6 de Novembro de 1990 ( Actua­lidade Jurídica, Ano 2, n.os 13/14, 1991, p. 36), sublinhando-se que as informações contidas nas actas do júri que apreciem e valorem candidatos opositores ao mesmo concurso constituem elementos essenciais de aferição da legalidade da actuação do júri e do acto final do concurso, pelo que o impedimento do conhecimento desses elementos a qualquer concorrente constitui violação do conteúdo essencial do direito constitucional ao recurso contencioso dos actos da Administração arguidos de ilegais. No mesmo sentido, afirmou-se no Parecer da Procuradoria-Geral da República n.º 76/74: «o direito de interposição do recurso supõe o acesso ao conhecimento de todos os elementos do processo indispensáveis a aquilatar do respectivo exercício» ( Diário da República, II Série, n.º 73, de 28 de Março de 1985, p. 2921). Não vale aqui a ideia de que, em caso de recurso, o controlo da legalidade é assegurado ex post pela apresentação das actas à entidade que sobre o recurso tenha de decidir. A iniciativa do recurso pressupõe, da perspectiva do interessado, aquele mínimo de expectativa de êxito que só advém de fundadas dúvidas sobre a legalidade da decisão administrativa. A obtenção da informação apresenta-se como um prius essencial à própria decisão de recorrer. Por outro lado, a utilização eficaz e o próprio acesso às vias de recurso pressupõem um mínimo de informação necessário para sustentar, com algumas probabilidades de sucesso, um juízo de ilegalidade. Assim a aparente tranquilidade de uma garantia a posteriori de aferição da legalidade das decisões do júri mostra-se insuficiente no plano substantivo se não se assegurar ex ante aos potenciais recorrentes um mínimo de condições de acesso a essa garantia. Como afirmam Robert Andersen e Francis Haumont, «as condições de exercício do controlo a posteriori da acção administrativa — essencialmente o controlo judicial — impõem que se limite o mais possível a opacidade do processo de decisão administrativa» ( Citoyen et administration, obra colectiva, Bruxelas, 1985, p. 59). A norma do artigo 9.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 498/88, de 30 de Dezembro, ao limitar o acesso às actas do júri do concurso, vem operar uma restrição ilegítima do direito à informação aos administrados, por não se verificarem os pressupostos de abertura à lei a que se refere o artigo 268.º, n.º 2, da Constituição nem se configurar um caso de concordância prática que eventualmente pudesse ser suscitado por outros princípios constitucionais conflituantes. É, pois, inconstitucional, por violação do artigo 268.º, n.os 1 e 2, da Constituição da República. Decisão Nestes termos, nega-se provimento ao recurso e confirma-se, na parte impugnada, a decisão recorrida. Lisboa, 30 de Junho de 1992. Maria de Assunção Esteves Antero Alves Monteiro Diniz António Vitorino Vítor Nunes de Almeida Alberto Tavares da Costa Armindo Ribeiro Mendes José Manuel Cardoso da Costa. [1] Acórdão publicado no Diário da República, II Série, n.º 255, de 4 de Novembro de 1992, pp. 10 402 e segs.