00989/05 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Mediante a interposição de recurso a decisão judicial é submetida a nova apreciação por outro tribunal, tendo por objecto quer a ilegalidade da decisão quer a sua nulidade, sendo que o conteúdo do recurso deflui do contexto da alegação e respectivas conclusões - art°s. 676°e 668° CPC, ex vi artº 102º LPTA.

2. Nas alegações, a parte há-de expor as razões por que ataca a decisão recorrida; nas conclusões, há-de fazer a indicação resumida dos fundamentos por que pede a alteração ou a anulação da decisão recorrida, - artº 690° CPC, ex vi artº 102º LPTA.

3. No tocante à delimitação do conhecimento do Tribunal ad quem pedida pelo Recorrente, o conceito adjectivo de questão envolve tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem.

4. Ressalvada a possibilidade legal de apreciação de matéria de conhecimento oficioso e funcional - factos notórios ou supervenientes - e do uso de poderes de substituição e ampliação do objecto por anulação do julgado, o âmbito dos poderes cognitivos do Tribunal Central Administrativo em via de recurso, é balizado:

- pela matéria de facto alegada em primeira instância,

- pelo o pedido formulado pelo autor em primeira instância ,

- e pelo julgado na decisão proferida em primeira instância.

PT. .... – Soluções Empresariais ...., S.A, com os sinais nos autos, A na acção administrativa em processo urgente sobre contencioso pré-contratual, inconformada com o Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa que julgou a acção parcialmente procedente e anulou a alínea c) do nº 3 do artigo 9º do programa de procedimento por negociação com publicação prévia de anúncio, para celebração de contrato escrito para a prestação do serviço fixo telefónico, dele vem recorrer, concluindo como segue:

1. A Secretaria-Geral do Ministério das Actividades Económicas e do Trabalho lançou, em 25 de Novembro de 2004, um Procedimento por Negociação, com publicação prévia de anúncio para a "Prestação de Serviço Fixo Telefónico;

2. Sem prejuízo da impugnação das normas constantes do Programa de Procedimento e do Caderno de Encargos, a PT COMUNICAÇÕES, S.A. e a PT PRIME, representadas pela ora Recorrente, apresentaram as suas propostas ao referido procedimento em 17 de Março de 2005;

3. Em face da acção intentada pela A., ora Recorrente, veio o douto Tribunal a quo sufragar um entendimento contrário ao do ora Recorrente, no sentido de que o artº 33° do Caderno de Encargos do procedimento sub judice não é ilegal, por violação do principio da concorrência, plasmado no artº 10° do Decreto Lei n.° 197/99, de 8 de Junho;

4. Sucede que a douta sentença inquina de nulidade na parte em que sufraga tal entendimento, pois que viola expressamente o disposto no art. 668°, nº l, alínea b) e d) do Código de Processo Civil, na parte em que não especifica clara c suficientemente os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, bem como quando não se pronuncia sobre todas as questões sobre as quais devesse ter apreciado. Com efeito.

5. O Tribunal a quo limita-se a discernir sobre a validade tout court do procedimento por negociação, descurando o facto de o procedimento escolhido para a prestação de serviço fixo telefónico, lesar séria e irremediavelmente os direitos e interesses de potenciais empresas concorrentes, as quais possuem, a priori e desde togo, graves limitações nas condições dos serviços que serão objecto do procedimento em análise;

6. O Caderno de Encargos em apreço é ilegal, na medida em que estipula que "a negociação deve ocorrer simultaneamente com todos os concorrentes e destina-se à negociação do regime de preços, dos planos tarifários especiais constantes das cláusulas 33ª 34ª e 35ª do caderno de encargos", pois que a PT COMUNICAÇÕES. SÁ. e a PT PRIME são duas empresas do Grupo PT, licenciadas para a prestação de serviços fixos de telefone, o que, enquanto entidades detentoras de "PMS" (poder de mercado significativo), estão sujeitas a determinadas obrigações impostas pelo ICP ANACOM. Ora,

7. Enquanto detentoras de "PMS", e em virtude de deliberação do ICP ANACOM, datada de 14 de Dezembro de 2004, as ora representadas pela Recorrente encontram-se obrigadas a, entre outras medidas: i) assegurar a transparência através da publicação de tarifários, níveis de qualidade de serviços e demais condições da oferta; ii) não mostrar preferência indevida por utilizadores finais específicos, em conjugação com i) e iii) orientar os preços para os custos. Efectivamente,

8. O cumprimento destas obrigações, por parte das empresas representadas pela Recorrente, implica que (i) os restantes concorrentes ao procedimento tenham, a priori, conhecimento das condições, preços e planos de tarifários, a propor pelas empresas do Grupo PT, no caso em apreço, das empresas representadas pela Recorrente; (ii) os restantes concorrentes fixem as condições, preços e planos de tarifários dos serviços a propor, por valores inferiores aos propostos pela Recorrente

e, como tal, as suas propostas se apresentem como mais vantajosas para o interesse publico prosseguido pela entidade adjudicante, ora R.; (iii) os restantes concorrentes possam ainda, na sessão de negociação, reduzir os respectivos preços e tarifados (sendo certo que esta possibilidade se encontra variada à ora Recorrente), em expressa desigualdade e com patente discriminação da posição da ora Recorrente no procedimento;

9. Ora, sem prejuízo de, em sede própria, se contestar a necessidade ou validade das medidas impostas pelo ICP ANACOM, o facto é que (i) esta entidade é a entidade reguladora do sector das telecomunicações, legalmente habilitada e com poderes regulamentares sobre os diversos operadores do sector, em especial sobre as empresas do Grupo Fr, ora representadas pela Recorrente; (ii) por deliberação, datada de 8 de Julho de 2004, as ora representadas pela Recorrente foram consideradas pelo ICP ANACOM, como entidades detentoras de "PMS" no mercado das redes telefónicas fixas, pelo que (iii), por deliberação da referida entidade e atendendo à "pretensa tutela de um mercado concorrencial", as empresas do Grupo PT e as ora representadas pela Recorrente se encontram sujeitas a obrigações especificas que as impedem, desde logo, de negociar e alterar os preços em vigor para os serviços fixos de telefone.

10. Á imposição destes obrigações impostas pelo ICP ANACOM "(i) impedem as empresas do Grupo PT de participar de forma efectiva nos processos de bidding típicos destes segmentos, como sejam os leilões, por estarem limitados na fixação dos sem preços petos tarifários previamente definidos; (U) Omitam a intensidade competitiva e descidas de preços motivadas par actuações concorrenciais; iii) adicionalmente, a maior complexidade das soluções de comunicações disponíveis para os clientes não residenciais, em particular para os grandes clientes, justificam que em determinadas situações seja Impossível definir previamente os preços a praticar" (vide resposta do Grupo PT, em sede de consulta dos interessados, publicada em www.anacom.pt/template12 .isp?categoryld= 136044V Pelo exposto, conclui-se que,

11. Estas obrigações têm reflexos directos, negativos e seriamente lesivos para as empresas representadas pela Recorrente, quer no âmbito dos concursos públicos, quer - e com especial acuidade - nos procedimentos por negociação, tanto mais quanto as pecas do procedimento permitem, na sessão de negociação, a alteração doa preços e tarifários aplicáveis aos serviços fixos de telefone, traduzindo-se assim numa actuação discriminatória da R e dos direitos e

interesses que lhe assistem, por serem inerentes às regras basilares da contratação pública. Por outro Indo, sempre se diria que

12. Perante um concurso público e em foce da impossibilidade de alteração das propostas (principio da estabilidade das propostas), as empresas do Grupo PT sujeitas às obrigações supra, sempre podem valorizar outros aspectos ou elementos das suas propostas atendendo aos critérios de adjudicação pois que, em sede de avaliação das propostas e com referência ao critério do preço, as propostas dos restantes concorrentes - que não detêm PMS e, como tal, não estão sujeitos às obrigações supra do ICP ANACOM - serio certamente favorecidas, considerando que estes, se assim o entenderem, podem fixar preços inferiores - ainda que por uma margem reduzida - aos preços praticados (e publicamente conhecidos) pelas empresas do Grupo PT. Acresce que,

13. No procedimento em análise e de acordo com o art, 21°, n.° l, al. d) do Programa de Procedimento, bem como da acta n.° l, de 21 de Dezembro de 2004, elaborada pela Comissão do Procedimento, decorre que o critério de adjudicação será "a proposta economicamente mas vantajosa", tendo sido atribuído ao critério D, "preço após a aplicação de descontos e de rappel", uma pontuação de 22% pelo que, em bom rigor e face ao alegado supra, se afigura líquido que nem todos os concorrentes poderão ser avaliados pelos mesmos critérios.

14. Assim, o art 33º do Caderno de Encargos é ilegal, porquanto permito uma tratamento igual de situações desiguais, colocando a Recorrente e as demais empresas do Grupo PT em clara situação de desvantagem, face aos restantes participantes (os quais não estão sujeitas às obrigações impostas pela entidade reguladora, o ICP ANACOM), violando assim o Princípio da Igualdade, plasmado no artº 9º do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, no artº 5° do Código de Procedimento Administrativo e no artº 13° da Constituição da República Portuguesa.

15. Acresce que, intimamente ligado a este Princípio da Igualdade, só encontra o Princípio da Concorrência, plasmado no art 10° do Decreto-Lei n.° 197/99, do 8 de Junho, o qual, cm face da impossibilidade - que assiste à Recorrente - de negociação dos preços e tarifários propostos e tendo em consideração, em contrapartida, a possibilidade que os restantes concorrentes gozam de prever, escolher, alterar e, se assim o entenderem (na sessão de negociação), reduzir os preços e tarifários para os serviços fixos de telefone propostos, é manifestamente violado.

16. Efectivamente, a situação supra descrita e a posição da Recorrente no procedimento em apreço afigura-se, desde logo, como subversivo do próprio sistema, pois que o objectivo primário e subjacente à imposição das referidas medidas, por parte da ANACOM, se centra na "garantia de desenvolvimento de um mercado concorrencial" (vide pág. 4, de decisão do 14.12.04 do ICP ANACOM, publicada em www.anacom.pt/template15.jsp?categoryld=l20740) sendo certo que tal se reflecte directamente nos da restrição - ilegítima - direitos e interesses da Recorrente no

procedimento em análise;

17. Tendo-se presente, acima de tudo, que o Principio da Concorrência é uma “verdadeira trave mestra dos procedimentos concursais (...) é na concorrência que assenta na verdade, o valor nuclear dos procedimento (mais ou menos) concursais " (vide Mário e Rodrigo Esteves Oliveira, " Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa ", Almedina, 2003, pág. 100), pelo que a sua violação comina, desde logo, de invalidade as peças do concurso sub judice.

18. Acresce que, a lei é "o critério, o limite e o fundamento da actuação administrativa", pelo que só impunha, no caso em apreço, a observância do Principio da Legalidade, previsto desde logo no art 266°, n.° 2 da Constituição da República Portuguesa, no artº 3° do Código de Procedimento Administrativo e, no que se refere especificamente à contratação pública, no artº 7° do Decreto Lei nº 197/99, de 8 de Junho;

19. Com efeito, é a situação especifica em que se encontram as empresas do Grupo PT, em especial as ora representadas pela Recorrente que deveria ter sido atendida pela entidade que aprovou o caderno de encargos do procedimento em apreço, sob pena de estarmos perante uma "aparência" de procedimento pré-contratual, uma aparência de Concorrência e de Igualdade, um aparência de Justiça e de Imparcialidade.

O Recorrido contra-alegou, concluindo como segue:

1. Contrariamente ao alegado pela Recorrente a sentença recorrida encontra-se fundamentada de facto e de direito e pronuncia-se de forma clara, inequívoca e suficiente sobre todas as questões suscitadas, pelo que não merece censura;

2. Daí que não se verifique omissão de pronúncia nem erros de apreciação ou [julgamento, ou falta de fundamentação na decisão sob censura, contrariamente ao afirmado nas alíneas d) a m) das conclusões das alegações de recurso;

3. O que não pode é a Recorrente, em sede de recurso jurisdicional, vir reproduzir matéria de impugnação constante da Réplica, relativa à ampliação do pedido e ao desenvolvimento da argumentação impugnatória vertida na petição inicial, por a lei o não admitir e ser ilegal, o que, aliás, foi indeferido na decisão recorrida e com o que se conformou a Recorrente, ao disso não ter recorrido, pelo que nesta parte se formou caso julgado;

4. Sem prejuízo do sustentado, acresce que consta dos pareceres emitidos, respectivamente, em 21 de Junho de 2005, pela Autoridade da Concorrência e, em 27 de Junho de 2005, pela Autoridade Nacional de Comunicações - ANACOM, que se juntam e se dão por integralmente reproduzidos, que as empresas PT Prime - Soluções Empresariais de Telecomunicações e Sistemas, S.A. e PT Comunicações, S.A, não estão impedidas de negociarem o seu preço no Procedimento em causa;

5. Aliás, contrariamente ao alegado, resulta das Deliberações do ICP- ANACOM de 14 de Dezembro de 2004 e de 24 de Janeiro de 2004 que, "As empresas do grupo PT (relativamente aos clientes não residenciais ou empresariais - conforme é o caso) são livres de praticarem os preços que desejarem desde que os mesmos não sejam excessivos e estejam relacionados com os custos";

6. Assim como que, "a obrigação de não mostrar preferência indevida por um cliente finai específico não impede o operador PMS de adequar as suas ofertas de serviços às necessidades específicas dos clientes";

7. Acresce que o parecer da ANACOM refere expressamente que, os mercados não residenciais não foi aplicada qualquer medida de garantia de acessibilidade dos preços, sendo estes regulados pela ANACOM através do princípio da orientação pelos custos" (ou seja, obrigações especiais);

8. Por sua vez, afirma o parecer da Autoridade da Concorrência que, "se a PT não pudesse negociar os preços que pratica no mercado do serviço fixo telefónico para clientes empresariais, não se entende como é que apresenta duas propostas com preços diferentes através de duas empresas do seu grupo." (a da PT Prime - Soluções Empresariais de Telecomunicações e Sistemas, SÁ e a da PT Comunicações, SÁ);

9. Donde, inexiste qualquer violação dos Princípios da igualdade, da Concorrência, ou da Legalidade, no procedimento em apreço e, em particular, no artigo 33.° do Caderno de Encargos.

O EMMP junto deste Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no sentido que se transcreve:

“(..)

Vem interposto recurso jurisdicional por PT Corporate Soluções Empresariais e Telecomunicações, S.A. a sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, que julgou parcialmente procedente a acção e decidiu anular a ai. c) do n° 3 do art. 9° do programa do procedimento por negociação com publicação prévia de anuncio, para celebração de contrato escrito para prestação do serviço fixo telefónico.

Alega em síntese, dever ser revogada a sentença recorrida, por entender ter havido violação das disposições legais referenciadas nas conclusões de recurso.

A sentença recorrida faz uma correcta interpretação da prova, não tendo violado qualquer dos preceitos legais aplicáveis ao caso sob apreço, pelo que se entende que deve ser mantida.

Afigura-se pertinente a argumentação expendida pela entidade recorrida nas alegações de recurso (fls. 377/381), que se acompanha, por se entender que nada há a criticar à interpretação dos preceitos legais reproduzida na decisão recorrida.

Emite-se parecer no sentido do improvimento do recurso. (..)”.

Com substituição legal de vistos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.

Pelo Tribunal a quo foi julgada provada a matéria de facto que segue:

A. A Secretaria Geral do Ministério das Actividades Económicas e do Trabalho promoveu a publicação de anúncio de abertura de procedimento por negociação com publicação prévia de anúncio, para celebração de contrato escrito para a prestação do serviço fixo telefónico, no Diário da República, III Série, n° 277, de 25 de Novembro de 2004.

B. O Programa daquele procedimento por negociação, com publicação prévia de anúncio, estatui no artigo 9°, n°s l, 2 e 3, o seguinte: " (..) Candidaturas - l - As cartas a que se refere o artigo anterior devem ser assinadas pelos concorrentes ou seus representantes. 2 - No caso de agrupamento de concorrentes, as cartas devem ser assinadas por todas as entidades que o compõem, ou pelos seus representantes, ou pelo representante comum, quando observado o disposto no n°8 do presente

artigo. 3- As cartas devem ser acompanhadas: a) De declaração na qual os concorrentes indiquem o seu nome, número fiscal de contribuinte, número do bilhete de identidade ou de pessoa colectiva, estado civil e domicílio ou no caso de pessoa colectiva, a denominação social, sede, filiais que interessem à execução do contrato, objecto social, nome dos titulares dos corpos sociais e de outras pessoas com poderes para a obrigarem, conservatória do registo comercial onde se encontra matriculada e o seu número de matricula nessa conservatória; b) De declaração emitida conforme modelo constante do anexo I ao presente programa de procedimento; c) De lista dos serviços, designadamente Serviço Fixo Telefónico e Serviços Conexos, que os concorrentes hajam prestado, às entidades constantes do Anexo I ao caderno de encargos, nos anos de 2003 e 2004 discriminados por:

o Minutas dos Contratos Existentes;

- Tarifes em vigor actualmente;

- Descontos praticados;

- Adendas;

o Identificação dos acessos básicos, primários ou linhas analógicas abrangidas pela prestação do Serviço Fixo Telefónico;

o Identificação das moradas de instalação afectas a cada um dos acessos acima referidos;

o Envio ou disponibilização do extracto detalhado das chamadas efectuadas através dos acessos supracitados, contendo os seguintes campos de informação, por chamada:

o Número do acesso originador;

o Número de destino;

o Data e hora da chamada;

o Duração em minutos ou segundos;

o Indicação das chamadas com destino a números portados;

o Custo da chamada;

o Campo identificador do tipo de chamada por destino - fixo local, fixo regional, fixo nacional, móvel nacional por rede e internacional;

o A informação supracitada deverá reportar aos meses de Abril, Maio e Junho de 2004, sendo enviada em suporte electrónico. Ou caso o concorrente não tenha prestado quaisquer serviços àquelas entidades, deverá emitir declaração em conformidade.

d) Dos documentos exigidos nos termos dos números seguintes.(..)" - cfr. documento a folhas 13 a 33 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.

C. O Caderno de Encargos daquele procedimento por negociação, com publicação prévia de anúncio, estatui no artigo 33° o seguinte:

"(..) Regime de Preços - l – O regime de preços constante desta Secção é aplicável à prestação do Serviço Fixo Telefónico e Serviços Conexos, no âmbito dos Acordos de Adesão celebrados entre as Entidades Adquirentes e o Operador, e é parte integrante dos mesmos. 2- Somente as entidades adquirentes serão responsáveis pelo pagamento do preço, na medida do tipo e volume dos serviços que lhe sejam prestados, nos termos do Acordo de Adesão ou das Condições de Adesão se as houver, não podendo em caso algum, o Operador emitir facturação pela prestação de serviços às Entidades Adquirentes, à Secretaria-Geral do Ministério das Actividades Económicas e do Trabalho enquanto parte outorgante do Contrato. 3 - O preço dos serviços a prestar às Entidades Adquirentes é o que resultar do disposto no Caderno de Encargos, da Proposta do Operador, da negociação e demais documentos contratuais e será fixado no texto do Contracto. 4 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, quando as circunstâncias e o valor da aquisição o justifiquem, é licita a negociação do preço entre as Entidades Adquirentes e o Operador, desde que não resultem para aquelas condições menos vantajosas do que as que resultariam não fora essa negociação. 5- O resultado desta negociação fará parte das condições de Adesão tal como se encontram definidas na Parte I do presente caderno de encargos. 6 - Os preços a apresentar pelo Operador serão, em todo o caso, líquidos de IVA.(..)" - cfr. documento a folhas 34 a 82 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.

D. O Anexo I do Caderno de Encargos daquele procedimento por negociação, relativo ao "Universo das Entidades Adquirentes" tem o seguinte teor:"

Organismo Endereço Telefone de contacto

Agência para a Energia (ADENE) Estrada de Alfragide - Praceta 1, n° 47 -

Alfragide 2720-537 Amadora 214722810

Agência Portuguesa para o

Investimento (API) Edifício Península - Praça do Bom sucesso,

127/13 1 - Escritório 702 4150-146 Porto 226055300

Autoridade da Concorrência Rua Laura Alves, n°4 - 7° 1050-138 Lisboa 217902000

Comissão de aplicação de Coimas

em Matéria' Económica e

Publicidade (CACMEP) Rua Vale do Pereiro, 4-3° 1250-271 Lisboa 213856117

Comissão para a Igualdade no

trabalho e no Emprego (CITE) Av. da República, 44-5° 1050-197 Lisboa 217803709

Direcção Regional de Lisboa e Vale

do Tejo (DRELVT) Estrada da Portela - Bairro zambujal -

Apartado 7546 - Alfragide 2721-858

Amadora 214729606

214729500

Direcção Regional do Alentejo

(DRE Alentejo) Rua da República, 40

7000- 656 Évora 266750450

Direcção Regional do Algarve (DRE

Algarve) Estrada da Penha 8000- 1 1 7 Faro 289896600

Direcção Regional do Centro (DRE

Centro) Rua Câmara Pestana, 74, Quinta do Vale das

Flores 3030-163 Coimbra 239700 200

Direcção Regional do Norte (DRE

Norte) Rua Direita do viso, 120 4269-002 Porto 226192000

Direcção Geral da Empresa (DGE) Av. Visconde de Valmor, 72 1069-041

Lisboa 217919100

Direcção Geral de Geologia e

Energia (DOGE) Av. 5 de Outubro, 87 1069-039 Lisboa 217922700

Direcção Geral do Emprego e das

Relações do trabalho (DGERT) Praça de Londres, 2-7° 1049-056 Lisboa 218441400

218441100

Entidade Gestora de Reservas

Estratégias de Produtos Petrolíferos

E. P.E. (EGREP) Rua Almirante Barroso, 37 - 7°

1000- 013 Lisboa 213114140

Entidade Reguladora dos Serviços

Energéticos (ERSE) Edifício Restelo - rua D. Cristóvão da

Gama, 1 - 3° 1400-1 13 Lisboa 213033200

Gabinete de Estratégia e Estudos

(GEE) Rua Laura Alves n°4 - 10° 1050-138 Lisboa 217998150

Programa de Incentivos à

Modernização da Economia

(PRIME) R. Rodrigues Sampaio, 13 1169-028 Lisboa 213112100

Instituto de Apoio às Pequenas e

Médias Empresas e ao Investimento

(IAPMEI/ICEP PORTUGAL) Av. 5 de Outubro, 101 1050-051 Lisboa 217909500

Instituto de Apoio às Pequenas e

Médias Empresas e ao Investimento

(IAPMEI) Rua Rodrigo da Fonseca, 73 1099-063

Lisboa 213836049

Inspecção Geral das Actividades

Económicas (IGAE) Av. Duque d'Ávila, 139 1050-081 Lisboa 217919265

Inspecção Geral do Trabalho (IGT) Praça de Alvalade, 1 1749-073 Lisboa 217957053

Instituto António Sérgio do sector

Cooperativo (INSCOOP) Rua D. Carlos Mascarenhas, 46 1070-083

Lisboa 213878046

Instituto de Gestão do Fundo Social

Europeu, IP (IGFSE) Rua Castilho, 5-8° 1250-066 Lisboa 213591600

Instituto do Emprego e Formação

Profissional, IP (IEFP) Av. José Malhoa, 11 1099-018 Lisboa 217227366

218614100

Instituto Nacional da Propriedade

IndustrialjINPI) Campo das Cebolas 1 149-035 Lisboa 218818100

Instituto Nacional para o

Aproveitamento dos Tempos Livres

dos Trabalhadores (INATEL) Calçada de Santana, 180 1169-062 Lisboa 210027100

210027000

Instituto Português da Qualidade

(IPQ) Rua António Gião, 2 2829-513 Caparica 212948100

Instituto para a Segurança, Higiene e

Saúde no Trabalho, IP (ISHST) Rua Barata Salgueiro, 37 - 5° 1250-042

Lisboa 213163210

Instituto Português de Acreditação Rua António Gião,2

2829- 513 Caparica 212948100

Instituto para a Qualidade na

Formação, IP (IQF) Av. Almirante Reis, 72 1 150-020 Lisboa 218107090

Intervenção Estrutural de Iniciativa

Comunitária (EQUAL) Av. da República, 62-7°

1050- 197 Lisboa 217994930

Secretaria-Geral do Ministério das

Actividades Económicas e do

Trabalho (SG/GAGEST) Av. da República, 79-9°

1069- 218 Lisboa 217911600

E. O Secretário-Geral Adjunto da Secretaria Geral do Ministério das Actividades Económicas e do Trabalho, dirigiu ofício, com data de 3 de Fevereiro de 2005, e relativo ao assunto "(..) Convite para Apresentação de Proposta Procedimento por Negociação com Publicação Prévia de Anúncio 16/2004", à PT Corporate – Soluções Empresariais de Telecomunicações e Sistemas, SÁ, em representação da PT Prime, com o seguinte teor:" (..) Exmos Senhores, com referencia ao anúncio publicado na III Série do Diário da República n° 277 de 25/11/2004 bem como à rectificação publicada na III série do Diário da República n° 294 de 17/12/2004, e de acordo com o disposto no art. 141° do Decreto-Lei n° 197/99, de 08 de Junho, convida-se essa Empresa a apresentar proposta para a prestação de serviço fixo telefónico para acesso directo e ou indirecto nos termos e condições que a seguir se indicam. Objecto do fornecimento: Prestação de serviço fixo telefónico para acesso directo e ou indirecto; 1. Programa do Procedimento. O Programa do Procedimento e Caderno de Encargos encontram-se patentes na Secretaria-Geral do Ministério das Actividades Económicas e do Trabalho, Avenida da República n° 79, 1069-218 Lisboa até ao dia e hora marcados para a sessão de negociação, podendo ser solicitado até dois dias antes da data fixada para a entrega das propostas, sendo o seu custo de 100 euros. 2. Local e data para recepção de propostas 2.1. As propostas devem dar entrada na Secretaria-Geral do Ministério das Actividades Económicas e do Trabalho, Avenida da República n° 79, 1069-218 em Lisboa, até as 18 horas do dia 17 de Março de 2005. Para o efeito o serviço funciona entre as 9 e as 18 horas. 2.2. Se o envio da proposta for feito pelo correio, o concorrente será o único responsável pelos atrasos que porventura se verifiquem, não podendo apresentar qualquer reclamação na hipótese de a entrada se verificar depois do citado prazo. 3. A proposta deve indicar os seguintes elementos: 3.1. Identificação do serviço ou serviços a prestar; 3.2. Preço das 'comunicações conforme referido nos artigos 33° a 35° do Caderno de Encargos, proposto pelo concorrente, pela prestação do Serviço Fixo Telefónico e serviços conexos, sem IVA incluído. 3.3. Na proposta o concorrente deve ainda indicar o montante percentual dos descontos que se propõe praticar sobre o preço indicado no ponto anterior, tendo em conta o seguinte: 3.3.1. Para serviços de voz - o concorrente propõe descontos a incidir nos preços das comunicações de voz; 3.3.2. Para os restantes serviços propostos - o concorrente propõe descontos a incidir nos preços desses serviços, conforme indicado no ponto 3.2. 3.4. Na proposta, o concorrente deve igualmente indicar os seguintes elementos: 3.4.1. Montante percentual do desconto a aplicar à facturação mensal a emitir às entidades Adquirentes, nos termos do n°4 do artigo 36° do Caderno de Encargos; 3.4.2. Valor do Prémio anual a atribuir às Entidades Adquirentes, nos termos do artigo 35° do Caderno de Encargos, indicando a fórmula utilizada para estabelecimento desse valor. 3.5. Identificação dos períodos de fidelização, caso aplicável. 3.6. Na proposta o concorrente pode especificar aspectos que considere relevantes para a apreciação da mesma. 3.7. Na proposta o concorrente deve especificar os níveis de qualidade dos serviços propostos, bem como, propor a prestação de outros serviços, respectivos preços, promoções, modalidades e condições oferecidas ou outros descontos. 3.8. Todos os preços indicados pelos concorrentes não devem incluir o IV A e devem ser indicados em algarismos e por extenso. 3.9. A proposta deve mencionar expressamente que aos preços acresce o IVA, indicando-se o respectivo valor e a taxa legal aplicável. 3.10. No caso de agrupamento de concorrentes, a proposta deve ser assinada por todas as entidades que o compõem, ou pelos seus representantes, ou pelo representante comum, quando observado o disposto no artigo 9°, n°8 do Programa do Procedimento. 3.11.0 concorrente fica obrigado a manter a sua proposta durante um período de 90 dias contados da data limite para a sua entrega, considerando-se este prazo prorrogado por iguais períodos se aquele nada requerer em contrário. 3.12. Não é admitida a apresentação de propostas com alterações de cláusulas do Caderno de Encargos. 3.13. A proposta deverá ser acompanhada da informação de acordo com teor da Acta n°5 da Comissão do Procedimento de 27 de Janeiro de 2005, em anexo à presente carta convite e que dela faz parte integrante. 4. Modo de apresentação da proposta As propostas elaboradas nos termos definidos nos artigos 5° e 16° do Programa do Procedimento, são apresentados num único invólucro opaco em cujo rosto se identifica o procedimento e se escreve a expressão "Proposta de Serviço Fixo Telefónico para Acesso Directo e/ou Indirecto" e o nome ou denominação do concorrente.

5. Critério de Adjudicação

Critérios Peso

A Transversalidade funcional nomeadamente no que diz respeito à integração das redes fixas e móveis23,5%

B Adequação tecnológica, funcional e capacidade de evolução da solução nomeadamente

para redes VoIP 23%

C Níveis de qualidade do serviço proposto bem como os mecanismos de monitorização dos

mesmos, ao nivel do desempenho, disponibilidade da solução e tempos de resposta às

solicitações das entidades adjudicantes 22,5%

D Preço após aplicação de descontos e rappel 22%

E Prazo de entrega e execução da solução técnica 4%

F Penalizações aplicáveis ao concorrente por incumprimento ao nível da instalação e da

exploração do serviço 3%

G Barreiras à rescisão antecipada do contrato e dos acordos de adesão respectivamente pela entidade adjudicante e pelas entidades adquirentes 2%

Em tudo o que não esteja especificado no presente convite, aplicam-se, subsidiariamente, as disposições constantes do Decreto-Lei acima mencionado, bem como as disposições legislativas e regulamentares aplicáveis, de acordo com a natureza do serviço a contratar. (..)" - Cfr. documento a folhas 129 a 132 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.

F. O Secretário-Geral Adjunto da Secretaria Geral do Ministério das Actividades Económicas e do Trabalho, dirigiu ofício, com data de 3 de Fevereiro de 2005, e relativo ao assunto "Convite para Apresentação de Proposta Procedimento por Negociação com Publicação Prévia de Anúncio 16/2004", à PT Corporate – Soluções Empresariais de Telecomunicações e Sistemas, SÁ, em representação da PT Comunicações, com teor idêntico à daquele ofício. - cfr. documento a folhas 133 a 136 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.

G. O "Dr. Álvaro José Roquette Morais" e o "Dr. José Pedro Faria Pereira da Costa" intervindo "na qualidade de Vogais do Conselho de Administração de "PT PRIME - SOLUÇÕES EMPRESARIAIS DE TELECOMUNICAÇÕES E SISTEMAS, S.A."(...) passaram procuração na qual "por eles foi dito que constituem procuradora da sociedade sua representada, com a faculdade de substabelecer a sociedade anónima PT CORPORATE - SOLUÇÕES EMPRESARIAIS DE TELECOMUNICAÇÕES, S.A.(...) a quem confere os necessários poderes para representar a sociedade mandante em todos os actos e contratos relativos a prestação de serviços de telecomunicações e, ainda, assinar as propostas e candidaturas, bem como todos os documentos

complementares, comparecer e intervir nos actos públicos dos concursos ou de abertura de propostas, apresentar reclamações e recursos hierárquicos, declarar o que tiver por conveniente em audiências prévias, solicitar quaisquer esclarecimentos, comparecer e intervir nas sessões de negociação, ajustar preços e demais condições contratuais, assinar os correspondentes contratos, requerer junto da entidade adjudicante a cessão da posição contratual, proceder à ratificação de quaisquer actos ou contratos, tudo nos termos que entender por convenientes". - cfr. procuração a folhas 137 a 139 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido".

H. O "Dr. Álvaro José Roquette Morais" e o "Dr. José Pedro Faria Pereira da Costa" intervindo"na qualidade de Vogais do Conselho de Administração de "PT COMUNICAÇÕES, S.A.", sociedade anónima, com sede em Lisboa (...)"passaram procuração na qual " por eles foi dito que constituem procuradora da sociedade sua representada, com faculdade de substabelecer a sociedade anónima PT CORPORATE - SOLUÇÕES EMPRESARIAIS DE TELECOMUNICAÇÕES, S.A. (...) a quem confere os necessários poderes para representar a sociedade mandante em todos os actos

e contratos relativos a prestação de serviços de telecomunicações e, ainda, assinar as propostas e candidaturas, bem como todos os documentos complementares, comparecer e intervir nos actos públicos dos concursos ou de abertura de propostas, apresentar reclamações e recursos hierárquicos, declarar o que tiver por conveniente em audiência prévias, solicitar quaisquer esclarecimentos, comparecer e intervir nas sessões de negociação, ajustar preços e demais condições contratuais, assinar os correspondentes contratos, requerer junto da entidade adjudicante a cessão da posição contratual, proceder à ratificação de quaisquer actos ou contratos, tudo nos termos que entender por conveniente.". - cfr. documento a folhas 140 a 142 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.

I. A Comissão do Procedimento reuniu-se em 27 de Janeiro de 2005 para definir o modelo da carta convite a endereçar aos candidatos para apresentação de propostas, referindo-se na respectiva acta designadamente o seguinte: "Em relação aos candidatos PT PRIME e PT Comunicações ambos representados pela PT Corporate, deliberou a Comissão solicitar na carta convite a seguinte informação adicional, tendo em atenção a deliberação da Acta n°4 de 27 de Janeiro de 2005: (..)" - cfr. documento a folhas 143 a 145 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.

J. O Presidente da Comissão do Procedimento por Negociação com Publicação Prévia de Anúncio de Prestação de Serviço Fixo Telefónico, enviou com data de 02 de Fevereiro de 2005 "à PT Corporate - Soluções Empresariais de Telecomunicações e Sistemas, SÁ, em representação da PT Prime SÁ", ofício relativo ao assunto "Envio de cópia da Acta n°4 da Comissão do procedimento por Negociação com Publicação Prévia de Anúncio 16/2004", referindo naquela Acta n°4 designadamente que:"De acordo com a acta da Comissão do Procedimento n°3 de 05 de Janeiro de 2005, os candidatos PT Prime e PT Comunicações representados pela PT Corporate, foram convidados para no prazo de três dias aperfeiçoar as suas candidaturas nos termos e para os efeitos constantes do n°2 do artigo 10 do Programa do Procedimento. Decorrido esse prazo verificou-se que tanto a PT Prime como a PT Comunicações não instruíram as suas candidaturas com a informação a que alude a alínea c) do n°3 do Artigo 9° do Programa do Procedimento. Analisando esta questão em pormenor a Comissão deliberou que a informação solicitada na alínea c) do n°3 do Artigo 9° do Programa do Procedimento não é necessária para a avaliação da capacidade técnica do concorrente conforme decorre dos pontos Cl e C2 da Acta n°l da Ponderação dos Critérios de Selecção de Candidaturas elaborada por esta Comissão em 21 de Dezembro de 2004. Assim a Comissão deliberou admitir as candidaturas da PT Comunicações e da PT Prime, ambas representadas pela PT Corporate, tendo de seguida com vista à ordenação dos candidatos, procedido à analise detalhada das candidaturas, tendo verificado a comprovação das condições mínimas de carácter profissional, capacidade técnica e financeira, e de acordo com o disposto na acta n°l de 21 de Dezembro de 2004, atribui a ponderação constante dos quadros a seguir indicados (...)". - Cfr. documentos a folhas 146 a 152 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

K. A Comissão do Procedimento por Negociação com Publicação Prévia de Anúncio de Prestação de Serviço Fixo Telefónico, reuniu em 05 de Janeiro de 2005, constando da respectiva acta (n°3) designadamente o seguinte: "Acta elaborada no decorrer do acto de abertura e análise para aceitação das candidaturas, apresentadas no âmbito do Procedimento por Negociação com Publicação Prévia de Anúncio para a Prestação do Serviço Fixo Telefónico. A analise efectuada visou admitir as candidaturas dos diversos concorrentes e teve subjacente o estabelecido nos Artigos 9° e 10° do Programa do Procedimento. No dia útil imediato à data limite para presentação das Candidaturas, a Comissão procedeu à abertura dos invólucros recebidos, tendo sido elaborada uma lista dos concorrentes por ordem de entrada:

- OniTelecom - Infocomunicações, SÁ;

- PT Corporate em representação da PT Prime - Soluções empresariais de Telecomunicações e

Sistemas, SÁ;

- PT Corporate em representação da PT Comunicações, SÁ;

- Novis Telecom, SÁ;

- Vodafone Portugal, Comunicações Pessoais, SÁ.

Em virtude de se ter considerado que a disponibilização da informação relativa às habilitações

literárias ou profissionais dos técnicos integrados ou não na empresa, bem como daqueles que têm a seu cargo o controlo de qualidade, não ser essencial para a avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, que serão avaliados em conformidade com o disposto na acta n°l de 21 de Dezembro de 2004 (rácio de número de técnicos por volume de negócio) a Comissão entendeu não notificar os concorrentes para completarem as suas candidaturas com esta informação. Na mesma óptica e relativamente à alínea c), do n°4 do artigo 9° do Programa do Procedimento, a comissão entendeu que a informação relativa aos montantes e datas dos serviços prestados a entidades públicas, não é essencial para a avaliação da capacidade financeira dos candidatos, que será avaliada de acordo com a lista de entidades, conforme referido na acta n°l de 21 de Dezembro de 2004. De seguida a comissão analisou os documentos afim de admitir/ ou excluir os candidatos, tendo deliberado admitir o Candidato OniTelecom - Infocomunicações, S.A. Relativamente aos restantes candidatos foi elaborada a matriz a seguir apresentada, que identifica a documentação e dados exigidos, a solicitar a estes, por forma a que possam complementar as suas candidaturas nos termos do Programa do Procedimento.

Artigo 9° Candidaturas

t PT

Corporate

PT Prime PT Corporate

PT

Comunicações Novis Vodafone

Alíneac)don°3(l) X x x(2)

N°5 Número de Técnicos integrados ou não na

empresa afectos ao fornecimento dos serviços x

N°S Número de Técnicos integrados ou não na

empresa que têm a seu cargo o controlo de

qualidade, afectos ao fornecimento dos serviços. x x

Alínea b) do n°6 x (3)

Alínea c) do n°4 x x

Legenda:

X- Documentação em falta

(1) esta informação poderá ser disponibilizada no âmbito do presente procedimento visto que foi

dado esse consentimento pelas entidades constantes do anexo I ao Caderno de encargos conforme

documentos juntos ao processo. Quanto aos números de origem e de destino os candidatos poderão omitir os quatro últimos algarismos.(...).", cfr. documento a folhas 9 a 11 do processo

administrativo.

L. A "Comissão" reuniu em 15 de Novembro de 2004, "de acordo com o estabelecido no número 2 do artigo 6° do Programa do Procedimento" com vista a "definir a ponderação a aplicar aos elementos que interferem nos critérios de selecção de candidaturas", cfr. acta a folhas 51 a 53 do processo administrativo, na qual se referia designadamente que:"

Critérios Ponderação Pontuação

máxima

A Habilitações Profissionais 50% 100

B Capacidade Financeira 25% 100

C Capacidade Técnica 25% 100

Pontuação=A*50%+B*25%+C*25% (pontuação máxima 100)

A Habilitações Profissionais

Descrição Ponderação Ponderação Ayp

Al Descrição das infra-estruturas

próprias a operar em território

nacional, para a prestação do

Serviço Fixo Telefónico e da

respectiva cobertura do

território nacional para o acesso

directo e/ou para o acesso

indirecto, consoante os casos. 100 Alp 20%: Equipamento de comutação

20%: Plataforma IN

20%: Rede de transmissão

20%. Sistema de billing

20%: Rede de acesso

A=Al=100*£Alp (pontuação máxima 100)

B Capacidade Financeira

Descrição Ponderação Ponderação Byp

BI Prestação de contas dos três últimos

exercícios findos 1/3 Blp Autonomia Financeira

B2 Volume global dos seus negócios e

dos fornecimentos de serviços do

procedimento em relação aos três

últimos anos 1/3 B2p (n/n)*100:maior volume de negócios

[(n— l)/n]*100:2° maior volume de

negócios

[(n-2yn]*10:3° maior volume de

negócios

B3 Lista de todos os serviços fixos de

Telefone prestados a entidades

públicas, relativamente aos últimos

três anos, com ou sem

administração directa do Estado,

bem como os respectivos montantes

e datas i 1/3 B3p (n/n)* 100: maior lista de entidades,

[(n- l)/n]* 100:2" maior lista de

entidades

[(n-2)/n]* 100:3' maior lista de

entidades

Blp=('Situação_LíquidaV'Activo_Líquido')*100(valor entre O e 100),

Se ('SituaçãoJLíquida V'Activo_Líquido')>0,15

Blp=0,se ('Situação_Lfquida'/'Activo_Líquido') < 0,15

'n': número de candidatos

B2p=valor entre O e 100

Nota: Os concorrentes serão ordenados de acordo com o seu volume de negócios sendo 'n' o que

apresenta maior volume de negócios, 'n-1' o seguinte, etc.

B3p=valor entre O e 100

II.

Nota: os concorrentes serão ordenados de acordo com o número de entidades publicadas às quais o

concorrente presta o serviço, sendo 'n' aquele que apresenta o maior número de entidades, 'n-1' o

seguinte, etc.

B=l/3*Blp+l/3*B2p+l/3*B3p (pontuação máxima 100)

C Capacidade Técnica

Descrição Ponderação Ponderação Cyp

Cl Indicação dos técnicos ou dos

órgãos técnicos integrados ou não

na empresa e respectivas

habilitações profissionais para a

prestação do serviço 2/3 Clp Rácio do n" de técnicos por volume

de negócios

C2 Indicação dos técnicos ou dos

órgãos técnicos integrados ou não

na empresa que têm a se cargo o

controlo da qualidade e respectivas

habilitações profissionais 1/3 C2p Rácio do n° de técnicos por volume

de negócios

Clp="n° de colaboradores"/VoIume global dos seus negócios e dos fornecimentos de serviços objecto do

Procedimento em relação aos três últimos anos em milhões de euros" (valor entre O e 100)

C2p="n° de colaboradores afectos ao Controlo da qualidade"/"Volume global dos seus negócios e dos

fornecimentos de serviços objecto do Procedimento em relação aos três últimos anos em milhões de Euros" (valor entre O e 100)

C=2/3*Clp+l/3*C2p

Nota: ao concorrente com o maior rácio ser-lhe-á atribuída uma pontuação de 100, que resulta do produto

do rácio por um factor de escala 'k' (a definir em conformidade). A pontuação dos restantes proponentes

resulta do produto do respectivo rácio pelo mesmo factor de escala 'k'.".

A convicção do tribunal fundou-se na análise pormenorizada dos articulados, dos documentos juntos aos autos e ao Processo Administrativo/Instrutor.

DO DIREITO

a) objecto do recurso

Atento o princípio da tipicidade fechada presente no domínio dos actos processuais, importa sublinhar algumas das consequências que daqui derivam em sede de questões de recurso.

Independentemente do entendimento doutrinário que se siga no tocante ao conceito de acto de processo, seja relevando o aspecto funcional que atende aos efeitos, seja relevando a regulação adjectiva dos pressupostos, o que é facto é que a finalidade dos actos de processo obedece ao princípio da tipicidade, pelo que os efeitos imediatos sobre a instância e a situação jurídica dos intervenientes são os que específica e abstractamente vêm definidos no direito processual.

Temos, assim, que é ponto assente que os pressupostos dos actos decorrem da lei, tal como o título de produção dos respectivos efeitos também reside na lei.

Por exemplo, se o Réu ao contestar não preenche o ónus derivado da situação jurídica processual em que fica investido por força da petição inicial apresentada pelo Autor, não lhe é permitido transpor e carrear para as alegações e conclusões de recurso tudo aquilo que não fez e poderia ter feito na fase da contestação em ordem à defesa da sua situação jurídica.

E o mesmo se diga quanto ao Autor, no caso de indeferimento da ampliação do pedido ou da causa de pedir em sede de réplica, que também não pode carrear para as alegações, a título de questões em sede de recurso, a matéria de facto substanciadora da causa de pedir que pretendeu aditar.

E não podem porque a lei não lho permite, nos exactos termos do estatuído no artº 690º nº 1 do CPC, aplicável ex vi artº 140º CPTA, dispondo este último que, sem prejuízo do disposto no ETAF e na Lei em causa, os recursos ordinários das decisões proferidas pelos tribunais administrativos se regem, com as necessárias adaptações, pelo disposto na lei processual civil, sendo tais recursos processados segundo os termos do agravo em matéria cível, com as consequências com interesse para o caso dos autos, que a seguir se explicitam.

Da remissão para o complexo normativo do CPC tem especial interesse, no caso dos autos, o disposto no art° 690° n° l, "O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual concluirá, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão."

Ou seja, configurando-se o recurso como o meio processual pelo qual se submete a decisão judicial a nova apreciação por outro tribunal, tendo por objecto quer a ilegalidade da decisão quer a sua nulidade, art°s. 676° e 668° CPC, é pela alegação e conclusões que se fixa o conteúdo do recurso: nas alegações, a parte há-de expor as razões por que ataca a decisão recorrida; nas conclusões, há-de fazer a indicação resumida dos fundamentos por que pede a alteração ou a anulação da decisão recorrida, art° 690° CPC.

Segundo a doutrina, "(..) O tribunal superior tem de guiar-se pelas conclusões da alegação para determinar, com precisão, o objecto do recurso; só deve conhecer, pois, das questões ou pontos

compreendidos nas conclusões, pouco importando a extensão objectiva que haja sido dada ao recurso, quer no requerimento de interposição, quer no corpo de alegação (..)

(..) o despacho ou sentença deve ser revogado no todo ou em parte. É claro que a demonstração desta tese implica a produção de razões ou fundamentos. Essas razões ou fundamentos são primeiro, expostos, explicados e desenvolvidos no curso da alegação; hão-de ser, depois, enunciados e resumidos, sob a forma de conclusões, no final da minuta.

É claro que, para serem legítimas e razoáveis, as conclusões devem emergir logicamente do arrazoado feito na alegação. As conclusões são as proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação (..)" (1).

Neste domínio as sucessivas alterações adjectivas nada de essencial vieram inovar, como resulta do disposto no art° 690° CPC: "(..) o recorrente deve apresentar, sob pena de deserção do recurso, uma alegação na qual indique os fundamentos por que pede a alteração ou a anulação da decisão recorrida (..) As alegações devem terminar com a apresentação das conclusões, nas quais, quando o recurso verse sobre matéria de direito, devem ser indicadas as normas jurídicas violadas, o sentido dado pelo recorrente à interpretação e aplicação das normas que fundamentam a decisão e ainda, se for invocado um erro na determinação da normas aplicável, a norma jurídica que devia ter sido aplicada. A especificação dos fundamentos do recurso pelo recorrente destina-se a delimitar o seu objecto (..)" (2).

No tocante à delimitação do conhecimento do Tribunal ad quem pedida pelo Recorrente, o conceito adjectivo de questão, “(..) deve ser tomado aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem (..)” (3).

Para este efeito, questões de mérito “(..) são as questões postas pelas partes (autor e réu) e as questões cujo conhecimento é prescrito pela lei (..) O juiz para se orientar sobre os limites da sua actividade de conhecimento, deve tomar em consideração, antes de mais nada, as conclusões expressas nos articulados.

Com efeito, a função específica dos articulados consiste exactamente em fornecer ao juiz a delimitação nítida da controvérsia; é pelos articulados que o juiz há-de aperceber-se dos termos precisos do litígio ventilado entre o autor e o réu.

E quem diz litígio entre o autor e o réu, diz questão ou questões, substanciais ou processuais, que as partes apresentam ao juiz para que ele as resolva. (..)” (4).

b) questões novas – inadmissibilidade;

ítens 6 a 13 das conclusões;

Da opção do legislador de atribuir aos recursos ordinários a função de permitir que o Tribunal ad quem proceda à reapreciação da decisão proferida pelo Tribunal a quo, decorre que essa reapreciação se há-de mover “(..) dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o Tribunal recorrido no momento do seu proferimento. Isto significa que, em regra, o Tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados. Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas.

Excluída está, por isso, a possibilidade de alegação de factos novos (ius novorum; nova) na instância de recurso, embora isso não resulte de qualquer proibição legal, as antes da ausência de qualquer permissão expressa. (..)

Embora sem aceitar a invocação de factos novos pelas partes, o recurso de apelação também se pode aproximar, numa situação específica, do modelo de recursos de reexame. Trata-se da possibilidade, prevista no artº 712º nº 3, de a Relação determinar a renovação dos meios de prova produzidos na 1ª Instância, que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade. Nesta hipótese, o Tribunal de recurso não se limita a controlar a decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto, antes manda efectuar perante ele a prova produzida na instância recorrida. (..) ” (5).

Portando, dada a remissão para o regime adjectivo cível no tocante aos recursos em tudo quanto não é específico da LPTA, cumpre observar o disposto nos artºs. 715º nºs 1/2 e 712º nº 3 CPC, matéria hoje expressamente consignada no artº 149º nº 1 CPTA que deve ser aproximada do regime do artº 715º nº 1 CPC, no artº 149º nº 2 CPTA que tem o lugar paralelo no artº 712º nº 3 CPC e no artº 149º nº 3 CPTA tal como estatuído no artº 715º nº 2 CPC.

Concluímos assim que, ressalvada a possibilidade legal de apreciação de matéria de conhecimento oficioso e funcional - factos notórios ou supervenientes – e do uso de poderes de substituição e ampliação do objecto por anulação do julgado, o âmbito dos poderes cognitivos do Tribunal Central Administrativo em via de recurso, é balizado:

1. pela matéria de facto alegada em primeira instância,

2. pelo o pedido formulado pelo autor em primeira instância ,

3. e pelo julgado na decisão proferida em primeira instância,.

A não ser que as partes tragam aos autos acordo quanto à ampliação do pedido e da causa de pedir, possível a todo o tempo – cfr. artº 272º CPC – o que não é o caso no presente processo.

Regime que continua a ser verdadeiro em sede de CPTA pois que, salvo o devido respeito por entendimento distinto (6) (7), não retiramos do contexto da lei, maxime da conjugação de regimes de recurso do CPC e CPTA, que a Reforma do Contencioso Administrativo tenha varrido a opção pelo modelo base de recurso de reponderação temperado pela inclusão expressa e tipificada de ritologias próprias do modelo de recurso de reexame.

À semelhança do que já vinha do direito adjectivo cível, o alargamento expresso das possibilidades cognitivas do Tribunal ad quem não implica que se tenha aberto as portas à alegação de factos novos e novos meios de prova em sede de recurso, como se a pureza do recurso de reexame tivesse obtido consagração, admitindo a invocação de ius novorum e reapreciação global do objecto da causa pelo Tribunal ad quem.

De modo que a nosso ver e pelos motivos resumidamente expostos, tal como no direito adjectivo cível não vem consagrada, também no CPTA não se consagrou a invocação de factos novos na instância de recurso.

Da inadmissibilidade de questões novas na instância de recurso decorre que não cumpre conhecer das questões suscitadas nas conclusões sob os ítens 6 a 13 na medida em que a factualidade a que tais questões se reportam extravasa a matéria de facto alegada na petição inicial, que não se refere em nenhum dos respectivos artigos às cláusulas 21º nº 1 d) do programa de Procedimento, nem à acta nº 1 de 21.12.2004 da Comissão de Procedimento, nem às cláusulas 34ª e 35ª do Caderno de Encargos.

Consequentemente, também tais questões extravasam o conteúdo do Acórdão sob recurso.

c) nulidades de sentença;

ítens 3 e 4 das conclusões;

Pede-se a revogação do acórdão e que, em substituição, o Tribunal ad quem declare “(..) a invalidade do artº 33º do Caderno de Encargos do Procedimento em apreço (..)” na medida das conclusões avançadas pela Recorrente sob os ítens nºs. 3 e 4, onde se diz:

3. “(..) veio o douto Tribunal a quo sufragar um entendimento contrário ao do ora Recorrente, no sentido de que o artº 33° do Caderno de Encargos do procedimento sub judice não é ilegal, por violação do principio da concorrência, plasmado no artº 10° do Decreto Lei n.° 197/99, de 8 de Junho. (..)”

4. “(..) a douta sentença inquina de nulidade na parte em que sufraga tal entendimento, pois que viola expressamente o disposto no art. 668°, nº l, alínea b) e d) do Código de Processo Civil, na parte em que não especifica clara e suficientemente os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, bem como quando não se pronuncia sobre todas as questões sobre as quais devesse ter apreciado. (..)”

Cumpre saber se o Tribunal a quo decidiu que a cláusula 33ª do Caderno de Encargos não viola o princípio da concorrência estatuído no artº 10º DL 197/99, de 08.06 por ter incorrido na prática de dois vícios sancionados com a nulidade, a saber:

- artº 668º nº 1 b) CPC – é nula a sentença quando não especifique as fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;

- artº 668º nº 1 d) CPC – é nula a sentença quando o juiz deixa de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

No caso presente, tanto numa como noutra das patologias enunciadas não assiste razão à Recorrente.

Quanto à primeira – 668º nº 1 b) – “(..) falta de indicação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão .. esta causa de nulidade verifica-se quando o Tribunal julga procedente ou improcedente um pedido .. mas não especifica quais os fundamentos de acto ou de direito que foram relevantes para essa decisão. Nesta hipótese o Tribunal viola o dever de motivação ou fundamentação das decisões judiciais (artº 208º nº 1 CRP; artº 158º nº 1 CPC).

O dever de fundamentação restringe-se às decisões proferidas sobre um pedido controvertido ou sobre uma dúvida suscitada na processo .. e apenas a ausência de qualquer fundamentação conduz à nulidade da decisão ..; a fundamentação insuficiente ou deficiente não constitui causa de nulidade da decisão, embora justifique a sua impugnação mediante recurso, se este for admissível (..)” (8)

Aplicando a Doutrina ao caso em apreço é evidente que o Acórdão recorrido evidencia todo um elenco de matéria de facto e de motivação de direito subjacentes à decisão de anulação do artº 9º nº 3 c) do Programa de Procedimento.

Se a Recorrente discorda da motivação jurídica ou da decisão da matéria de facto, é questão que se insere no erro de julgamento – por violação de direito substantivo ou de direito probatório - e que como tal deve ser alegada, mas que não gera a nulidade da decisão que, como já referido, se encontram taxativamente tipificadas no artº 668º nº 1 CPC.

Quanto à segunda – 668º nº 1 d) – inexiste a assacada omissão de pronúncia sobre a questão suscitada nos artigos 18 e seguintes da petição inicial, como evidencia o trecho que se transcreve:

“(..)

3.2.3. Estatui o artigo 10° do Decreto-Lei n° 197/99, de 8 de Junho, artigo com a epígrafe de princípio da concorrência, que "na formação dos contratos deve garantir-se o mais amplo acesso aos procedimentos dos interessados em contratar, e em cada procedimento deve ser consultado o maior número de interessados, no respeito pelo número mínimo que a lei imponha."

Entende a autora que o artigo 33° do Caderno de encargos faz depender o regime de preços de negociações já depois de conhecidos os concorrentes e as suas propostas, e fazer depender o regime de preços de negociações posteriores ao conhecimento dos concorrentes e das suas propostas, quando todos os objectivos visados pelas exigências legais e concursais, quanto ao modo de apresentação das candidaturas, se encontram preenchidos, constitui uma manifesta violação do princípio da concorrência, já que determina a redução do número de concorrentes, sem que nada o possa justificar.

Mas não tem razão.

O procedimento em causa nos autos é um procedimento por negociação com publicação prévia de anúncio.

Nos termos do artigo 143°, n°3 do Decreto-Lei n° 197/99, de 8 de Junho, neste tipo de procedimento concursal, "a negociação deve ocorrer simultaneamente com todos os concorrentes", cujas propostas tenham sido admitidas (n° l) e "as condições apresentadas nas propostas são livremente negociáveis, não podendo resultar das negociações condições globalmente menos favoráveis para a

entidade adjudicante do que as inicialmente apresentadas" (n° 4).

Aquela negociabilidade incluirá naturalmente também, entende-se, o preço proposto.

Sobre a compatibilização entre o princípio da negociabilidade das propostas, típico deste tipo de procedimentos e o invocado princípio da concorrência típico dos procedimentos concursais, atente-se no ensinamento do Prof. Freitas do Amaral (3) :"tratando-se de um concurso, a negociabilidade das propostas não pode ser absoluta, pois, caso contrário, fenece a concorrência. Nessa hipótese de negociabilidade total, os participantes excluídos da fase das negociações poderiam justamente dizer que, relativamente a aspectos importantes da proposta adjudicada, não existiu concorrência, que, por outras palavras, houve escolha sem concurso, frustrando-se, por conseguinte, expectativas definidas à partida. Deste modo, embora concorrência e negociação sejam realidades compatíveis, há que proceder à sua concordância prática nos procedimentos

em que coexistam, posto que a plena realização de ambas é impossível: a negociabilidade total e absoluta das propostas repugna à ideia de concurso; e a imutabilidade das propostas não casa, por natureza, com a figura da negociação. Em geral, tal concordância passa, fundamentalmente, pelo respeito de uma ideia simples: deve haver coincidência, quanto a aspectos essenciais, entre a versão inicial e a versão final da proposta negociada." – (3) Curso de direito Administrativo, Volume II, Almedina, Abril 2002, páginas 600 e 601.

Do exposto resulta que "tomando em consideração que o que estará em causa na discussão e negociação é a proposta do concorrente e as adaptações que melhor a moldarão aos objectivos da entidade adjudicante, deve excluir-se a possibilidade de a proposta em negociação se "transmudar" completamente, em termos de a adjudicação recair, afinal, sobre algo totalmente diferente daquilo que o concorrente inicialmente oferecera" (4), mas não pode à partida dizer-se que, só por si, a admissibilidade da negociação do preço num procedimento por negociação, viole desde logo o princípio da concorrência. – (4) Mário Esteves de Oliveira, Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa - das fontes às garantias, Almedina. (..)”.

Pelo que vem dito, confirma-se integralmente o julgado em 1ª Instância, quer quanto à decisão quer quanto aos respectivos fundamentos e, consequentemente, não logram ganho de causa as questões trazidas a recurso.

Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 2º Juízo em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.

Custas a cargo da Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 18 UC (dezoito) reduzida a metade – artºs 16º nº 1 e 73º nº 1 d) CCJ.

Lisboa, 13.SET.2005,

(Cristina dos Santos)

(Rogério Martins)

(Eugénio Sequeira)

(1) Alberto dos Reis, Código de processo civil anotado, Vol. V, Coimbra, 1881, págs.309 e 359.

(2) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 2a edição, págs.524 a 526.

(3) Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina, Coimbra, pág.142.

(4) Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, págs. 53/54.

(5) Autor e Obra citados na nota (2), págs. 395 e 397.

(6) Mário Torres, Estudos em Homenagem a Francisco José Velozo – Três falsas ideias simples em matéria de recursos jurisdicionais no contencioso administrativo, Edição – Universidade do Minho, págs. 754 a 757 (7) Mário Aroso de Almeida, O novo regime do processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, pág. 289

(8) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 2a edição, págs.221/222.