DO DIREITO
a. objecto imediato do despacho de 09.12.92;
arquivamento condicional;
Não se acompanha o entendimento sufragado pelo Tribunal a quo de que o despacho da Recorrida datado de
09.12.92 se configura no domínio das “(..) situações de facto e de direito já consolidadas na ordem jurídica, já que a anterior solicitação ainda que objecto de indeferimento, não foi tempestivamente impugnado, o que obviamente impede que aos efeitos decorrentes da procedência da presente acção seja atribuída eficácia retroactiva à data de 1981(..)”.
Em nosso critério, o despacho da então Caixa Geral de Depósitos - Direcção dos Serviços de Previdência datado de
09.12.92 não tem a natureza jurídica de resolução final do procedimento de aposentação iniciado pelo requerimento do Recorrente de 30.SET.1981 10.10.1990, com a consequente obrigatoriedade de impugnação contenciosa sob pena de preclusão assente no caso decidido, pelas razões que seguem.
Para saber quais os elementos estruturais que decidem nesta questão socorremo-nos das seguintes fórmulas doutrinais.
Entende-se por acto administrativo,
§ “(..) toda a declaração voluntária e unilateral da Administração emanada no exercício de um poder de autoridade e destinada a produzir efeitos jurídicos imediatos numa relação concreta em que ela é parte (..)” .(1)
§ “(..) uma estatuição autoritária, relativa a um caso individual, manifestada por um agente da Administração no uso de poderes de Direito Administrativo, pela qual se produzem efeitos jurídicos externos, positivos ou negativos (..) “ (2), § “(..) acto jurídico unilateral praticado por um órgão da administração no exercício do poder administrativo que visa a produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto (..)” (3) .
§ “(..)conduta unilateral da Administração, revestida de publicidade legalmente exigida, que, no exercício de um poder de autoridade, define inovatóriamente uma situação jurídico-admnistrativa concreta, quer entre a Administração e outra entidade, quer de uma coisa.(..)” (4).
Os entendimentos supra em nada de substância contrariam o conceito, de traça contenciosa, vazado no artº 120º CPA - “Para os efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.”.
A declaração emanada no exercício de um poder de autoridade, ou estatuição autoritária, ou o acto jurídico que visa a produção de efeitos jurídicos, são expressões conceptuais pelas quais, como ensina o Professor Rogério Soares, se indica que “(..) todo o acto administrativo se traduz num comando, positivo ou negativo, pelo qual se constituem, se modificam ou extinguem relações jurídicas, se decide um conflito, se fixa jurídicamente o sentido duma situação de facto. Trata-se, portanto, duma declaração dotada de supremacia, destinada a fixar para um particular o que é ou não direito: isto é, produz um efeito jurídico imediato (..)” – Obra citada págs. 76/77.
Ou seja, ainda que os efeitos jurídicos enunciados no acto administrativo consistam apenas numa verificação de factos ou de situações jurídicas, para assumir a natureza jurídica de acto administrativo a declaração administrativa tem sempre que definir uma situação jurídica entre a Administração e o terceiro destinatário.
Não é esta a situação que o caso presente evidencia, atento o probatório.
No mencionado despacho de
09.12.92 não se mostra concretizada nenhuma definição jurídica do interesse pretensivo do Recorrente no tocante à pensão de aposentação, na medida em que através da respectiva fundamentação, constante do aditado ponto I) do probatório, é evidenciado que o efeito jurídico desse despacho (objecto imediato) tem por objecto mediato o arquivamento do processo de aposentação sem prejuízo de ser reaberto “(..)logo que sejam recebidos os elementos em falta (..)” entretanto pedidos ao ora Recorrente, quais sejam “(..)os elementos indispensáveis para a conclusão do processo (fls. 26) – prova da nacionalidade (..)”.
Trata-se, pois, de um arquivamento condicional, sujeito a reabertura mediante o cumprimento pelo destinatário, o ora Recorrente, das condições nele expressas, a saber, a adição instrutória ao procedimento dos elementos documentais respeitantes à prova da nacionalidade do Recorrente, pedidos pela ora Recorrida.
É exactamente este o conteúdo motivador expresso na fundamentação do despacho de 09.12.92, transcrito no ponto I) do probatório.
b. natureza do ofício de 12.062002;
venire contra factum proprium – artº 6º- A CPA;
acto sob condição suspensiva - irrecorribilidade;
A Recorrida declara no ofício de 12.06.2002 que “(..) o seu requerimento de 1981.09.30 foi mandado arquivar por despacho de 1992.12.09, por não terem sido apresentados os documentos necessários à sua conclusão.
Assim, tendo-se formado acto tácito de indeferimento em função do tempo decorrido, sem que tenha procedido à sua impugnação contenciosa, tal acto consolidou-se, face ao disposto no artº 141º do CPA (DL nº 442/91 de 15 de Novembro).
Ora o regime do DL nº 362/78 foi, entretanto, revogado pelo DL nº 210/90 de 27 de Junho, pelo que já não é possível a atribuição da pensão em causa. (..)”.
Sucede que são absolutamente inócuas as considerações jurídicas expendidas no dito ofício de 12.06.2002 – além do mais, erradas – em ordem a, por sua decorrência directa, transmutar a fundamentação do despacho de 09.12.92 no sentido de que “(..) o processo será reaberto logo que sejam recebidos os elementos em falta (..)” num outro sentido completamente diferente, cujo significado o elemento literal expresso na fundamentação do despacho de 09.12.2002 não comporta, isto é, que o processo “(..) foi mandado arquivar por despacho de 1992.12.09, por não terem sido apresentados os documentos necessários à sua conclusão (..)”.
Ou seja, o ofício de 12.06.2002 não é verdadeiro no tocante ao conteúdo do despacho de 09.12.1992 dado pela respectiva fundamentação expressa.
Estamos no domínio da interpretação da declaração e, por isso, é-lhe aplicável o disposto no artº 238º nº 1 C. Civil.
Uma coisa é escrever que “o processo será reaberto logo que sejam recebidos os elementos em falta” outra, bem diferente, é ver aqui escrito que o processo “(..) foi mandado arquivar por despacho de 1992.12.09, por não terem sido apresentados os documentos necessários à sua conclusão (..)”.
É que a reabertura do processo, conforme despacho de 09.12.1992, ficou condicionada à recepção dos elementos documentais pedidos ao Recorrente sobre a sua nacionalidade.
E, portanto, remetendo o ofício de 12.06.2002 para o dito despacho de 1992.12.09 é evidente que também remeteu para a respectiva condição de reabertura.
Aliás, tendo sido oficiado ao Recorrente em 1993.02.08 solicitando a adição de elementos instrutórios ao processo – ponto K) do probatório - e declarado o processo condicionalmente arquivado, isto é, sem prejuízo de reabertura no caso de envio dos elementos pedidos – ponto I) do probatório - não é lícito à Recorrida desconsiderar o efeito jurídico decorrente da condição suspensiva de reabertura do processo por si imposta unilateralmente por despacho no procedimento, em favor do efeito jurídico da resolução final do processo com fundamento na formação de acto tácito negativo, por duas ordens de razões.
Primeiro, porque a lei estatui o efeito resolutivo apenas no tocante ao acto tácito positivo, cfr. artº 108º nº 2 CPA. (5)
Segundo, porque a pretendida desconsideração da condição de reabertura do processo a favor do arquivamento definitivo constitui a violação de um princípio geral de direito a que a Administração e particulares devem obediência no domínio das relações jurídicas que estabelecem com terceiros, a saber, o princípio da boa-fé na vertente do venire contra factum proprium - adopção de comportamento originador de confiança, posteriormente contrariada - princípio expresso nesta sede no artº 6º-A nºs. 1 e 2 a) CPA. (6)
Dito de outro modo, o despacho de arquivamento condicionado de 09.12.1992 não é subsumível na previsão do artº 106º do CPA porque não tem a natureza de causa extintiva do procedimento de aposentação do ora Recorrente nem, muito menos, tem a natureza de resolução final de fundo com base em “acto tácito de indeferimento” para os efeitos do artº 97º do Estatuto da Aposentação (=EA).
Assim sendo, também o ofício de 12.06.2002 que para ele remete não pode prevalecer-se de um efeito jurídico que o mencionado despacho (de 09.12.92) não lhe pode transmitir, porque o não tem.
Por todo o exposto, o despacho de 09.12.92 não constitui nenhuma definição inovatória no âmbito da situação jurídico-administrativa processual estabelecida entre os ora Recorrente e Recorrida na medida em que nem configura a resolução final de arquivamento do procedimento, ex vi artº 106º CPA nem, muito menos, a resolução final de fundo sobre o procedimento de aposentação iniciado pelo requerimento da Recorrente de 30.09.1981, ex vi artº 97º EA, limitando-se a manter o processo de aposentação em stand-by, isto é, suspenso de reabertura condicionada ao envio dos elementos solicitados em ordem a apreciar o requerido, entre os quais o dito certificado de nacionalidade portuguesa, pedido já feito anteriormente ao despacho de 92.12.09 que faz referência expressa a fls. 26 do processo administrativo, ou seja, a outro ofício dirigido ao ora Recorrente pedindo a entrega do mencionado certificado de nacionalidade.
E, também, o ofício de 12.06.2002 em nada alterou a posição procedimental da ora Recorrente de titular do interesse jurídico na satisfação do pagamento da pensão da aposentação, ao abrigo do DL 363/86 de 30.10, oposto à Recorrida pelo requerimento de 30.09.1981que desencadeou o procedimento, sendo que este não contém nenhuma decisão de fundo por parte da Caixa Geral de Aposentações sobre o interesse jurídico do ora Recorrente, seja de deferimento ou indeferimento do interesse pretensivo da ora Recorrente.
O único efeito jurídico do despacho constante do ofício de 12.06.2002 é a manutenção da condição suspensiva introduzida pelo despacho de 19.03.1992, ou seja, de manter a reabertura do procedimento administrativo de aposentação condicionada à apresentação pela ora Recorrente dos documentos solicitados.
O que sucede, pois, é que a condição suspensiva aposta impede a recorribilidade imediata do despacho constante do ofício de 12.06.2002 porque falha o pressuposto processual da lesividade de direitos da ora Recorrente. (7)
Embora seja um acto externo derivado à produção de efeitos suspensivos do procedimento, o despacho em causa não afecta imediatamente nenhuma posição subjectiva da ora Recorrente, ainda que meramente procedimental, razão por que não configura um acto lesivo.
No caso concreto do presente procedimento administrativo, em face do primeiro requerimento de 30.09.1981do ora Recorrente com pedido de pensão de aposentação ao abrigo do DL 363/86 de 30.10 e do requerimento subsequente de 13.05.2002 - pontos A) e C) do probatório - a ora Recorrida não indeferiu o pedido em causa, ou seja, não definiu efeitos jurídicos lesivos do interesse pretensivo da ora Recorrente, antes praticou actos procedimentais instrutórios, solicitando a junção de documentos e, simultaneamente, suspendendo condicionalmente o procedimento mantendo a reabertura condicionada à apresentação pela ora Recorrente dos documentos solicitados – pontos B), I), J) e K) do probatório.
De modo que, o ora Recorrente, ou optava pela faculdade de presumir indeferida tácitamente a sua pretensão para efeitos contenciosos ao abrigo do artº 109º nº 1 CPA, ou, optando “(..) por não presumir indeferida (tacitamente) a sua pretensão, então deve entender-se que a Administração está (ainda) constituída no dever de decidir, não havendo, portanto, lugar à extinção do procedimento, ao contrário do que sugere a inserção do indeferimento tácito (com esta configuração) nesta Secção do Código.
Por outro lado, se o particular apresentar outro requerimento reproduzindo aquele que havia formulado antes, mas sobre o qual não recaiu decisão, renova-se o dever da Administração decidir, não havendo lugar à aplicação do disposto no artº 9º nº 2 [CPA]. (..)” (8)
A figura do indeferimento tácito presumido criada por lei para conferir ao particular a garantia da tutela judicial efectiva em sede de sindicabilidade jurisdicional do agir administrativo, cfr. artº 109º nº 1 CPA, significa no caso dos autos que, à data do regime da LPTA, perante a sustação do procedimento sujeito a reabertura sob condição suspensiva, o ora Recorrente encontrava-se nas seguintes circunstâncias:
- -por um lado, não podia reagir e pedir a apreciação jurisdicional do despacho pela via das acções administrativas, v.g. da acção para o reconhecimento de direito ou interesse legítimo, dada a natureza subsidiária deste meio processual previsto no artº 69º e ss. LPTA;
- -por outro, certo era, como acima dito, que também não podia lançar mão da impugnação contenciosa do despacho constante do ofício de 12.06.2002 porque, afora os efeitos de suspensão da instância procedimental, o despacho em causa carece de eficácia lesiva, não passando de uma ameaça de lesão dos direitos e interesses da ora Recorrente.
Concluindo, em contrário do interesse pretensivo manifestado no requerimento do ora Recorrente de 30.09.1981, o ofício de 12.06.2002 configura a prolação de decisão expressa da Recorrida no sentido de manter o procedimento administrativo de aposentação suspenso sob condição suspensiva de reabertura mediante junção de elementos documentais solicitados anteriormente – pontos I), J) e K) do probatório – quais sejam, o certificado de nacionalidade portuguesa e certidão do serviço militar, exigências documentais à margem de qualquer fundamento legal, na medida em que no regime especial de aposentadoria em causa, a concessão da pensão de aposentação depende exclusivamente da verificação na esfera jurídica do interessado dos requisitos previstos no artº 1° n° 1 DL 362/78, de 28.11, na redacção do artº 1° DL 23/80, de 29.2, a saber,