2037/06-2 - Tribunal da Relação de Évora

I - É a partir do desempenho da função parental que se organiza a relação. Para uma criança, mãe ou pai, psicologicamente, são quem desempenha a respectiva função e vive como tal, duma forma autêntica e profunda. II – Perante uma situação de alheamento dos pais pela sorte da criança e sendo manifesto que esse desinteresse compromete seriamente os vínculos afectivos próprios da filiação, justifica-se, por isso, o corte (legal) total dos laços da criança com os pais, e a sua confiança ao casal, seleccionado para a sua adopção e a quem tem estado entregue.

Proc. N.º 2037/06-2 Agravo Cível em processo de promoção e protecção - Processo n.º 1261/05.4TBEVR do Tribunal Judicial de Évora, 2º Juízo Cível Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora: I. O Ministério Público intentou no Tribunal Judicial da Comarca de Elvas processo judicial de promoção e protecção, relativamente à criança Rúben …………………… , nascida a 20 de Dezembro de 1999, a qual é filha de B………..……………… e de C…………….………………. Por despacho proferido dia 20 de Agosto de 2001 (fls. 33 e 34), foi aplicada à criança a medida provisória de acolhimento em instituição, com colocação da mesma no Centro de Acolhimento dos Cucos, em Elvas, onde se encontrava desde o dia 20 de Janeiro de 2000 (fls. 51). Posteriormente, após se constatar a inviabilidade na celebração de acordo de promoção e protecção, realizou-se o debate judicial, com intervenção de juízes sociais, findo o qual foi aplicada à criança a medida de acolhimento familiar prolongado, confiando-se a mesma ao casal constituído pelos tios paternos Angelino…………….. e Maria ………………., residentes em Évora (fls. 246 a 252). Nessa decisão, o tribunal considerou provados, entre outros, os seguintes factos: Em Janeiro de 2005, após terem manifestado o propósito em adoptar a criança, a família de acolhimento foi encaminhada pelo Tribunal para o Serviço de Adopções da Segurança Social de Évora (fls. 286 a 288 e 290). Por despacho proferido dia 7-04-2005, foi ordenada a remessa dos autos ao T. J. da Comarca de Évora, nos termos do art. 79, n.º 4, da LPCJP. Pelo requerimento de fls. 369 a 375, e após terem sido notificados para se pronunciarem sobre a revisão da medida aplicada à criança, o casal de acolhimento, invocando ter sido seleccionados para a adopção, veio requerer a aplicação a esta da medida de promoção e protecção de confiança a pessoa seleccionada para a adopção, a que alude o art. 35º, n.º 1, al. g) da LPCJP, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 31/03, de 22/8, confiando-se o Rúben aos requerentes, nesta qualidade. Estes arrolaram várias testemunhas. Inquiridas as testemunhas, foi proferida a decisão de fls. 412 a 416, a qual indeferiu o pedido de substituição da medida aplicada à criança formulado pelo casal de acolhimento. Não se conformando com tal decisão, interpuseram os requerentes o recurso agora sob apreciação, tendo nas suas alegações de fls. 429 a 455 apresentado as seguintes conclusões: O Ministério Público apresentou as alegações de fls. 460 a 464, nas quais sustenta a manutenção da decisão recorrida. A criança, representada por patrono oficioso, apresentou as alegações de fls. 467 e 468, nas quais oferece o merecimento dos autos. O recurso foi admitido a subir nos próprios autos, tendo por decisão proferida pelo relator do presente acórdão sido determinado que o mesmo subisse em separado. Autuado o mesmo em separado e colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Em 1ª instância (na decisão recorrida), foi dada como provada a seguinte matéria factual: III. Nos termos dos art.ºs 684º nº3 e 690º nº1, do C.P.C., o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões dos recorrentes. As questões a decidir resumem-se, assim, a saber se: o art. 1978, n.º 4, do C. Civil proíbe a adopção de uma criança por um tio, com quem se encontra a viver; em caso de não ocorrer tal proibição legal, se no caso se verificam os requisitos legais enunciados no art. 1978º citado conducentes ao encaminhamento adoptivo da criança e se esse encaminhamento é do interesse desta. O Direito: Os ora agravantes - tios da criança Ruben ……………….. - requereram que a medida de acolhimento familiar prolongado, ao abrigo da qual aquela lhes foi confiada, fosse substituída pela medida de confiança a pessoa seleccionada para a adopção, visando aqueles a futura adopção do seu sobrinho. A medida em referência foi introduzida no nosso ordenamento jurídico pela Lei n.º 31/2003 , de 22 de Agosto, a qual visou estabelecer um procedimento mais célere com vista à definição da situação jurídica das crianças, quando o projecto de vida destas passa pela sua adopção. Prescreve o art. 38º A, al. a) da Lei de protecção de crianças e jovens em perigo, aprovada pela Lei n.º 147/99 , de 1/9, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 31/2003 (àquela lei se referirão as disposições legais adiante citadas), que essa medida consiste na colocação da criança ou jovem sob a guarda de candidato seleccionado para a adopção pelo competente organismo de segurança social e é aplicável quando se verifique alguma das situações previstas no art. 1978º do C. Civil. Dispõe o art. 1978º, citado, que: Com vista a futura adopção, o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou a instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos seriamente os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva de qualquer das seguintes situações: se o menor for filho de pais incógnitos; se tiver havido consentimento prévio para a adopção; se os pais tiverem abandonado o menor; se os pais, por acção ou por omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou desenvolvimento do menor; Se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança. Na verificação das situações previstas no número anterior o tribunal deve atender prioritariamente aos direitos e interesses do menor. Considera-se que o menor se encontra em perigo quando se verificar alguma das situações assim qualificadas pela legislação relativa à protecção e promoção dos direitos dos menores. A confiança com fundamento nas situações previstas nas alíneas a), c), d) e e) do número anterior não pode ser decidida se o menor se encontrar a viver com ascendente, colateral até ao 3º grau ou tutor e a seu cargo, salvo se aqueles familiares ou o tutor puserem em perigo, de forma grave, a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação do menor ou se o tribunal concluir que a situação não é adequada a assegurar suficientemente o interesse do menor. Face ao n.º 4 da citada disposição legal, entendeu-se na decisão recorrida que “a adopção é prevista na lei como uma alternativa à família natural, permitindo ao menor encontrar fora da sua família biológica uma outra alternativa, sustentada nomeadamente na afectividade. Atenta esta disposição legal, estando o menor a viver com os tios paternos e sendo esta a única situação que salvaguarda o interesse do menor, está legalmente vedado ao Tribunal aplicar ao Ruben a medida de confiança com vista a adopção”. Vejamos se é esse o correcto entendimento do referido normativo. A adopção aparece definida na lei essencialmente como alternativa à família biológica, sendo que, em matéria de adopção, o Código Civil assimilou um conceito de família até ao terceiro grau da linha colateral, como resulta do estatuído nos artigos 1978º, n.º 4, e 1981º, n.º 1, al. d) do C. Civil. É assim que no preâmbulo do Dec. Lei n.º 185/93, de 22 de Maio, se refere que “a confiança do menor com vista a futura adopção, cujas situações se mostram tipificadas no artigo 1978º, radica na consciência de que aquele necessita, desde o nascimento e especialmente na primeira infância, de uma relação minimamente equilibrada com ambos os pais, contacto que deve decorrer sem descontinuidades importantes durante a menoridade, embora com alterações na relação que as várias fases das crianças e dos jovens naturalmente aconselham. Quando situações de vária ordem não permitem a existência de um quadro familiar deste tipo ou provocam a sua ruptura, cria-se uma situação de risco grave para o menor, que os outros familiares deverão procurar evitar, proporcionando uma relação substitutiva o mais próximo possível daquela que, em princípio, é considerada a situação normal”. Significará isto que a lei (art. 1978º, n.º 4, do C.C.) não admite a adopção de um sobrinho pelo tio, como se sustente na decisão recorrida? Vejamos. A concepção e a prática da adopção foram sempre acompanhando a evolução das sociedades, a par com a evolução do próprio conceito de família e do papel que a criança foi ocupando nestas. No século XX a adopção passou a visar, em primeira linha, o interesse do adoptando. O centro de gravidade do instituto deslocou-se do casal adoptante para a pessoa do adoptado. A par disso, o círculo real das relações familiares foi-se estreitando cada vez mais. Os laços de parentesco colateral, que reuniam tios, sobrinhos, primos, no culto dos mesmos avós foram-se esbatendo, a ponto de o agregado familiar, nas realidades da vida contemporânea, quase se circunscrever ao marido, à mulher, e aos filhos solteiros, à chamada pequena família – cfr. Antunes Varela Direito da Família, 1º volume, 5ª edição pag. 49. Como referem os agravantes nas suas alegações, o conceito de "interesse do menor" evoluiu deixando de ser a criança vista como objecto de protecção, passando ela própria a ser sujeito autónomo de direitos, tudo como corolário do princípio fundamental de que toda a criança tem direito a desenvolver-se numa família em que alguém – pais ou substitutos – assegure a satisfação de todas as suas condições materiais e afectivas para o seu desenvolvimento integral e harmonioso. Perante esta nova realidade, seria pouco curial que, independentemente de outras razões, fosse propósito do legislador estabelecer a inadmissibilidade legal dos parentes até ao 3º grau da linha colateral poderem adoptar. Basta pensar na situação de uma criança de tenra idade que após a morte dos pais passe a viver com os tios, com os quais entretanto tenha estabelecido uma relação de filiação, e que a pretendem adoptar. Há luz de que princípios se negaria a esses tios e, especialmente, a essa criança a possibilidade de integração na “nova” família e de poder ter “novos” pais? No art. 1978 prevêem-se situações em que o Estado intervém no seio da organização familiar, e em que o princípio da prevalência da família biológica cede perante o interesse da criança e o direito desta a ter uma (nova/verdadeira) família. O n.º 4 da aludida disposição legal espelha, a nosso ver, a defesa de um dos interesses em confronto nas normas que regulam a matéria da adopção: o interesse da família de sangue. Sendo assim, o que decorre do citado normativo é que, estando a criança a viver com ascendente, colateral até ao 3º grau ou tutor e a seu cargo, não é admissível o decretamento da adoptabilidade da mesma, a não ser que aqueles familiares ou tutor coloquem em perigo, de forma grave, a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação da criança. Daí não deriva, por a lei o não dizer, que se o aludido familiar pretender adoptar a criança tal não seja admissível. O alcance do art. 1978º, n.º 4, não é proibir a adopção de uma criança por um tio, mas sim proibir que a criança venha a ser adoptada por um elemento estranho à família, quando se encontre a viver com um parente próximo, sem o consentimento deste. Isso mesmo deriva do estatuído no art. 1981º, n.º 2, do C. Civil, onde se alude ao consentimento desse familiar. A problemática atinente à adopção de uma criança por um familiar próximo não se situa assim ao nível dos requisitos legais atinentes à confiança de uma criança com vista à sua adopção, a que alude o art. 1978º, do C. Civil, mas sim dos requisitos gerais previstos na lei para que seja decretada a adopção (art. 1974º do C. Civil). Com efeito, o decretamento da adopção depende de ser razoável supor que entre o adoptante e o adoptando se estabelecerá um vínculo semelhante ao da filiação. Este requisito compreende também um juízo de natureza ética acerca do estabelecimento do vínculo adoptivo. Como escreve Antunes Varela (in Direito da Família, 1º volume, 5ª edição pags. 120 a 122): “esse aspecto reveste um interesse não despiciendo relativamente ao problema de saber se a adopção se pode estender aos parentes e até ao cônjuge do adoptante. Poderá um avô adoptar um neto? Poderá um dos cônjuges adoptar o outro? Pode o irmão mais velho adoptar o irmão mais novo? A resposta deve ser, em princípio, negativa, quanto aos casos típicos referidos, por não ser razoável o estabelecimento de uma relação de filiação entre pessoas ligadas pelo vínculo matrimonial (…) ou já unidas pelos laços de parentesco, seja na linha recta, seja no 2º grau da linha colateral, até pela perturbação que a adopção neste caso provocaria na definição e no conteúdo das relações familiares. O neto que fosse adoptado pelo avô, por exemplo, passaria a ser irmão do pai ou da mãe; a mulher, que o marido adoptasse, seria irmã dos filhos que houvesse do casal; o irmão mais novo que fosse adoptado pelo mais velho passaria a ser neto do pai e da mãe. Esta confusão de situações familiares, provocada pela decisão judicial, bastará só por si, em regra, para que não possa considerar-se razoável a instituição do vínculo adoptivo em semelhantes circunstâncias, tornando francamente condenável a adopção” - vide ainda “Observatório da Justiça, Uma reforma da justiça civil – a adopção, pag. 23). Note-se, porém, que as situações mais gritantes e que ofendem os sentimentos éticos não abrangem as situações da adopção de um sobrinho por um tio, se bem que, reconheça-se, algumas desvantagens poderão daí advir face à confusão de situações familiares (o pai biológico passa a tio e o tio passa a pai). Deste modo, conclui-se que a problemática em apreço se reconduz, em última análise, à questão de saber se a medida de promoção e protecção de confiança da criança a casal seleccionado para a sua adopção, os seus tios paternos, é do interesse da criança . É este, de resto, o sentido do n.º 4 do art. 1978º, do C. Civil, ao aludir à possibilidade de decretamento da medida de confiança judicial quando o tribunal conclua que “a situação não é adequada a assegurar o interesse do menor”. Voltando ao caso dos autos, apurou-se que o Rúben ……….. tem 6 anos de idade e que os seus progenitores não se mostraram capazes para desempenhar de forma minimamente satisfatória o direito-dever da paternidade. Na verdade, a criança nasceu no Hospital de Évora, com sindroma de privação HCV+ positivo e, após ter alta clínica, por acordo da mãe, foi colocado num Centro de Acolhimento, sendo os seus pais, à data, toxicodependentes. Ambos os pais estiveram sem visitar o Ruben no Centro de Acolhimento desde o dia 20 de Janeiro de 2000 até, pelo menos, o dia 19 de Junho de 2001, não tendo a criança qualquer recordação da mãe, sendo que na actualidade os pais não procuram o filho nem mostram qualquer interesse pelo mesmo (o pai esteve preso desde Maio de 2000 a 22-03-2006 e no processo gracioso de concessão de liberdade condicional indicou como sua residência em Badajoz, Espanha - vide informação de fls. 46 e 61 do apenso). A criança rejeita a figura do pai, revelando receio que este o leve e denota alguma dificuldade de concentração e no controlo dos impulsos, apresentando ainda uma auto-estima baixa, resultado do processo inicial de abandono por parte dos progenitores. Não obstante na decisão recorrida não se ter dado por assente desde quando os pais não visitam o menor, o certo é que decorre do provado que desde o acolhimento institucional da criança, aqueles revelaram para com o filho um manifesto desinteresse, pois que, para além das visitas esporádicas, não estabeleceram com o mesmo vínculos afectivos próprios da filiação. Isso mesmo deriva da circunstância da criança não ter qualquer recordação da mãe e ter receio do pai, sendo que, em matéria de relacionamento entre pais e filhos, o que está essencialmente em causa é a qualidade e a continuidade dos vínculos afectivos próprios da filiação - vide Ac. STJ de 30-11-2004 CJ STJ 2004 tomo 3, pag. 129. Ademais, desde o acolhimento institucional da criança, ocorrido há mais de 6 anos, os progenitores não trataram de se organizar com vista à reinserção familiar do Rúben no seu agregado ou de qualquer familiar, a não ser na agregado dos tios que o acolhem e o pretendem adoptar, mantendo, ao que tudo leva a crer, um “modus” de vida instável, mostrando-se incapazes em assumirem os seus deveres parentais para com o filho, tendo com tal conduta, até Abril de 2003, privado aquele de vivência familiar, o que, ainda hoje, se reflecte gravemente no desenvolvimento físico, psíquico e afectivo da criança. Revelaram, assim, objectivamente, manifesto desinteresse pelo filho, o qual compromete de forma irremediável os vínculos afectivos próprios da filiação. Perante o comportamento assumido pelos pais ao longo deste tempo, não se justifica mais “esperar” que os mesmos organizem a vida de outro modo e assumam as suas responsabilidades parentais, pois que a espera far-se-á sempre à custa da criança, cujas necessidades e direitos têm de ser acautelados. A situação de vida dos progenitores, a falta de projectos de futuro por parte destes, e, ainda que existissem, a falta de possibilidades reais de os realizarem, permitem claramente fazer um prognóstico negativo acerca das possibilidades de evolução positiva da relação pais-filho e das condições daqueles proporcionarem a este as condições necessárias para um bom desenvolvimento. Sintomático de tal é a circunstância da mãe ter mais dois filhos, que também foram objecto de medidas tutelares, sendo que em Janeiro de 2003 o filho mais velho, já de maior idade, residia com ela, e o outro, também objecto de medida tutelar, encontrava-se numa instituição, não tendo a mãe conseguido organizar-se de forma a poder acolher o Ruben. Verifica-se assim, objectivamente, o condicionalismo legal a que alude o art. 1978º n.º 1, als. c), d) e e) do C. Civil, de que a lei faz derivar a aplicação da medida de confiança a pessoa seleccionada para a adopção. Em face disso, a questão que se coloca é a de saber se será do interesse do Ruben o decretamento de tal medida, enquanto pressuposto da sua futura adopção pelos tios. Será que a futura adopção da criança por estes provocará confusão de situações familiares? Será que não é razoável supor que entre a criança e o casal que o acolhe se estabelecerá um vínculo afectivo semelhante ao da filiação? Vejamos. Do que se trata é de ponderar as desvantagens decorrentes do facto do pai biológico provavelmente continuar a ver a criança e as vantagens decorrentes da sua futura adopção. Trata-se de escolher entre as alternativas possíveis. Neste, como em muitos outros casos, a solução a encontrar é sempre uma solução de compromisso e de ponderação de riscos, nomeadamente de risco psicológico para a criança. Dos autos resulta que a criança reside com os tios paternos – Angelino……………….. e Maria ……………. – e os dois filhos destes desde Abril de 2003; que este casal foi seleccionado como candidatos a adoptantes pela Segurança Social; que a criança se encontra perfeitamente integrado no agregado familiar dos tios, que identifica como seu; que trata os tios por “pai” e “mãe” e os filhos destes como irmãos; que os tios paternos revelam boa capacidade afectiva e educativa, e estabeleceram com o Ruben uma relação de grande cumplicidade, em tudo idêntica à que têm com os filhos. O vínculo afectivo existente entre o Ruben e o casal que o acolhe é igual ao da filiação, sendo que se desconhece o concreto paradeiro dos pais. Significa isto que, pelo menos na actualidade, não existem contactos da criança com os seus progenitores, em especial o seu pai (irmão do elemento masculino do casal que pretende adoptar aquela). O que deriva dos autos é que este casal nem sequer teve conhecimento da situação de acolhimento institucional do sobrinho, o que faz intuir não haver relacionamento próximo entre o pai e o tio da criança. Daí que não seja tão patente a confusão de situações familiares caso a criança venha a ser adoptada pelos tios. Não obstante a lei parecer privilegiar as situações em que a família natural e a família adoptante nunca cheguem a encontrar-se (daí a consagração do segredo de identidade no n.º 1, do art. 1985º do C. Civil), o certo é que a lei não exige a total ausência de contactos. Ademais, caminha-se hoje, ao que tudo indica, para ao modelo da adopção mais flexível, a chamada adopção aberta, em que a criança mantém contactos com a família biológica ou os progenitores têm acesso a algumas informações sobre aquela – vide Maria Clara Sotomayor, “Abandono e Adopção”, pags. 96 a 103. Acresce que, a experiência que a criança tem dos seus pais – adoptivos ou não – é a dos cuidados, protecção e afecto que recebe. É a partir do desempenho da função parental que se organiza a relação. Para uma criança, mãe ou pai, psicologicamente, são quem desempenha a respectiva função e vive como tal, duma forma autêntica e profunda – João Seabra Diniz, A adopção, notas para uma visão global, 1985, pag. 24 e 25. Afectivamente o Ruben já é filho dos recorrentes, em quem parece já ter projectado os afectos ligados à sua vivência pessoal de pai e mãe. “Afinal, uma família não é uma questão, essencialmente, jurídica, para uma criança. É aquilo que a separa da saúde, do desenvolvimento, da esperança, e do futuro” – Eduardo Sá, Abandono e Adopção pag. 240. Sem embargo, a adopção tem a vantagem da inserção da criança num ambiente familiar, de forma definitiva, com a aquisição do vínculo jurídico de filiação (o que não será possível através da atribuição da sua guarda aos tios, em acção de regulação do poder paternal, ou através do instituto da tutela), permitindo ao Ruben a interiorização do facto de passar a ser filho de pleno direito das pessoas que o acolhem, em situação semelhante à dos outros filhos do casal. Como se refere nas alegações dos agravantes, o que está em causa “é o direito que o Ruben tem de estar igual entre iguais e não o de estar no seio de uma família, como o parente abandonado pelos pais a quem os tios e os primos por piedade e compaixão receberam e cuidam. Esta descriminação seria um estigma que acompanharia o Ruben ao longo de toda a sua vida, o qual só será afastado se a lei lhe reconhecer o que no domínio dos afectos já aconteceu”. Por outro lado, o não decretamento da adopção poderá condicionar o investimento afectivo do casal relativamente à criança e consequentemente as reacções desta ao ambiente humano que a rodeia. Assim, a salvaguarda dos interesses da criança passa pelo seu encaminhamento para a adopção pelos seus tios, visto que é o vínculo adoptivo que preenche os mais profundos anseios da criança. Deste modo, verifica-se uma situação subsumível às alíneas c), d) e e) do n.º 1 do art. 1978º, do C. Civil, atenta a situação de alheamento dos pais pela sorte da criança, sendo manifesto que esse desinteresse compromete seriamente os vínculos afectivos próprios da filiação, justificando-se, por isso, o corte (legal) total dos laços da criança com os pais, situação que salvaguarda os superiores interesses do Ruben, que passam pela aplicação da medida de confiança ao casal constituído pelos recorrentes, seleccionado para a sua adopção, assim se delineando um projecto de vida consistente para o mesmo. Procede deste modo o recurso interposto pelos recorrentes, impondo-se a revogação da decisão recorrida, substituindo-se a medida de confiança do Ruben a família de acolhimento pela medida de confiança da criança ao casal seleccionado para a sua adopção, formado pelos ora recorrentes – arts. 35, n.º 1, al. g), 38º-A, al. a) e 62º, n.º 3, al. b) da LPCJP. Decisão: Pelo exposto decide-se: Évora, 25 de Janeiro de 2007 (Manuel Marques - Relator) (Almeida Simões - 1º Adjunto) (D’Orey Pires - 2º Adjunto)