Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:
1. RELATÓRIO
AA, devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, datada de 26-05-2023, que julgou improcedente a pretensão pelo mesmo deduzida no presente processo de IMPUGNAÇÃO relacionado com a decisão de recurso hierárquico apresentado na sequência do despacho de indeferimento da Revisão Oficiosa e de forma mediata contra a liquidação de IRS de 2007 e juros compensatórios n.º 20095002541508, no valor total de € 110 012,00.
Formulou nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(…)
I. A sentença recorrida julgou improcedente a impugnação judicial apresentada contra a liquidação de IRS n.º 2009 5002541508, de 15.06.2009, no valor de € 110.012,00 referente ao exercício de 2004;
II. A sentença foi proferida dando como assente que foi celebrado um contrato de associação em participação e nulo o contrato de trespasse.
III. Face ao contrato de associação em participação impõe que aquele que exerce atividade económica seja tributado pelo lucro obtido nos termos do art.o 17 do CIRC não relevando as variações patrimoniais negativas decorrentes das prestações do associante às associadas.
IV. Nos termos do disposto no art.º 17.0 do CIRC (redação e renumeração de então e a aplicável, introduzida pelo Dec. Lei n.º 198/2001, de 3 de Julho), o lucro tributável das pessoas coletivas e outras entidades equiparadas, é constituído pela soma algébrica do resultado liquido do exercício e das variações patrimoniais positivas e negativas verificadas no mesmo período, determinadas com base na contabilidade e eventualmente corrigidas nos termos do mesmo Código.
V. Tanto as variações patrimoniais positivas como as variações patrimoniais negativas, em regra, concorrem para a formação do lucro tributável, as primeiras, aumentando-o, e as segundas, diminuindo-o, nos termos entre outros dos art.ºs 21.º e 24.º do mesmo CIRC.
VI. No seu art.º 43.º do mesmo Código, encontra-se definido o regime das mais e menos-valias, para este efeito, que consistem nos ganhos ou perdas obtidos ou as perdas sofridas relativamente a elementos do activo imobilizado mediante transmissão onerosa, qualquer que seja o título por que se opere, sendo que a sua grandeza quantitativa é dada pela diferença entre o valor de realização, líquido dos encargos que lhe sejam inerentes, e o valor de aquisição deduzido das reintegrações ou amortizações praticadas - seu n.º 2 - logo assim, havendo que apurar no caso, desde logo, qual foi esse valor de aquisição do prédio em causa, já que aqui assenta, a primeira dissensão entre a impugnante e ora recorrente, por um lado, e a AT e sentença recorrida, pelo outro.
VII. O n.º 3 do mesmo art.º 43.º elenca, nas suas várias alíneas, as várias formas de determinar esse valor, sendo que na sua alínea f) e a título residual e sempre que a situação não seja diretamente subsumível nas suas anteriores alíneas, um critério geral para determinar esse valor de realização (para a entidade vendedora que, simultaneamente, deve valer como valor de aquisição para a entidade adquirente), e que consiste no valor da contraprestação obtida com essa venda.
VIII. No caso, como consta da matéria constante dos autos os valores entregues forma a título de encargos para a Farmácia e a título de rendimentos de capital para as associantes, tendo também sido este o montante declarado para efeitos do pagamento da sisa, como do mesmo probatório consta.
IX. Contudo, o ora recorrente fez inscrever na sua contabilidade, como preço daquela associação em participação.
X. Pelo que, em face de todo o exposto, conclui-se, pois que, contrariamente ao invocado na sentença recorrida, se encontra plenamente comprovada a variação patrimonial negativa respeitante à referida regularização contabilística, bem como a sua indispensabilidade para o apuramento do lucro real do recorrente (empresa Farmácia) e, ainda, a imputabilidade do respetivo custo ao exercício, respetivo, impondo-se assim a revogação da sentença recorrida.
Termos em que, com os fundamentos acima expostos, se impõe a revogação da sentença recorrida e a procedência da impugnação judicial, concluindo-se pela ilegalidade da liquidação adicional sub judice, por manifesta violação do disposto nos artigos 18.º e 24.º do Código do IRC, bem como do disposto no artigo 104.º, n.º 2, da CRP.”
A Recorrida Autoridade Tributária e Aduaneira não apresentou contra-alegações.
O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Em 20-02-2024, foi proferido despacho, nos termos do qual foi suscitada a questão de falta de cumprimento do julgado nos termos de aresto proferido em momento anterior nestes autos, determinando-se a audição das partes sobre tal matéria no prazo de 10 dias.
No prazo indicado, apenas a ora Recorrida tomou posição sobre a situação apontada, declarando nada ter a opor ao entendimento ali enunciado, conformando-se com o exposto no despacho acima referido.
Cumpre decidir.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que a matéria apontada nos autos resume-se, em suma, em indagar se a sentença recorrida padece do erro de julgamento que lhe é assacado pelo Recorrente, o que passa por saber se os valores pagos (transferidos) às proprietárias do estabelecimento de farmácia consubstanciam ou não variações patrimoniais negativas a considerar para efeitos de apuramento do lucro tributável, não sem antes apreciar a matéria apontada no despacho de 20-02-2024.
3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:
“…
a) No ano de 2007, o Impugnante exercia a actividade comercial sob a forma de empresário em nome individual, com o CAE 47730 -“Comércio a retalho de produtos farmacêuticos (farmácias)”, enquadrado em IRS no regime geral de tributação – cfr. relatório de inspecção tributária constante de fls. 16 e seguintes do PA;
b) No ano de 2007, o Impugnante exercia a actividade num estabelecimento comercial de farmácia sito na Rua ..., ... em Amarante com a denominação comercial A... - cfr. relatório de inspecção tributária constante de fls. 16 e seguintes do PA;
c) O Autor não se encontrava abrangido pelo regime simplificado – cfr. PA;
d) Pela Ordem de Serviço n.º OI20090174, foi ordenada a realização de uma inspecção externa de carácter externo ao Impugnante, relativa ao exercício de 2007, de âmbito parcial, “pelo facto de este ser não declarante para efeitos de IRS relativamente ao exercício de 2007, tendo contudo desenvolvido normalmente o exercício da sua actividade naquele período” - cfr. relatório de inspecção tributária constante de fls. 16 e seguintes do PA;
e) Consta do relatório de inspecção tributária que:
“Análise dos custos
Na análise efectuada às diferentes contas de custos, análise esta efectuada por amostragem, onde foram seleccionados os documentos de suporte aos custos de valores mais significativos, confirmou-se que estes se encontravam devidamente documentados e os respectivos documentos de suporte se encontravam arquivados e em ordem, pelo que não se verificou qualquer situação digna de reparo, com excepção de valores registados nas contas, 6882, 6883 e 697, que de seguida se referem:
- Conta 697 - Correcções relativas a exercícios anteriores no montante de 331.363,84€
Pela breve análise aos documentos de suporte dos valores registados nesta conta, verificou-se que os valores mais relevantes (330.501,70€) têm como suporte o extracto dos relatórios da inspecção tributário elaborados no decorrer do ano de 2007 do qual resultaram regularizações voluntárias, naquele montante, referentes aos anos de 2004 e 2005, na esfera pessoal da BB e CC, pelos motivos que ali constam. Transcreve-se de seguida parte de um dos relatórios que justifica a razão da correcção então efectuada: "Através de acção inspectiva credenciada pelo Despacho D1200608753 efectuada ao sujeito passivo AA (NIF: ...42), com origem na aquisição por trespasse do estabelecimento comercial de farmácia A... aos sujeitos passivos CC e BB, herdeiras de DD, conclui-se que, não obstante o contrato celebrado, a realidade económica subjacente à farmácia e o destino de grande parte dos rendimentos gerados pela actividade, estão associados ao sujeito passivo BB, conforme se pôde constatar através de movimentos financeiros com origem em cheques emitidos à sua ordem durante o ano de 2004, da conta bancária ...64 do Banco 1... pertencente à A.... Esta realidade económica foi verificada pela análise da contabilidade e dos cheques emitidos da referida conta, no âmbito da actividade de comércio a retalho de produtos farmacêuticos.
Foi verificado que, por aquela conta de depósitos à ordem, foram efectuados igualmente os seguintes movimentos financeiros:
- Pagamentos das aquisições de mercadorias aos fornecedores;
- Recebimentos dos valores das vendas sujeitos a comparticipação pelos diferentes organismos, pagos através da Associação Nacional de Farmácias,
- Depósitos bancários dos valores recebidos resultantes das Vendas efectuadas ao balcão em que que existiu o imediato recebimento;
- Fechos do dia do terminal de pagamento automático;
Conforme foi referido pelo sujeito passivo AA em termo de declarações realizado em 12-02-2007, existe um interesse na actividade do estabelecimento comercial A... por parte dos sujeitos passiva CC e BB, comprovado pelos movimentos financeiros para a sua esfera pessoal nos anos de 2004 e 2005."
Face à natureza dos custos extraordinários contabilizados, os mesmos não são aceites como custo fiscal nos termos do art. 23.º do CIRC por remissão do art. 32.º do CIRS, por não serem comprovadamente indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora. Confrontada a técnica de Contas Dra. EE, a mesma referiu a intenção de acrescer esses valores aos resultados líquidos para efeitos do apuramento do resultado tributável, o que veio a acontecer aquando da apresentação da declaração de rendimentos.
- Conta 6882 - BB - 131.956,50€ e
- Conta 6883 - CC - 72.319,54€
Pelos documentos de suporte aos custos contabilizados nestas contas, verificou-se que estes se referem a simples movimentos financeiros, isto é, a D. BB e a D. CC, ao longo do ano de 2007 foram auferindo rendimentos que denominaram "rendimentos de capitais" e assim os submeteram a tributação na esfera pessoal.
Face ao exposto, estaremos perante um contrato de "associação em participação", pois de acordo com o art. 21.º do Dec-lei n. 231/81 de 28 de Julho, o contrato de associação em participação define-se como sendo "A associação de uma pessoa a uma actividade económica exercida por outra, ficando a primeira a participar nos lucros ou nos lucros e perdas que desse exercício resultarem para a Segunda". Assim sendo e dado que pela análise da contabilidade se verifica que a BB e a CC, participam no lucro da actividade desenvolvida pelo sujeito passivo em análise, na exploração da farmácia, então estes rendimentos encontram-se sujeitos a tributação nos termos da alínea I) do n.º 2 do art. 5.º do Código do IRS. Assim, são considerados rendimentos de capitais "Os rendimentos auferidos pelo associado na associação em participação" pelo que o tratamento dado na esfera pessoal das beneficiárias, aos referidos rendimentos, se encontra correcto. No entanto, os valores contabilizados na conta 6882 e 6883, porque se tratam de simples movimentos financeiros, não são aceites como custo fiscal, nos termos do art. 23º do CIRC por remissão do art. 32.º do CIRS, por não serem comprovadamente indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora. Depois de tomar conhecimento da posição da administração fiscal, relativamente aos valores mencionados nas contas em análise, a Dra. EE prontificou-se a regularizar a situação, acrescendo aos resultados líquidos, os referidos valores, para efeitos do apuramento do resultado tributável o que veio a acontecer com a apresentação da declaração de rendimentos que se encontra em falta.” cfr. relatório de inspecção tributária constante de fls. 16 e seguintes do PA;
f) Do relatório de inspecção constam as seguintes conclusões:
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cfr. relatório de inspecção tributária constante de fls. 16 e seguintes do PA;
g) No decorrer da inspecção, o Impugnante regularizou voluntariamente a sua situação declarativa, tendo enviado a declaração mod. 3 do IRS, referente ao exercício de 2007 - cfr. relatório de inspecção tributária constante de fls. 16 e seguintes do PA;
h) Por despacho de 06.07.2009, foi emitido despacho com o seguinte teor “confirmo os procedimentos e conclusões do presente relatório de que resultaram correcções regularizadas voluntariamente pelo sujeito passivo: IRS – rendimento colectável =348.566,37; IVA – imposto = 5.484,87” – cfr. relatório de inspecção tributária constante de fls. 16 e seguintes do PA;
i) A 15.06.2009, foi emitida a demonstração de liquidação de IRS n.º 2009 5002541508, relativa ao ano de 2007, do qual se apurou a quantia de € 110.012,00 a título de imposto e juros compensatórios com o seguinte teor:
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cfr. doc. 1 junto com a contestação;
j) A 01.10.2013 o Impugnante apresentou, ao abrigo do n.º 1 do artigo 78º da Lei Geral Tributária, pedido de revisão oficiosa da liquidação referida na alínea anterior – cfr. fls. 26 do PA;
k) Por despacho de 17.06.2014, da Divisão de Liquidação dos Impostos sobre o Rendimento e sobre a Despesa foi indeferido o pedido de revisão oficiosa - cfr. fls. 30 do PA;
l) A fundamentação do indeferimento consta da informação emitida a 9.03.2014, do qual, se retira que:
“(…)
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Em 13-10-01, representados pelo seu mandatário, Dr. FF, NIF ...87, é apresentado no SF de Amarante o presente pedido de revisão, nos termos do n° 1 do art 78º Geral Tributária da liquidação do IRS/2007, com os seguintes fundamentos:
1. Não consideração de custos do exercício, no valor de € 204 276,04, relativos a rendimentos recebidos em 2007 por CC e BB que não eram funcionárias do estabelecimento comercial Farmácia A… antes lendo tais rendimentos sido considerados como rendimentos capitais;
2. Vendas de €26.118.04, consideradas sob métodos indiciários,
Apreciação:
3. O presente pedido é legal e o requerente tem legitimidade para o efeito (artº 65º da LGT e art 9º do CPPT);
4. CC e BB não exerciam qualquer actividade no estabelecimento comercial Farmácia Arquinho". pela que denominaram como rendimentos capitais (alinea l) do n° 2 do artº 5º do Código de IRS), os rendimentos auferidos durante o ano de 2007, perante um contrato de "associação em participação", submetendo-os a tributação na sua esfera pessoal.
5. As vendas presumidas, deveriam ser contestadas nas comissões de revisão, conforme c previsto no artº 91º da Lei Geral Tributaria;
6. Determina o n° 1 do art 78º da LGT que a revisão dos actos tributários pela entidade que os praticou, pode ser efectuada por iniciativa do sujeito passivo no prazo de reclamação administrativa e com fundamento em qualquer ilegalidade, ora à data da entrada do pedido, 2013-10-01. o prazo de reclamação graciosa. 2010-01-06 (notificação remetida pelo registo ...00... de 2009-08-06), encontrava-se já ultrapassado, conforme o disposto no artigo 70º do CPPT, conjugado com o art 140° do CIRS.
7. A revisão do acto tributário pode ainda ser efectuada por iniciativa da Administração Tributária, a realizar no prazo de quatro anos após a liquidação ou a todo o tempo se o tributo ainda não tiver sido pago, com fundamento em erro imputável aos serviços (2 parte do n° 1 do artigo 78° da LGT).Entendendo-se como erro "imputável aos serviços” designadamente, os erros de recolha de declarações ou os erros na concretização de decisões, o sujeito passivo não poderá beneficiar desta regra, na medida em que não se verificou qualquer erro que possa ser imputável aos serviços na liquidação em causa.
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(…)” - cfr. fls. 31 do PA;
m) O Impugnante apresentou recurso hierárquico do indeferimento do pedido de revisão oficiosa - cfr. fls. 33 do PA;
n) O recurso hierárquico foi indeferido por despacho da Direcção de Serviços de Imposto sobre os Rendimentos das Pessoas Singulares, com base na seguinte informação:
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- cfr. fls. 38 e seguintes do PA;
o) Entre o Impugnante e CC e BB foi celebrado um contrato de trespasse, mediante o qual estas transmitiam ao primeiro a propriedade da “Farmácia Arquinho” – cfr. doc. 1 junto com a Petição em conjugação com as declarações do Impugnante e da testemunha GG;
p) A celebração daquele contrato de trespasse era meramente ficcionada, com o intuito de ultrapassar os constrangimentos legais que impediam que não farmacêuticos fossem proprietários de farmácias – cfr. doc. de fls. 161 do SITAF com as declarações do Impugnante e da testemunha GG;
q) Aquando a celebração do contrato foi acordado que as referidas CC e BB continuavam a ter direito a todos os proveitos da exploração da farmácia, com a obrigação de pagar as dívidas emergentes a sua exploração, nomeadamente a fornecedores, trabalhadores, Estado, incluindo qualquer imposto que fosse devido em razão da actividade da farmácia – cfr. doc. fls. 161 do SITAF com as declarações do Impugnante e da testemunha GG;
r) Foi acordado com as referidas CC e BB que o impugnante tinha direito a receber ao seu salário no valor de € 2.500,00, acrescido do IRS que lhe fosse liquidado – cfr. declarações do Impugnante
1. 2 FACTOS NÃO PROVADOS:
Com interesse para a decisão da lide, não há factos que cumpra julgar como não provados.
1.3. MOTIVAÇÃO:
A decisão da matéria de facto provada fundou-se na análise crítica de toda a prova produzida nos autos, designadamente nos documentos juntos com a impugnação, as informações oficiais e demais documentos constantes dos autos e do PA, que não foram impugnados, conforme remissão feita a propósito de cada alínea do probatório (n.º 1 do artigo 74º e artigo 342º do Código Civil).
Relativamente aos factos constantes das alíneas n) a q) dos factos provados, para além do teor documento ali referido foi tido e conta as declarações do Impugnante e o depoimento da testemunha GG.
Apesar do Impugnante ter um interesse do desfecho da presente acção e a testemunha ter uma relação próxima com o Impugnante (ex-mulher) não deixaram de depor de forma coerente, espontânea e segura e que lograram explicar ao tribunal os exactos e reais contornos como era feita a exploração da “Farmácia Arquinho” no ano em que foi efectuada a liquidação.
No sentido de valorizar positivamente as declarações do Impugnante e da testemunha o tribunal considerou-se ainda o teor do relatório de inspecção tributária que é, em grande parte, concordante com o teor das declarações prestadas em audiência.
A restante matéria alegada pelas partes não foi julgada provada ou não provada por constituir conceito de direito, matéria conclusiva ou não relevar para a decisão da causa.”
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3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, então, entrar na análise da realidade em equação nos autos, sendo que a este Tribunal está cometida a tarefa de indagar se a sentença recorrida padece do erro de julgamento que lhe é assacado pelo Recorrente, o que passa por saber se os valores pagos (transferidos) às proprietárias do estabelecimento de farmácia consubstanciam ou não variações patrimoniais negativas a considerar para efeitos de apuramento do lucro tributável, não sem antes apreciar a matéria apontada no despacho de 20-02-2024.
Pois bem, com referência à realidade apontada no despacho de 20-02-2024, tem de começar por dizer-se que este processo foi distribuído ao seu Relator nos termos do art. 218º do C. Proc. Civil, o qual refere que “Se, em consequência de anulação ou revogação da decisão recorrida ou do exercício pelo Supremo Tribunal de Justiça dos poderes conferidos pelo n.º 3 do artigo 682.º, tiver de ser proferida nova decisão no tribunal recorrido e dela for interposta e admitida nova apelação ou revista, o recurso é, sempre que possível, distribuído ao mesmo relator.”.
Isto entronca com o facto de, nos presentes autos, ter sido proferido Acórdão em 13-07-2021, nos termos do qual foi decidido conceder provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo Recorrente, revogar a decisão recorrida e determinar a volta do processo ao TAF de Penafiel, em ordem a que se proceda ao julgamento da matéria de facto relevante, ampliando a fixada na decisão, agora, revogada, nos termos apontados bem como, se nada obstar, em conformidade com a nova realidade factual, à apreciação das questões colocadas pelo Impugnante.
Ora, no âmbito do recurso anterior, o Tribunal ad quem procedeu apenas à análise da bondade da decisão recorrida ao ter dado como verificada a intempestividade do pedido de revisão do acto tributário.
Nesta sequência, e em função do que ali ficou exposto, concluiu-se no sentido de que “tendo a declaração sido apresentada de acordo com as instruções da Administração Tributária, que o contribuinte acatou, e pretendendo este questionar a sua legalidade, estamos perante “erro imputável aos serviços”, para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 78º da LGT, o que significa que a sentença recorrida padece do vício de erro de julgamento que lhe é imputado pelo Recorrente, motivo pelo qual se impõe a sua revogação”.
No entanto, foi ressalvado que, decorrendo da matéria de facto assente que o pedido de revisão do ato tributário foi apresentado em 1 de Outubro de 2013, e não se alcançando da mesma em que data a liquidação foi notificada ao sujeito passivo e se o montante foi ou não pago, impunha-se a ampliação da matéria de facto nessa parte, na medida em que o julgamento de facto materializado na decisão recorrida não era suficiente para uma decisão, conscienciosa e segura, da questão subjacente à realidade apreciada no âmbito do recurso, ou seja, da matéria da tempestividade do pedido de revisão.
Isto quer dizer que esta questão não ficou decidida, de forma definitiva, pois que ficou dependente do apuramento dos elementos apontados no Acórdão proferido nos autos.
Ora, o Tribunal a quo, manifestamente, interpretou a revogação da decisão proferida em 13-12-2020 no sentido de que a aludida questão estava totalmente resolvida, dado que, depois de referir que tinha sido proferida sentença que julgou a impugnação improcedente, por se verificar a excepção peremptória de caducidade da acção e aludir ao acórdão do Supremo Tribunal Administrado datado de 13-07-2021, que revogou a mencionada decisão e ordenou a baixa dos autos para ser proferida nova decisão, identificou apenas como questão a decidir se as liquidações impugnadas são ilegais por vício de violação da lei, por erro nos pressupostos de direito e nos pressupostos de facto.
Com este pano de fundo, tem de entender-se que o Tribunal a quo, nas condições descritas, por erro de interpretação, deu por adquirido que a situação apreciada na sentença de 13-12-2020 estava resolvida, o que significa que acabou por não cumprir o julgado, no sentido de que não promoveu o apuramento dos factos apontados para, depois, concluir a análise e decisão da matéria da tempestividade do pedido de revisão, o que, na prática, contende com o dever de acatamento das decisões dos tribunais superiores, matéria que constitui nulidade insuprível, sendo que, nos termos do artigo 156º nº 1 do C. Proc. Civil, os juízes têm o dever de administrar, proferindo despacho ou sentença sobre as matérias pendentes e cumprindo, nos termos da lei, as decisões dos tribunais superiores, referindo o art. 4º nº 1 do Estatuto dos Magistrados Judiciais que “Os magistrados judiciais julgam apenas segundo a Constituição e a lei e não estão sujeitos a ordens ou instruções, salvo o dever de acatamento pelos tribunais inferiores das decisões proferidas, em via de recurso, pelos tribunais superiores.”, situação que também coloca em crise o caso julgado, cujo conhecimento é oficioso, não podendo manter-se a decisão recorrida, que terá de ser anulada, ordenando-se novamente a volta do processo ao TAF de Penafiel, para que seja dado integral cumprimento ao decidido no acórdão de 13-07-2021 deste Supremo Tribunal Administrativo proferido nestes autos.
4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em anular a sentença recorrida, ordenando-se novamente a volta do processo ao TAF de Penafiel, para que seja dado integral cumprimento ao decidido no Acórdão de 13-07-2021 deste Supremo Tribunal Administrativo proferido nestes autos.
Sem custas
Notifique-se. D.N
Lisboa, 10 de abril de 2024. – Pedro Nuno Pinto Vergueiro (relator) – Joaquim Manuel Charneca Condesso – Isabel Cristina Mota Marques da Silva.