0598/16 - Supremo Tribunal Administrativo

Sendo oferecida como garantia uma fiança constituída por sociedade que detém a totalidade do capital social da sociedade executada, e não sendo aplicável o disposto no art. 199º-A (redacção da Lei nº 7-A/2016, de 30/3), nem o juízo de idoneidade daquela garantia, por parte da AT, pode assentar em avaliação do património da sociedade fiadora operada à luz do critério que no art. 15º do CIS se prevê para a avaliação de participações sociais, nem ao valor fixado mediante adopção dos critérios ali previstos deve deduzir-se o valor da participação social que a fiadora detém na sociedade executada.

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: RELATÓRIO A Fazenda Pública recorre da sentença proferida em 18/03/2016, no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou procedente a reclamação apresentada por A…………, S.A., com os demais sinais dos autos, nos termos do artigo 276º do CPPT , contra o despacho da Chefe do Serviço de Finanças da Maia que indeferiu o pedido de suspensão do processo de execução fiscal n.º 1805201301293990, com fundamento na falta de idoneidade da garantia oferecida. Termina as alegações formulando as conclusões seguintes: Vem o presente recurso interposto da douta sentença que julgou totalmente procedente a reclamação de atos do órgão de execução fiscal, interposta nos termos do disposto no art.º 276º do CPPT , do despacho, proferido pela Chefe do Serviço de Finanças da Maia, de 11-09-2015, no âmbito do processo de execução fiscal n.º 1805201301293990 (adiante designado PEF ), contra si instaurado, que indeferiu o pedido de suspensão da execução, por falta de idoneidade da garantia apresentada. Decidiu a Meritíssima Juíza a quo pela procedência da reclamação com fundamento na ilegalidade da utilização da metodologia do art. 15º do Código de Imposto de Selo (CIS) para aferir da idoneidade da garantia apresentada para suspensão da execução fiscal, assim como pela inadequação da dedução da participação que a sociedade fiadora tem na sociedade executada e dos Passivos Contingentes constantes nos anexos das Demonstrações Financeiras da primeira. Por fim, considerou também o Tribunal que a efetuar a dedução destes valores deveria ser efetuada à variável valor substancial da sociedade participada a que se refere a sigla S da fórmula em causa. Não pode a Fazenda Pública concordar com este entendimento, perfilhando a convicção que a sentença sob recurso incorre em erro de julgamento de direito, porquanto, é manifestamente apropriado o recurso às regras fixadas no art. 15º do CIS para avaliar da idoneidade da garantia, assim como são adequadas as deduções da participação social na executada e do valor dos Passivos Contingentes, da forma como foram efetuadas. A fiança como modo de garantia das obrigações tem subjacente, pela sua natureza intrínseca, um conjunto de fragilidades, comparativamente com o cômputo dos meios de garantia das obrigações que a lei põe à disposição. Conjunto de fragilidades que impõem à AT um especial dever de cuidado na análise, no caso concreto, da sua idoneidade para garantir o crédito tributário. Na ausência de norma específica que fixe o modo de avaliação da suficiência e idoneidade da fiança para garantir o crédito tributário, o princípio da unidade do sistema jurídico que se impõe à atividade interpretativa e integrativa do aplicador do Direito impõe que se procure na globalidade deste ordenamento jurídico normas que permitam atingir o fim visado - que é, tão só, a avaliação patrimonial da sociedade fiadora. É em obediência a esse princípio da unidade do sistema jurídico que, por exemplo, quando é indicado um imóvel como garantia num determinado processo de execução fiscal (sob a forma de hipoteca ou penhora), na avaliação da sua suficiência e idoneidade é utilizado o respetivo Valor Patrimonial Tributário (VPT) - com as regras específicas de determinação que constam no Código do Imposto Municipal sobre Imóveis (CIMI) -, apesar de não existir qualquer norma que especialmente o preveja. A avaliação da idoneidade de garantia prestada sob a forma de fiança afere-se pela suficiência do património do fiador. Sendo o fiador uma sociedade, a avaliação da idoneidade da fiança afere-se pela suficiência do património societário. É o valor do património transmitido gratuitamente o quantum da capacidade contributiva tributada em sede de IS, que corresponde ao valor do acréscimo patrimonial ocorrido na esfera dos beneficiários da transmissão gratuita. As regras dos arts. 13º a 31º do CIS determinam o valor de um património - o valor do acréscimo de património. As regras de determinação do valor tributável do IS, no caso de transmissões gratuitas, previstas nos arts. 13º a 21º do CIS, tratam exatamente da avaliação do património que é transmitido gratuitamente. Se o património for um imóvel, o seu valor é fixado por remissão para o Valor Patrimonial Tributário constante da matriz nos termos do CIMI (art. 13º CIS). Se o património for uma participação social, o seu valor resultará das regras do art. 15º do CIS. Uma participação social, representativa de uma fração do capital social da sociedade, representa uma fração do património da sociedade. No ato de constituição da sociedade o valor da participação social é uma fração do valor do Capital Social da sociedade, que corresponde, exatamente, à contribuição patrimonial, em dinheiro ou espécie, efetuada pelo sócio para a sociedade. Após o ato de constituição da sociedade o valor do património que essa participação social representa, em cada momento, é dado por essa fração no Capital Próprio da sociedade, em face das variações verificadas nesse património inicial em resultado da obtenção de lucros ou da acumulação de prejuízos. É o valor do Capital Próprio (património líquido) o valor do acréscimo patrimonial verificado na esfera do beneficiário de uma transmissão gratuita em IS e o valor de referência para aferir da suficiência de património da sociedade fiadora para garantir a dívida em execução fiscal. Da mesma forma que é o valor líquido do imóvel - após deduzir ao Valor Patrimonial Tributário os ónus e encargos a que se refere o art. 20º do CIS - o valor do acréscimo patrimonial tributado em sede de IS e o valor da dívida em execução fiscal que esse imóvel é idóneo a garantir. Mas, a avaliação do património representado por uma participação social de entidades com natureza comercial ou industrial não se basta por uma perspetiva estática - o que aconteceria caso apenas atendêssemos ao Capital Próprio de um determinado ano. Uma correta avaliação desse património não pode deixar de incorporar uma perspetiva dinâmica, acerca da capacidade dessa massa de bens e direitos em multiplicar-se, em gerar lucro. As oscilações do património de uma sociedade comercial são reveladas pela sucessão, ao longo dos anos, dos resultados contabilísticos atingidos. Daí a pertinência da consideração dos resultados obtidos pela sociedade nos dois últimos exercícios na fórmula do art. 15º do CIS, de modo a incorporar no valor final de avaliação as expectativas de aumento de património (no caso de lucros), ou de diminuição de património (no caso de prejuízos), que resultam desse histórico mais recente. Em face do que ficou dito, revela-se adequada a utilização da metodologia do art. 15º do CIS para avaliação da suficiência do património de uma sociedade fiadora, para, desse modo, em face dessa suficiência ou insuficiência, aferir da idoneidade da fiança prestada. A principal fragilidade da fiança como modo de garantia das obrigações reside no facto do crédito assim garantido manter a natureza de um crédito comum, ou seja, o crédito garantido através da constituição de fiança será pago proporcionalmente com os restantes credores comuns do fiador, ao que acresce, ainda, a circunstância de estar sujeito a ser pago após outros credores que gozem do direito de preferência sobre algum(ns) ou todos os bens integrantes do património do fiador, isto é, que tenham constituído alguma garantia real sobre bens desse património. À partida, através da aplicação da fórmula do art. 15º, n.º 3, al. a), do CIS, todos os créditos sobre o fiador são tidos em conta - sejam eles comuns ou preferentes - em face da utilização do conceito do Capital Próprio (ou património líquido), na medida em que ao valor dos bens e direitos que compõem o ativo são deduzidos os valores das responsabilidades que compõem o passivo (as dívidas), no pressuposto de que todos os passivos estão relevados no Balanço da sociedade. Mas quando a totalidade dos créditos sobre o fiador não estão relevados no Balanço da sociedade, o especial cuidado na avaliação da fiança em garantir o crédito tributário que decorre das fragilidades deste modo de garantia das obrigações, impõe que aqueles (Passivos Contingentes) sejam considerados na avaliação da suficiência/idoneidade do património da sociedade fiadora - deduzindo o seu valor ao resultado da aplicação da fórmula do art. 15º do CIS. Com a constituição de uma garantia pessoal dá-se um reforço quantitativo da garantia geral que é constituída pelo património do devedor, nos termos do art. 601º do Código Civil , em oposição às situações em que é constituída uma garantia real, casos em que dá-se um reforço qualitativo da garantia geral que é constituída pelo património do devedor, nos termos do art. 601º do Código Civil - o que permite atribuir ao crédito a natureza de crédito dotado de direito de preferência. Com a prestação de fiança está-se a adicionar, a reforçar, a garantia geral já existente aquando da constituição da obrigação, dada pelo património do próprio devedor. Ora, se é de adição à garantia pré-existente que estamos a tratar, na avaliação da idoneidade da fiança não poderemos considerar duas vezes o mesmo património. A parte do património do fiador que corresponde ao património da própria executada não constitui qualquer garantia do crédito fiscal que não existisse já, ab initio , desde a constituição da dívida, dada pelo património do executado, nos termos do art. 601º do Código Civil - razão pela qual esta parte do património do fiador não pode ser tida em conta na avaliação da idoneidade da fiança. Por último, uma coisa é o valor do património da sociedade garante (que é aquele que resulta objetivamente da fórmula do art. 15º do CIS), coisa diferente é a parte desse património que é suscetível de garantir uma dívida em concreto. Pelo que, a dedução do valor da participação da sociedade fiadora na sociedade executada terá que ocorrer fora do âmbito de aplicação da fórmula do art. 15º do CIS, isto é, deduzindo ao valor do património que resulta diretamente daquela fórmula. Termos em que, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida, por verificação de erro de julgamento de direito. Não foram apresentadas contra-alegações. O MP emite parecer nos termos seguintes: «A recorrente, Fazenda Pública, vem sindicar a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 18 de Março de 2016, exarada a fls. 343/385, que julgou procedente reclamação deduzida contra o despacho proferido em 11 de Setembro de 2015, pelo Chefe do Serviço Local de Finanças da Maia, que indeferiu pedido de suspensão do processo de execução fiscal com fundamento na fala de idoneidade da garantia oferecida, por meio de fiança, no entendimento de que o despacho da autoridade tributária ao fundar-se em critérios que não têm suporte legal para aferir da idoneidade concreta da oferecida garantia mediante fiança, padece de vício de violação de lei. A recorrente termina as suas alegações com as conclusões de fls. 399/401, que, como é sabido, salvo questões de conhecimento oficioso e desde que dos autos constem todos os elementos necessários à sua integração, delimitam o objecto do recurso, nos termos do estatuído nos artigos 635.º /4 e 639.º /1 do CPC . A recorrida, A…………, SA, não contra-alegou. A nosso ver o recurso não merece provimento. A questão controvertida reside em saber se o despacho da autoridade tributária está substancialmente fundamentado quanto à falta de idoneidade da oferecida garantia mediante fiança. Nos termos do estatuído nos artigos 169.º e 199.º /1 do CPPT a prestação de garantia, tendo em vista a suspensão do PEF, pode ser efectuada por garantia bancária, caução, seguro caução ou qualquer meio susceptível de assegurar os créditos do exequente . Nos termos do n.º 2 do citado artigo 199.º, a garantia idónea referida no n.º 1 poderá, consistir, ainda, a requerimento do executado e mediante concordância da administração tributária, em penhor ou hipoteca voluntária, aplicando-se o disposto no artigo 195.º, com as necessárias adaptações. Como ensina o ilustre Juiz Conselheiro Jorge Lopes de Sousa ((1) Código de Procedimento e de Processo Tributário, anotado e comentado, 6.ª edição 2011, III volume, páginas 411/412.) “A garantia, fora dos casos a que se aplica o CAC, pode ser constituída por qualquer meio que assegure os créditos do exequente. (...) A garantia tem de ser idónea para assegurar os créditos do exequente. Para ser idónea para este feito, a garantia não pode estar subordinada a condições ou limitações que possam afectar a possibilidade de o credor tributário assegurar o seu crédito através da execução da garantia, como por exemplo a possibilidade de denúncia unilateral pela entidade que a presta, ou limitação temporal. Só uma garantia incondicional e abrangendo a globalidade do período de pendência do processo de execução fiscal até ao momento do pagamento dos créditos tributários poderá ser considerada idónea para assegurar o pagamento da dívida exequenda e do acrescido. Por isso, no caso de a garantia assentar na mera nomeação de bens à penhora no prazo previsto no n.º 6 do art. 199.º do CPPT , como se prevê no seu n.º 4, a suspensão da execução será condicionada e provisória, mantendo-se apenas se se concretizar a penhora de bens que assegurem o pagamento em dívida exequenda e do acrescido, pois não se justificaria que se considerasse garantida a dívida depois de se constatar que não foi possível efectuar a penhora dos bens nomeados ou se verificar que eles são insuficientes para assegurar o pagamento da dívida exequenda e do acrescido. Esta é uma conclusão que se impõe por evidentes considerações de ordem lógica, mas que tem apoio explícito no n.º 3 do art. 52.º da LGT que estabelece que «a administração tributária pode exigir ao executado o reforço da garantia no caso de esta se tornar manifestamente insuficiente apara o pagamento da dívida exequenda e acrescido»”. Na execução fiscal confluem dois interesses conflituantes, o da administração fiscal na efectivação da cobrança célere dos seus créditos e o direito do executado em discutir a legalidade da dívida. Daí que a garantia há-de ser adequada a satisfazer o interesse do exequente, mas sem onerar ou afectar de forma grave os interesses legítimos do executado. Descendo ao caso concreto temos que, como resulta do probatório, a recorrida apresentou como garantia uma fiança em nome da sociedade, B…………, SGPS, SA, sua accionista única, no montante de € 39.533,03, acompanhada de Balanço, Demonstração de Resultados, Mapa de Alteração de Capitais Próprios, Passivos Contingentes, Listagem de Financiamentos Contraídos, Garantias Reais Assumidas, Carteira de Participações, Anexo às Demonstrações Financeiras, Relação entre Sociedades e Relatório de Auditoria Externa e Certificação Legal de Contas, sendo certo que a fiadora, expressamente, renunciou ao beneficio da excussão prévia previsto no artigo 638.º do Código Civil . Resulta do probatório que a sociedade garante em 2012.12.31 e 2013.12.31 apresentava um activo de € 101.732.400,00 e € 105.606.616,00 e capitais próprios no valor de € 24.266.993,00 e € 22.776.725,00 . A AT na avaliação da idoneidade concreta do fiador utilizou o critério de determinação do valor tributável de participações sociais estatuído no artigo 15.º/3/a) do Código do Imposto do Selo, tendo apurado um valor global das acções da empresa garante de € 11.388.302,50, ao qual foram, porém, expurgados os passivos contingentes de € 694.494,89 e, bem assim, a participação que a garante tem na executada, no valor de € 12.154.001,00, tendo encontrado um património líquido negativo de € 1.460.193,39 e, como tal, considerou a finança inidónea para garantir pagamento da obrigação exequenda e acrescido. Ressalvado melhor juízo o critério encontrado pela AT para aferir da idoneidade concreta da fiança não tem apoio legal. Efectivamente, os pressupostos da idoneidade concreta da fiança não se aferem nos termos das leis tributárias, mas sim nos termos da norma do artigo 633.º /1 do CC , nos termos da qual a idoneidade do fiador depende da sua capacidade para se obrigar e da existência de bens suficientes no seu património (líquido e ilíquido), o que, no caso em análise, implica uma análise casuística dos elementos contabilísticos e outros relativos à sociedade garante, como bem demonstra a decisão recorrida. Por outro lado, não faz sentido que, para a avaliação da capacidade económico- financeira da sociedade garante se expurgue o valor da participação que tem na sociedade executada, uma vez que a garante renunciou ao benefício da excussão prévia previsto no artigo 638.º do Código Civil , bem como o valor dos passivos contingentes, uma vez que tem por base um cenário hipotético de vencimento simultâneo de todas as dívidas, quando é certo que a gestão do risco de liquidez tem de entrar em linha de conta com a medida de vencimento das obrigações. Ora, sendo certo que a 31 de Dezembro de 2012/2013, nomeadamente, a sociedade garante apesentava activos de € 101.732.400,00/105606.616,00 e capital próprio de € 24.266.993/22.776.725,00 e a dívida a garantir orça em € 39.533,03, parece certo que a fiança é, concretamente, idónea para garantir o pagamento da obrigação exequenda e acrescido (Neste sentido acórdão do STA, de 11 de Maio de 2016, proferido no recurso n.º 0531/16, disponível no sítio da Internet www.dgsi.pt ). É certo que a Lei 7-A/2016 , de 3073 (LOE para 2016) veio aditar ao CPPT o artigo 199.º-A, que veio estatuir que na avaliação da garantia prestada por uma sociedade se atende ao valor do seu património correspondente ao valor da totalidade dos títulos representativos do seu capital social determinado nos termos do artigo 15.º do CIS, deduzido dos montantes relativos a garantias concedidas e outras obrigações patrimoniais assumidas, partes do capital do executado que sejam detidas, directa ou indirectamente, pelo garante, passivos contingentes e quaisquer créditos do garante sobre o executado. Todavia, como se decidiu no citado acórdão do STA, tal normativo não tem aplicação ao caso em análise, uma vez que a legalidade do acto sindicado deve ser aferida em face da lei vigente à data em que foi proferido. A sentença recorrida, a nosso ver, não merece qualquer censura. Termos em que deve negar-se provimento ao presente recurso jurisdicional, mantendo-se a sentença recorrida na ordem jurídica .» 1.5. Com dispensa de vistos, dada a natureza urgente do processo, cabe apreciar. FUNDAMENTOS Na sentença recorrida julgaram-se provados os factos seguintes: Em 08/11/2012, a Autoridade Tributária e Aduaneira emitiu, em nome de A…………, S.A., aqui Reclamante, a liquidação de Imposto do Selo n.º 2012 001903291, no valor de € 29.309,38, com data limite de pagamento de 20/12/2012 - Cfr. o documento 2 junto com a petição inicial. Em 04/02/2013, a Reclamante impugnou judicialmente a liquidação referida em 1), cujo processo corre termos neste TAF sob o n.º 310/13.7BEPRT - Cfr. o documento 6 junto com a petição inicial e consulta efetuada ao SITAF. Em 16/12/2013, o Serviço de Finanças da Maia instaurou contra a Reclamante o processo de execução fiscal n.º 1805201301293990, para cobrança coerciva da dívida exequenda respeitante à liquidação mencionada em 1) - Cfr. fls. 150-151 dos autos. Por ofício de 19/12/2013, foi efetuada a citação postal da Reclamante no processo de execução fiscal referido em 3), sendo-lhe indicado o valor de € 39.533,03 para efeitos de prestação de garantia, válido por 30 dias - Cfr. fls. 214 dos autos. Em 23/01/2014, deu entrada no Serviço de Finanças da Maia, requerimento apresentado pela Reclamante em que refere prestar fianças, que anexa, nos seguintes processos de execução fiscal: Valor da fiança (€) Processo executivo 1805201301293990 39.533,03 Processo executivo 1805201301294008 40.953,03 Processo executivo 1805201301294016 41.215,83 Processo executivo 1805201301294024 23.365,81 Processo executivo 1805201301294032 38.783,90 Processo executivo 1805201301299638 26.899,40 Processo executivo 1805201301299662 27.670,59 Processo executivo 1805201301299697 28.089,53 Processo executivo 1805201301299735 15.145,00 Processo executivo 1805201301299751 25.456,44 Processo executivo 1805201301299646 26.508,99 Processo executivo 1805201301299669 26.925,21 Processo executivo 1805201301299700 27.681,89 Processo executivo 1805201301299727 15.366,51 Processo executivo 1805201301299760 25.087,41 Processo executivo 1805201301299654 25.987,06 Processo executivo 1805201301299670 27.466,16 Processo executivo 1805201301299719 27.136,90 Processo executivo 1805201301299743 14.848,65 Processo executivo 1805201301299778 24.594,05 - Cfr. fls. 151 verso dos autos e documento 3 junto com a petição inicial. 6. Com o requerimento referido em 5), a Reclamante juntou documento com o seguinte teor: FIANÇA Serviço de Finanças da Maia Processos de Execução Fiscal n.º 1805201301293990 B………….., SGPS, SA., Pessoa Colectiva com o n.º ………… e sede no Lugar ……….., Via Norte, Concelho e Freguesia da Maia, com o capital social de € 4.900.000,00, aqui representada pela sua Administradora ………….. e pela sua Procuradora …………… com poderes para o acto, constitui-se, pelo presente documento, fiador da sociedade comercial A…………., S.A., Pessoa Colectiva com o nº. ………. e sede no Lugar …….., Via Norte, Concelho e Freguesia da Maia, perante o Serviço de Finanças da Maia, até ao montante de € 39.533,03 (trinta e nove mil, quinhentos e trinta e três euros e três cêntimos) , que possa vir a ser devido para pagamento da divida do Imposto de Selo (verba 28.1) relativo ao exercício de 2012 e demais encargos fixados por aquela Secção de Processo Executivo. A presente fiança é prestada para efeito de suspensão do processo de execução fiscal n.º 1805201301293990, até resolução definitiva do litígio jurídico-tributário que envolve a liquidação exequenda, ficando da responsabilidade do fiador o pagamento, até à sobredita verba, renunciando ao benefício de excussão prévia previsto no artigo 638 ,° do Código Civil . Maia, 22 de Janeiro de 2014 - Cfr. fls. 153 dos autos e documento 3 junto com a petição inicial. 7. Em 30/01/2014, o Serviço de Finanças da Maia remeteu à Reclamante, sob correio registado nessa data, o ofício n.º 1628, de 29/01/2014, de onde consta, além do mais, o seguinte: « (...) Na sequência de apresentação por essa sociedade, de fianças da sociedade B………… SA, NIF ………., nos processos acima identificados, e para efeitos de apreciação das mesmas pela entidade competente, informa-se que: Os documentos que titulam instrumentos de fiança devem identificar correctamente os sujeitos, nomeadamente a identificação completa, quer do Fiador quer do Executado, complementada com a Designação, Sede, Tipo, Conservatória do Registo Comercial onde se encontra matriculada e o seu n.º de matrícula nessa Conservatória. Tratando-se de fiança prestada por sociedade, deve fazer-se constar a identificação completa dos seus representantes na qualidade e com poderes para o acto. Deve ainda fazer constar o justificado interesse próprio que presidiu é prestação da fiança e qual a sua relação com o executado tendo em vista o disposto no art. 6.º do Código das Sociedades Comerciais e no art. 633.º do Código Civil . Sendo o fiador uma pessoa colectiva, deverá constar reconhecimento (notarial ou outro legalmente equiparado) das assinaturas dos seus representantes (na qualidade e com poderes para o acto). O fiador deve comprometer-se a comunicar ao Serviço de Finanças qualquer alteração significativa no seu património nomeadamente quaisquer actos de disposição, alienação, oneração, alteração de estado civil ou societário, susceptíveis de operar transformações que reduzam a sua capacidade enquanto tal por “mudança de fortuna” colocando em causa a garantia e os interesses do credor ( art. 633.º do Código Civil ). Juntamente com o instrumento de garantia o fiador deve anexar, salvo justo impedimento, as últimas demonstrações financeiras (DFIN) aprovadas, bem como as mais recentes ou, caso a sociedade fiadora não proceda à elaboração de demonstrações financeiras trimestralmente, as DFIN com referência aos últimos 90 dias, em especial: Balanço, conforme a Informação Empresarial Simplificada (IES); Demonstração de Resultados; Demonstração de Fluxos de caixa; Mapa de alterações de capitais próprios; Informação discriminada de todos os passivos contingentes (nomeadamente: Tipo de passivo contingente; Valor da responsabilidade potencial; Passivos contingentes não quantificáveis à data de reporte, e estimativa de valor; Identificação do beneficiário; Condições de conversão do passivo contingente em passivo efectivamente exigível e espectro temporal das condições anteriormente referidas); Listagem dos financiamentos contraídos (enunciando a Data do vencimento para capital e juros; Valor de capital e juros; Indicação dos activos oferecidos como garantia); Relativamente às garantias reais assumidas: identificação dos activos onerados; Valor das garantias; Identificação dos beneficiários; Natureza do ónus assumido; Composição da carteira de participações; Anexo às Demonstrações Financeiras; Relação entre a sociedade afiançada e a sociedade fiadora; Relatório de Auditoria Externa e Certificação legal de Contas. Assim, dentro do princípio em colaboração previsto no artigo 59.º da LGT , fica por este meio notificado para, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar do 3.º dia posterior ao do registo ou ao 1.º dia útil seguinte a esse, quando esse dia não seja útil (n.º 1 do artigo 39.º do CPPT ) apresentar neste Serviço de Finanças, os documentos indicados, assim como qualquer outra informação que considere pertinente para melhor avaliar a situação económica e financeira da sociedade. Mais fica notificada de que a farta de envio atempado e integral das informações solicitadas, obsta à análise da idoneidade do instrumento de garantia a apresentar e tem como consequência o indeferimento do pedido, sem mais formalidades. Mais se solicita que seja identificado o motivo pelo qual pretendem a suspensão dos processos - plano prestacional, contencioso administrativo ou judicial já interposto (neste caso devidamente identificado) ou intenção de o interpor (...) » - Cfr. fls. 155 verso-157 dos autos e o documento 4 junto com a petição inicial. 8. Em 18/02/2014, a Reclamante apresentou, junto do Serviço de Finanças da Maia, requerimento com o seguinte teor: « (...) Quanto ao ponto três, substituem-se as fianças entregues anteriormente, juntando paro o efeito, meio de prova de que os procuradores nomeados têm poderes para o acto e respectivos reconhecimentos das assinaturas dos representantes das fiadoras (doc. n.º 1). Por fim, quanto ao ponto cinco e, em cumprimento do princípio de colaboração plasmado no artigo 58.º da LGT , vem ainda a Executada prestar as seguintes informações e disponibilizar os seguintes elementos (doc. n.º 2): Balanço: Ver relatório e contas em anexo • Demonstração de Resultados: Ver relatório e contas em anexo • Demonstração de fluxos de Caixa: Ver relatório e contas em anexo • Mapa de alterações de capitais próprios: Ver relatório e contas em anexo • Passivos contingentes: A empresa não tem passivos contingentes • Listagem de financiamentos contraídos: A empresa não tem necessidade de financiamento externo • Garantias reais assumidas: A empresa não prestou garantias reais • Carteira de participações: Ver nota 4 do anexo às contas • Anexo às Demonstrações Financeiras; Ver relatório e contas em anexo • Relação entre sociedades: A empresa A………… é detida a 100.00% pela empresa B…………, SA • Relatório de Auditoria Externa e Cerificação legal de Contas: Anexamos cópia dos referidos documentos Informa ainda que, contra as liquidações de imposto de Selo (primeiras e segundas prestações) dadas à execução, referentes ao ano de 2012, a Executada apresentou, em 04.02.2013 e 29.07.2013, as competentes impugnações judiciais, as quais correm termos na 4ª Unidade Orgânica do TAF do Porto com processo nº 310/13.7BEPRTe processo nº 1913/13.5BEPR.T, respectivamente, cujas cópias se juntam em anexo como doc. nº 3. Pretende a Executada, por isso, obter efeito suspensivo da instância executiva (art. 52.º n.º 2 Lei Geral Tributária e 169.º n.º 1 CPPT), dado que prestou garantias idóneas e impugnou as liquidações exequendas.(…) » - Cfr. fls. 158-159 dos autos e o documento 5 junto com a petição inicial. Com o requerimento referido em 8), a Reclamante juntou novamente o documento referido em 6), acompanhado do reconhecimento por semelhança das assinaturas nele constantes e da verificação da qualidade/poderes para a prática do acto pelos respectivos intervenientes - Cfr. fls. 160-165 dos autos. Em 02/12/2014, o Técnico Economista Assessor da Direcção de Serviços de Gestão dos Créditos Tributários - Divisão de Devedores Estratégicos, emitiu relatório com o seguinte teor: « RELATÓRIO PREÂMBULO: A presente análise tem como objectivo avaliar a capacidade financeira do património da empresa B………… SA, contribuinte n.º ………, tendo em vista a apreciação da idoneidade das garantias prestadas mediante fianças a favor da Autoridade Tributária para suspensão dos processos executivos n.º 1805201301299700, n.º 1605201401463209, n.º 1805201301293990; n.º 1805201301290778, n.º 1805201301294008, n.º 1806201301294016, n.º 1805201301294024, n.º 1605201301294032, n.º 1806201301299638, n.º 1805201301299646, n.º 1805201301299654, n° 1805201301299862, n.º 1806201301299670, n.º 1805201301299689, n.º 1805201301299697, n.º 1805201301299719, n.º 1805201301299727, n.º 1805201301299735, n.º 1805201301299743, n.º 1805201301299751 e n.º 1805201301299760, instaurados em 22/12/2014, 30/06/2014, 16/12/2014, 22/12/2014, 16/12/2014, 16/12/2014, 16/12/2014, 16/12/2014, 22/12/2014, 22/12/2014, 22/12/2014, 22/12/2014, 22/12/2014, 22/12/2014, 22/12/2014, 22/12/2014, 22/12/2014, 22/12/2014, 22/12/2014, 22/12/2014 e 22/12/2014 pelo SF da Maia à empresa A…………, SA, NIF n.º ………, sociedade que é detida na totalidade pela sociedade garante. Uma vez que a Jurisprudência é unânime no sentido de considerar a fiança “em abstrato” como uma garantia suscetível da integrar o conceito de “qualquer meio suscetível de assegurar os créditos do exequente” tal como se encontra disposto no n.º 1 do art. 199.º do CCPT, cabe analisar se a fiadora tem capacidade para se obrigar enquanto tal, “em concreto” mediante a avaliação do património da sociedade que ateste a sua suficiência em face da suscetibilidade do património do fiador responder pela dívida exequenda e pelo acrescido, pois qualquer credor não é obrigado a aceitar um fiador que não tenha capacidade para se obrigar, nem tão pouco património suficiente para garantir a obrigação. 1. ELEMENTOS DE BASE ANÁLISE FINANCEIRA: A presente análise é efetuada tendo por base as Demonstrações Financeiras (DF) da fiadora a 31/12/2012 e 31/12/2013, bem como as informações prestadas pelo devedor no âmbito do ónus da prova ( artigo 74.º da LGT ) e do princípio de colaboração ( artigo 59º da LGT ). 2. APRESENTAÇÃO DA EMPRESA GARANTE: A fiadora B………… SA, com sede no Lugar do ………, Via Norte, Maia, tem por objeto a gestão de participações sociais e possui um capital social de 4.900.000 euros, representado por 4.900.000 ações [não cotadas), com valor nominal de 1 euro cada. Sendo a fiança uma garantia pessoal, no caso concreto a prestar pela empresa B………… SA, apenas o património desta responde perante o credor, pelo que a presente análise se centrará exclusivamente no seu património individual. 3. ANALISE (FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA): A aferição da idoneidade da fiança (considerando-a enquadrável no artigo 199.º CPPT) implica, desde logo, uma avaliação do Património, nomeadamente do património positivo, o qual indicia a suficiência do património (capital próprio) da empresa para satisfazer os créditos garantidos. Tomando como ponto de partida a definição jurídica de fiança e as normas que regulam a execução fiscal, deve ponderar-se acerca de existência de eventuais normas tributárias que possam ser utilizadas para a avaliação de fianças tituladas por pessoas colectivas. No caso das Sociedades, importa salientar a importância do capital social e o correlativo princípio da intangibilidade do capital social que vem consagrado no artigo 329 do CSC ; no entanto, torna-se difícil de concretizar a função de garantia atribuída ao capital social, uma vez que este se apresenta apenas como um mero valor contabilístico, pois o que responde efetivamente perante as dívidas dos credores é o património da sociedade. Ainda assim, neste particular, pode-se considerar que existe uma norma tributária que suporta a avaliação do valor do capital social, embora limitando-se ao valor unitário por acção: o art. 15.º do Código do Imposto de Selo, e que tem vindo a ser assertivamente 1 utilizada na determinação do valor das participações sociais e outros títulos de crédito ( 1 Veja-se, neste sentido, os Acórdãos do TCAS de 15.03.2011 e 11.102011, disponíveis em www.dgsi.pt ). Desta forma, a avaliação da suficiência do património da fiança é sustentada pelas normas constantes do disposto no art. 15.º do Código do Imposto do Selo, sendo de aplicar com as necessárias adaptações em função da tipologia jurídica da garante (sociedade de capitais, de pessoas ou mistas, com títulos cotados (ou não) em mercado regulamentado): Caso a entidade garante seja cotada o valor da avaliação deve refletir o somatório do valor da cotação das ações à data da avaliação, deduzido do valor da eventual participação que a garante detenha na entidade executada; Caso a entidade garante não seja cotada o valor da avaliação deverá ser expresso mediante a utilização da fórmula constante do art. 15.º, n.º 3, al. a) do Código do Imposto do Selo, com as necessárias e fundamentadas correções, nomeadamente: a dedução do valor da eventual participação que a garante detenha na entidade executada a o valor correspondente aos passivos contingentes expressos, ou não, nas notas às demonstrações financeiras; Adicionalmente é ainda verificado: Inexistência de ações executivas contra si instauradas ou planos de recuperação extrajudiciais (PERSI, SIREVE) e Judiciais (PER ou declaração de Insolvência); Inexistência de dívidas à AT (ter a situação fiscal regularizada) e à Segurança Social. Estes dois últimos indicadores evidenciam a capacidade e idoneidade da garante em cumprir com as suas obrigações para com terceiros. A existência de ações executivas cíveis ou planos de natureza judicial ou extrajudicial constitui um forte indício da sua natureza incumpridora e propensão de o garante não cumprir com as suas obrigações como tal (se não cumpre as obrigações próprias e que lhe são diretamente imputáveis, certamente não irá cumprir as que decorrem da sua condição de garante). Na mesma linha, se tem dívidas próprias, aos credores públicos, tramitáveis (não suspensas e que já tenha passado o prazo para reagir e/ou suspender face à existência de contencioso e/ou planos prestacionais), este facto é um indicador da falta de idoneidade da garante para o cumprimento das suas obrigações com o garante. Se não cumpre as suas obrigações como executado, é expectável que também não cumpra como garante. Para ser um indicador com sentido positivo, o garante não deva ter dívidas tramitáveis, isto é, não suspensas. RESULTADOS: AVALIAÇÃO DO PATRIMÓNIO DA GARANTE: Património líquido: O capital próprio investido na entidade/empresa até certo e determinado momento é algebricamente superior ao capital alheio nesta igualmente aplicado. Quanto maior for a medida desta diferença positiva mais idóneo é o garante. Se pelo contrário tal diferença for negativa, quanto mais expressiva essa diferença, menos idónea é a fiadora. Não tendo a empresa as suas ações cotadas, o cálculo do valor de cada ação resulta da aplicação da fórmula constante da parte final da alínea a) do referido art. 15º do Código do Imposto de Selo: Em que: Va representa o valor de cada ação à data de referência das demonstrações financeiras da sociedade garante; n é o número de ações representativas do capital da sociedade garante; S é o valor substancial, que corresponde ao valor do Capital Próprio àquela data; R1 e R2 são os resultados líquidos obtidos no período e no período imediatamente anterior, considerando-se R1+R2=0 nos casos em que o somatório dos resultados for negativo; F é o fator de capitalização dos resultados líquidos calculado com base na taxa de juro aplicada pelo Banco Central Europeu e em vigor à data de referência das Demonstrações Financeiras. No vertente caso a empresa apresenta a 31/12/2013 um valor de cada ação (Va) de 2.324 euros: Em que: Número de ações representativas do capital da sociedade garante: 4.900.000 ações; Capital Próprio a 31/12/2013 S= 22.716.726 euros; Os resultados líquidos obtidos no período e no período imediatamente anterior R1 + R2 = -1.490.288 + 1.134581 = -355.687 que, sendo negativo assume o valor 0; A taxa de Juro aplicada pelo Banco Central Europeu a 31/12/2013 f= 0,25%. Assim, o valor total das ações da empresa garante é 11.388.362,60 euros. Se expurgarmos a este valor os passivos contingentes, que ascendem atualmente a 203.132,42 euros 2 e o valor da participação que a empresa detém na sociedade garantida (12.154.001 euros), o património líquido da sociedade torna-se negativo em 968.770,92 euros. De referir no entanto que não foram lidas em consideração as reservas reportadas pelo Órgão de Fiscalização da sociedade no seu parecer sobre as Demonstrações Financeiras, que agravariam de forma substantiva a situação patrimonial da sociedade. 2 De acordo com a Nota n.º 28 do Anexo às Demonstrações Financeiras a empresa tem garantias bancárias prestadas a favor da AT no montante global de 145.619 euros, prestadas em dois PEF da própria empresa e num PEF duma sua subsidiária. Num levantamento feito peta Autoridade Tributária em relação às responsabilidades da sociedade perante si, foi possível apurar que a empresa tem dívidas fiscais que ascendem à data a 115.353,87 euros (que inclui os dois PEF com garantia bancária), ao que acresce uma garantia bancária prestada a favor duma subsidiária no montante de 14.820 euros e fianças prestadas a favor de subsidiárias no montante de 72.378,03 euros. 4.1.2 Ações executivas e dívidas à AT e à Segurança Social Não é conhecida a existência de qualquer acção executiva na sociedade garante. No entanto, subsistem dívidas à Autoridade Tributária no montante global de 115.353,87 euros totalmente garantidas. SÍNTESE E CONCLUSÕES: SÍNTESE: A análise do património liquido plasmada neste relatório técnico à B………… SA. NIF ………, enquanto garante do valor global de 569.085,47 euros, nos processos de execução fiscal (PEF) referidos no preâmbulo, em que é devedora A…………, S.A., pode ser sintetizada pelos seguintes pontos, de análise cumulativa: O património (corrigido) da garante é negativo em 968.770,92 euros. Importa ainda ter presente que o valor das garantias é de 569,085,47 euros. A garante não tem ações executivas conhecidas e as dívidas que tem para com a Autoridade Tributária estão totalmente garantidas. 2. CONCLUSÕES: A executada com vista a suspensão dos processos de execução fiscal (PEF) referidos no preâmbulo, apresentou como garantia um instrumento jurídico titulado por fiança em que a sociedade B………… SA, NIF ………, se obriga até ao montante de 669.085,47 euros. O instrumento jurídico de fiança mostra-se adequado no que se refere à forma e conteúdo, observando, nomeadamente a capacidade jurídica para se obrigar, a assunção como fiador e principal pagador, a renúncia ao benefício da excussão prévia, o requisito da(s) assinatura(s) e autorização e autenticação da(s) mesma(s) e ainda a suficiência do montante, calculado de acordo com as disposições legais aplicáveis (v.g. n.º 6 e 13 do artigo 199.º do CPPT ). Daqui decorre que a dívida global que ela pretender garantir, entre as suas próprias dívidas, as garantias que já prestou e a que pretende prestar somariam a verba de 772.217,89 ouros. Verifica-se a perda de metade do capital da fiadora ( artigo 35.º do CSC ) após as correções ao valor do património da entidade. A análise integrada recolhida dos indicadores de natureza quantitativa usados nesta avaliação do património autónomo da empresa garante, permitem concluir que esta não disporá de património susceptível de libertar os meios financeiros líquidos suficientes, de acordo com o critério utilizado, considerando o valor do património líquido corrigido que se mostra negativo, pelo que neste contexto não está em condições de se assumir como fiadora e que, com elevada probabilidade, não evidencia capacidade da cumprir com as obrigações que a legislação fiscal estabelece para os garantes. Assim, porque o credor AT não pode ser forçado o aceitar como fiador quem não tiver não dispuser de património líquido suficiente para garantir a dívida em causa, devem ser recusadas as garantias apresentadas com fundamento na falta de capacidade para pagar demonstrada pelo fiador. (... )». - Cfr. documento de fls. 209 verso-211 dos autos. 11. Em 05/12/2014, a Sra. Chefe do Serviço de Finanças da Maia, em substituição, proferiu despacho com o seguinte teor: « DESPACHO Em 23/01/2014, a executada A…………, S.A., NIF ………, veio apresentar como garantia com vista à suspensão do processo de execução n.º 1805201301299751, fiança, nos termos e para os efeitos previstos nas disposições conjugadas dos artigos 169.º e 199º, ambos do Código do Procedimento e do Processo Tributário (CPPT). Apresenta-se como garante a B…………, SA., com domicílio fiscal no lugar do ………, Via Norte, Maia, com o NIF ………. Importa, pois, proceder a avaliação casuística da idoneidade da fiança apresentada. A avaliação concreta consta do relatório técnico em matéria jurídica e financeira (integrado no presente processo através da cópia e cujo teor se dá por integralmente reproduzido) que se debruçou sobre a suficiência do património líquido da entidade garante para satisfazer os créditos garantidos, tendo em vista a cobrança eficaz e eficiente dos montantes exigidos (fiador), para aferir da idoneidade da garantia apresentada. Da leitura do referido relatório podemos concluir, nomeadamente que: O montante da quantia exequenda que importa garantir ascende a € 20.272,33, pelo que a fiança apresentada no valor de € 26.899,40 é suficiente, tendo presente o disposto no nº 6 do artigo 199.º do CPPT . A fiança é uma garantia pessoal, pelo que a avaliação da sua idoneidade implica a avaliação do património líquido do garante, bem como das obrigações que impendem sobre esse património. Assim sendo, apenas o património propriamente dito do fiador (e não o do grupo económico onde o mesmo se insere) responde perante o credor, pelo que a análise centrar-se-á, inevitavelmente, neste património individual. Para que se considere idónea, a garantia tem que conferir segurança ao credor de que realizará o seu crédito em razão da prestação dessa garantia, uma vez chegado o momento de executar a garantia. Cabe pois analisar se a fiadora tem capacidade para se obrigar enquanto tal, em concreto mediante análise que ateste a suficiência do património líquido para pagamento em face da susceptibilidade do fiador responder pela dívida exequenda e pelo acrescido, pois qualquer credor não é obrigado a aceitar um fiador que não tenha capacidade para se obrigar, nem tão pouco, património suficiente para garantir a obrigação. Desconhecendo-se o momento em que poderá ser executada a garantia, a avaliação da idoneidade da fiança deve assentar nos dados conhecidos na data em que a decisão é tomada, recaindo essa avaliação sobre a capacidade (a segurança) que o património do fiador tem para cumprir o regime de execução da garantia previsto na lei, caso fosse demandado hoje para efetuar o pagamento. Consequentemente a Administração Tributária apenas se pode apoiar nos dados certos e conhecidos à data da apreciação, pelo que a base terá de ser a contabilidade do fiador, mais concretamente as demonstrações financeiras e respetivos anexos, devidamente aprovadas pelos órgãos competentes. Acresce salientar que compete ao devedor o ónus da prova da idoneidade da garantia, ao abrigo das disposições conjugadas do artigo 74º da LGT e artigo 342º do Código Civil , pelo que em caso de dúvida sobre a idoneidade concreta de uma garantia, essa não poderá ser aceite. A linha jurisprudencial dominante vai no sentido de que a fiança se integra na previsão do n.º 1 do artigo 199.º do CPPT , sendo por isso, susceptível de constituir uma garantia idónea, a avaliar em concreto pela Autoridade Tributária e Aduaneira (AT). A LGT e o CPPT não prevêem forma de determinar ou avaliar este tipo de garantia. Neste aspeto a doutrina dominante vai no sentido de que avaliação da fiança deve assentar no valor do património, isto é, o valor dos capitais próprios. Há no direito fiscal uma norma, o artigo 15.º do Código do Imposto do Selo (CIS), que determina como se procede à avaliação de participações sociais, título de crédito e valores monetários. Em face do exposto, a avaliação da suficiência do património da fiança é sustentada pelas regras contidas no citado artigo 15.º do CIS, aplicadas com as necessárias adaptações em função da tipologia jurídica da garante (sociedade de capitais, de pessoas ou mistas, com títulos cotados (ou não) em mercado regulamentado): Caso a entidade garante seja cotada o valor da avaliação deve refletir o somatório do valor da cotação das ações à data da avaliação, deduzido do valor da eventual participação que a garante detenha na entidade executada; Caso a entidade garante não seja cotada o valor da avaliação deverá ser expresso mediante a utilização da fórmula constante do artigo 15º, nº 3, al. a), do Código do Imposto do Selo, com as necessárias e fundamentadas correções, nomeadamente: a dedução do valor da eventual participação que a garante detenha na entidade executada e o valor correspondente aos passivos contingentes expressos, ou não, nas notas às demonstrações financeiras; Adicionalmente é ainda verificado: inexistência de ações executivas contra si instauradas ou planos de recuperação extrajudiciais (PERSI, SIREVE) e judiciais (PER ou declaração de insolvência); inexistência de dívidas à AT (ter a situação fiscal regularizada) e à Segurança Social. Estes dois últimos indicadores evidenciam a capacidade e idoneidade da garante em cumprir com as suas obrigações para com terceiros. Relativamente aos elementos contabilísticos da sociedade garante, foi analisada a informação disponibilizada pela executada, que reportava-se ao Relatório e Contas do exercício de 2013. Para que um património possa ser capaz de garantir uma obrigação deve mostrar-se superior ao montante das garantias que pretende assumir. Analisado o Balanço e respetivo anexo apresentados pela sociedade garante, referentes a 31 de Dezembro de 2012 e 31 de Dezembro de 2013 conclui-se que após avaliação do Património Líquido nos termos do Art.º 15º do Código do Imposto do Selo, corrigido de acordo com critérios supra referidos, a entidade apresenta Capitais Próprios negativos , e como tal, inferiores à garantia que pretende assumir. Não foram detetadas ações executivas na sociedade e as dívidas que esta tem para com a Autoridade Tributária encontram-se adequadamente garantidas. Em suma: Face à natureza intrínseca do património e à análise efectuada, que aqui se dá como inteiramente reproduzida, afigura-se-nos que a garante não apresenta património líquido corrigido que permite libertar meios financeiros suficientes para assegurar o pagamento das dívidas, nos termos previstos na lei (situação que se verifica com base nos dados referente a 31/12/2013). Salvaguarda-se, no entanto, que a apreciação da idoneidade da fiança é aferida em face dos elementos atualmente ao dispor da AT e para o presente processo. Pelo supra-exposto, indefere-se o pedido de suspensão do PEF, por falta de idoneidade da garantia apresentada. (...) » - Cfr. fls. 214 verso-215 verso dos autos. Pelo ofício n.º 15000, de 09/12/2014, remetido sob registo postal de 10/12/2014, foi a Reclamante notificada do teor do relatório e do despacho referidos em 10) e 11), respetivamente - Cfr. fls. 216 frente e verso dos autos. Em 24/12/2014, a Reclamante apresentou reclamação, contra os despachos proferidos pelo órgão de execução fiscal no âmbito dos 20 processos de execução identificados em 5), a qual correu termos neste Tribunal sob o n.º 583/15.0BEPRT e em foi proferida sentença em 01/03/2015, de rejeição liminar por cumulação ilegal - Cfr. os documentos de fls. 220 dos autos. Em 31/03/2015, a Reclamante apresentou nova reclamação no processo n.º 1805201301293990, que correu termos neste Tribunal sob o n.º 1208/15.0BEPRT e em que foi proferida decisão que julgou a reclamação procedente, por considerar que o despacho aí reclamado padecia de falta de fundamentação - Cfr. fls. 230 ss dos autos. Em 03/09/2015, o Sr. Inspetor Tributário da área da justiça tributária da Divisão de Gestão da Dívida Executiva, emitiu informação com o seguinte teor: A presente análise tem como objectivo avaliar a capacidade financeira do património da empresa B………….. SA, contribuinte n.º …………, tendo em vista a apreciação idoneidade da garantia prestada mediante fiança a favor da Autoridade Tributária para suspensão do processo executivo n.º 1805201301293990, instaurado em 16-12-2013 no SF da Maia à empresa A………….. SA, (adiante designada por A…………..) NIPC n.º ………... Uma vez que a jurisprudência é unânime no sentido de considerar a fiança “em abstracto” como uma garantia susceptível de integrar o conceito de “qualquer meio susceptível de assegurar os créditos do exequente” tal como se encontra disposto no nº 1 do art. 199.º do CCPT, cabe analisar se a fiadora tem capacidade para se obrigar enquanto tal: - Nos termos do artigo 6.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), a capacidade da sociedade compreende os direitos e as obrigações necessários ou convenientes à prossecução do seu fim, exceptuados aqueles que lhe sejam vedados por lei. Dispõe o n.º 3 do mesmo normativo que se considera contrária ao fim da sociedade a prestação de garantias reais ou pessoais a dívidas de outras entidades, salvo se existir justificado interesse próprio da sociedade garante ou se se tratar de sociedade em relação de domínio ou de grupo. No caso em apreço, a executada indicou encontrar-se em relação de domínio/grupo. A A…………… é detida a 100% pela sociedade B……….., NIPC ………... A relação de grupo confirma-se pela análise do Relatório e Contas de 2013, verificando-se que no ponto 4.1 do Relatório a Contas a sociedade mãe — B………., detém a totalidade do capital da garantida/executada. - Por outro lado, terá de ser feita a avaliação em “concreto” da capacidade, mediante a avaliação do património do fiador, que ateste a sua suficiência em face da susceptibilidade do seu património responder pela dívida exequenda e pelo acrescido, pois qualquer credor não é obrigado a aceitar um fiador que não tenha capacidade para se obrigar, nem tão pouco património suficiente para garantir a obrigação. 1. ELEMENTOS DE BASE ANÁLISE FINANCEIRA: A presente análise é efectuada tendo por base as Demonstrações Financeiras (DF) da fiadora a 2013.12.31, bem como as informações prestadas pelo devedor no âmbito do ónus da prova ( artigo 74.º da LGT ) e do princípio de colaboração ( artigo 59º da LGT ). 2. APRESENTAÇÃO DA EMPRESA GARANTE: A fiadora B………….. SA, com sede no Lugar do ……… Via Norte Maia tem por objecto a Gestão de Participações Sociais e possui um capital social de 4.900.000,00 euros, representado por 4.900.000 acções não cotadas, com valor nominal de 1 euro cada. Sendo a fiança uma garantia pessoal, no caso concreto a prestar pela empresa B…………… SA, apenas o património desta responde perante o credor, pelo que a presente análise se centrará exclusivamente no seu património individual. 3. ANÁLISE (FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA): A aferição da idoneidade da fiança (considerando-a enquadráveis no artigo 199º CPPT) implica, uma avaliação do Património , nomeadamente do património positivo , o qual indicia a suficiência do património (capital próprio) da empresa para satisfazer os créditos garantidos. O capital próprio das empresas é uma massa patrimonial que representa o valor residual dos valores activos da empresa deduzido das suas responsabilidades. Do capital próprio faz parte integrante o capital social que deve ser entendido e percepcionado como uma função de garantia perante credores e todas as partes interessadas na solidez e solvabilidade da empresa. Tomando como ponto de partida a definição jurídica de fiança e as normas que regulam a execução fiscal, deve ponderar-se acerca de existência de eventuais normas tributárias que possam ser utilizadas para a avaliação de fianças tituladas por pessoas colectivas. No caso das Sociedades, importa salientar a importância do capital social e o correlativo princípio da intangibilidade do capital social que vem consagrado no artigo 32º do CSC ; no entanto, torna-se difícil de concretizar a função de garantia atribuída ao capital social, uma vez que este se apresenta apenas como um mero valor contabilístico, pois o que responde efetivamente perante as dívidas dos credores é o património da sociedade. A avaliação de uma garantia sob a forma de fiança visa a avaliação do património da garante. Em termos económicos, o património líquido de entidades cotadas em bolsa pode ser determinado através do seu valor de mercado, que corresponde à sua capitalização bolsista. Princípio que se encontra consagrado no direito tributário quanto ao critério da determinação do valor tributável de participações sociais (artigo 15º do Código do Imposto do Selo) Não estando prevista na lei metodologia para avaliação de uma fiança, certo é que tal avaliação não pode ser arbitrária, devendo orientar-se por critérios com a maior objectividade possível. Desde logo, nos códigos tributários encontramos um critério para avaliação do património - o artigo 15.º do CIS - preceito esse que contempla critérios objectivos de avaliação, nos termos dos artigos 83.º n.º 1 e 84.º da LGT , bem como do artigo 104.º da Constituição da República Portuguesa (CRP). Pode então considerar-se que existe uma norma tributária que suporta a avaliação do valor do capital social, embora limitando-se ao valor unitário por acção, o art 15.º do Código do Imposto do Selo, e que tem vindo a ser assertivamente (veja-se neste sentido, os Acórdãos do TCAS de 15.03.2011 e 11.10.2011 disponíveis em www.dgsi.pt ) utilizada na determinação do valor das participações sociais e outros títulos de crédito. Desta forma, a avaliação da suficiência do património da fiança é sustentada pelas normas constantes no disposto no art. 15º do Código do Imposto do Selo, sendo de aplicar com as necessárias adaptações em função da tipologia jurídica da garante (sociedade de capitais, de pessoas ou mistas, com títulos cotados (ou não) em mercado regulamentado): Caso a entidade garante seja cotada o valor da avaliação deve refletir o somatório do valor da cotação das ações à data da avaliação, deduzido do valor da eventual participação que a garante detenha na entidade executada; Caso a entidade garante não seja cotada o valor da avaliação deverá ser expresso mediante a utilização da fórmula constante do artº. 15, n.º 3, al. a), do Código do Imposto do Selo, com as necessárias e fundamentadas correções, nomeadamente: a dedução do valor da eventual participação que a garante detenha na entidade executada e o valor correspondente aos passivos contingentes expressos, ou não, nas notas às demonstrações financeiras; Salienta-se que as variantes que compõem a fórmula que decorre do artº.15º, nº 3, al. a), do Código do Imposto do Selo, tais como, o capital próprio, assim como os resultados líquidos obtidos no período e no período imediatamente anterior são elementos concretos (retirados das demonstrações financeiras da entidade garante) que traduzem a situação económica da empresa e da sua consequente capacidade de se constituir como garante. Sendo que a sociedade garante não é uma entidade cotada em mercado regulamentado, procede-se à avaliação do seu património em função da sua tipologia jurídica. Aos resultados assim obtidos, haverá que fazer ajustamentos para que apenas seja considerado o património positivo da garante: 1. Subtraindo ao valor da avaliação da garante as participações que esta detenha na sociedade garantida A garantia geral das obrigações é o património do devedor (cfr. artigo 601º do CC e artigo 50° da LGT ). Com o instituto da fiança há um outro património (o do fiador) que se adiciona ao património do executado para garantir o cumprimento da obrigação, assim reforçando a probabilidade do crédito ser cumprido. Mas quando o património do fiador coincide com o do executado, teremos de concluir que, nessa parte, não existe qualquer acréscimo no património que responda pelas dívidas. Na verdade, quanto ao valor das participações que a empresa garante detém na executada, o fiador limita-se a oferecer como garantia o que já estava a servir de garantia pela regra dos artigos 50º da LGT e 601º do CC. 2. Expurgando os passivos contingentes. Na avaliação de garantias, torna-se necessário retirar o valor dos ónus anteriores sobre o património ou bem que é apresentado pela garante, não devendo ser feito juízo sobre a probabilidade ou improbabilidade de tal garantia/ónus vir a ser accionada. De acordo com a NCRF 21 um passivo contingente: (a) E uma obrigação possível que provenha dos acontecimentos passados e cuja existência somente será confirmada pela ocorrência ou não de um ou mais acontecimentos futuros incertos não totalmente sob controlo da entidade; ou (b) É uma obrigação presente que decorra de acontecimentos passados mas que não é reconhecida porque: Não é provável que um exfluxo de recursos incorporando benefícios económicos seja exigido para liquidar a obrigação; ou A quantia da obrigação não pode ser mensurada com suficiente fiabilidade. Como os passivos contingentes não se encontram reflectidos nas demonstrações financeiras da empresa, constando apenas dos seus anexos, o valor da avaliação da garante, efectuada nos termos do art. 15.º do CIS, também não os considera. Assim, será necessário corrigir o valor da avaliação da garante retirando o valor dos seus passivos contingentes. RESULTADOS AVALIAÇÃO DO PATRIMÓNIO DA GARANTE: Património líquido: O capital próprio investido na entidade/empresa até certo e determinado momento é algebricamente superior ao capital alheio nesta igualmente aplicado. Quanto maior for a medida desta diferença positiva mais idóneo é o garante. Se pelo contrário tal diferença for negativa, quanto maior for essa diferença, menos idónea é a fiadora. Não tendo a empresa as suas ações cotadas, o cálculo do valor de cada ação resulta da aplicação da fórmula constante da parte final da alínea a) do referido art.º 15º do Código do Imposto do Selo: Assim o valor total das ações da empresa garante é de 11.388.302,50 euros. A este valor deverá ser expurgado o valor dos passivos contingentes e o montante da participação da empresa garante na executada. De acordo com a nota nº 28 do Anexo às Demonstrações Financeiras (Relatório e contas de 2013 da B…………) a empresa indica ter passivos contingentes respeitantes a garantias bancárias prestadas e processos judiciais em curso. Quantifica os passivos contingentes decorrentes das garantias bancárias prestadas em € 145.619,00. Conforme já foi referido, por requerimento de 23-01-2014 a executada veio apresentar como garantia fianças prestadas pela B…………., num montante global de € 548.975,98. Pelo que este valor também deverá ser considerado como passivo contingente. Assim, os passivos contingentes a abater ascendem a € 694.494.89. Deverá ainda ser retirado o valor da participação que a empresa garante detém na sociedade executada. De acordo com o ponto 4.1 do Relatório e contas de 2013 da B……………, o valor da participação que esta sociedade detinha na A………….. ascendia a € 12.154.001,00. Face ao exposto, o património líquido da sociedade é negativo em € 1.460.193,39 [11.388.302,50-694.494,89-12.154.001,00] De referir que no entanto não foram tidas em consideração as reservas reportadas pelo órgão de fiscalização da sociedade no seu parecer sobre as Demonstrações Financeiras que agravariam de forma substantiva a situação patrimonial da sociedade. De facto, nos pontos 7 e 8 da Certificação Legal de contas da B…………. constam as seguintes reservas: “ 7. O Balanço em 31 de dezembro de 2013 e 2012 inclui ativos na rúbrica “Investimentos em empresas do grupo e associadas” no montante global de cerca de 28.714.000 Euros cuja recuperabilidade por esse montante se afigura difícil. Considerando os valores de realização dos imóveis que lhe estão afetos, a partir de avaliações externas, e os capitais próprios das participadas, estes ativos deveriam ter sido alvo de registo de uma perda por imparidade num total de aproximadamente 23.178.000 euros, pelo que a rubrica de Instrumentos Financeiros se encontra sobreavaliada em 23.178.000 Euros, os resultados transitados sobreavaliados em 21.646.051 Euros e o resultado líquido do ano sobreavaliado em 1.531.949 Euros, respectivamente. 8- A rubrica de “Ativos por impostos diferidos” em 31 de dezembro de 2013, inclui o montante de, aproximadamente, 1.803.000 euros (1.950.000 Euros em 31 de dezembro de 2012) relativo ao reconhecimento de ativos por impostos diferidos decorrentes de prejuízos fiscais cuja efectiva recuperabilidade irá depender dos resultados fiscais futuros que se vierem a registar. No entanto, tendo em consideração a maturidade dos referidos prejuízos, a informação disponível não nos permite validar, com razoável grau de segurança, a respectiva recuperabilidade deste ativo, pelo que os Ativos por impostos diferidos estão sobreavaliados em 1.803.000 Euros. ” 4.1.2 Ações executivas e dívidas à AT e à Segurança Social Adicionalmente é ainda verificado se existem: Ações executivas contra si instauradas ou planos de recuperação extrajudiciais (PERSI, SIREVE) e judiciais (PER ou declaração de insolvência); Dívidas à AT (ter a situação fiscal regularizada) e à Segurança Social. Estes dois últimos indicadores evidenciam a capacidade e idoneidade da garante em cumprir com as suas obrigações para com terceiros. A existência de ações executivas cíveis ou planos de natureza judicial ou extrajudiciais constitui um indício da sua natureza incumpridora e propensão de o garante não cumprir com as suas obrigações. Na mesma linha, se tem dívidas próprias, aos credores públicos, tramitáveis (não suspensas e que já tenha passado o prazo para reagir e/ou suspender face à existência de contencioso e/ou planos prestacionais), este facto poderá ser um indicador da falta de idoneidade da garante para o cumprimento das suas obrigações como garante. Se não cumpre as suas obrigações como executado, é expectável que também não cumpra como garante. Para ser um indicador com sentido positivo, o garante não deve ter dívidas tramitáveis, isto é, não suspensas. No caso em análise verifica-se a seguinte situação: Não é conhecida a existência de qualquer ação executiva contra a sociedade garante. Subsistem dívidas à Autoridade Tributária no montante global de 130.943,43 euros totalmente garantidas. 4.2 INSTRUMENTO JURÍDICO DE FIANÇA O instrumento jurídico de fiança mostra-se adequado no que se refere à forma e conteúdo, observando, nomeadamente, a capacidade jurídica para se obrigar, a assunção como fiador e principal pagador, a renúncia ao benefício da excussão prévia, o requisito da(s) assinatura(s) e autorização e autenticação da(s) mesma(s) e ainda a suficiência do montante, calculado de acordo com as disposições legais aplicáveis (v.g. n.º 6 e 13 do artigo 199.º do CPPT ) Mais acresce que toda e qualquer garantia apresentada com vista à suspensão prevista no artigo 169.º do CPPT está sujeita a tributação em sede do imposto do selo, nos termos previstos na verba 10.3 da TGIS, por não se encontrar sujeita a prazo. Dispõe nesta matéria o n.º 1 do CIS (Código do Imposto do Selo) que “ O imposto do selo incide sobre todos os atos, contratos, documentos, títulos, papéis e outros factos ou situações jurídicas previstos na Tabela Geral, incluindo as transmissões gratuitas de bens” prevendo a verba 10 da TGIS a sujeição a este imposto das “Garantias das obrigações, qualquer que seja a sua natureza ou forma, designadamente (…) a fiança (…)”, aplicando-se a verba 10.3 da TGIS a garantias sem prazo ou de prazo igual ou superior a cinco anos. Estabelece ainda o n.º 1 do artigo 22.º do CIS que “as taxas do imposto são as constantes da Tabela anexa, em vigor no momento em que o imposto é devido ”. No que respeita ao caso vertente foi a presente fiança prestada com a finalidade de suspender o processo de execução fiscal n.º 1805201301293990, até resolução definitiva do litígio jurídico-tributário que envolve a liquidação exequenda, porquanto, sem prazo definido, sendo líquido a sua sujeição e tributação em sede de Imposto do Selo na verba 10.3 da Tabela, à taxa de 0,6% sobre o valor do contrato, isto é, 3.860,14€ (o imposto do selo foi liquidado conjuntamente para as 20 fianças prestadas). Verificou-se que o imposto já foi pago, através da guia n.º 80380405628. SÍNTESE E CONCLUSÕES: SÍNTESE: A análise do património líquido plasmada neste relatório técnico à B…………. SA, NIPC …………, enquanto garante do valor global de 39.633,03 euros no processo de execução fiscal (PEF) n.º 1805201301293990, em que é devedora A………… SA, pode ser sintetizada pelos seguintes pontos, de análise cumulativa: O património (corrigido) da garante é negativo. Importa ainda ter presente que o valor da garantia é de 39.533,03 euros. A garante não tem ações executivas conhecidas e as dívidas perante a AT estão totalmente garantidas. A garante não evidencia a perda de metade do capital social. A fiadora não evidencia a existência de ações executivas cíveis contra si instauradas ou a adesão a planos de recuperação extrajudiciais (PERSI, SIREVE) e judiciais (PER ou declaração de insolvência), reveladora (ou não) da sua capacidade de cumprir pontualmente obrigações de natureza pecuniária. A garante não tem dívidas à segurança social. 5.2. CONCLUSÕES: A executada, com vista à suspensão do PEF nº 1805201301293990 apresentou como garantia um instrumento jurídico titulado por fiança em que a sociedade, empresa B……….. SA. NIPC ………., se obriga até ao montante de 39.533,03 euros. Daqui decorre que a dívida global que ela pretende garantir, entre as suas próprias dívidas (não garantidas), e as garantias que já prestou, somariam a verba de 694.494,89. Não se verifica perda de metade do capital da fiadora ( artigo 35.º do CSC ), após as correções ao valor do património da entidade. A análise integrada recolhida dos indicadores de natureza quantitativa e qualitativa usados nesta avaliação do património autónomo da empresa/entidade garante, permitem concluir que esta não conseguirá libertar os meios financeiros líquidos suficientes, considerando a falta de capacidade de cumprimento de curto prazo revelada ou a existência de indícios claros de incumprimento, pelo que neste contexto não está em condições de se assumir como fiadora e que, com elevada probabilidade não tem capacidade de cumprir com as obrigações que a legislação fiscal estabelece para os garantes. Assim, porque o credor AT não pode ser forçado a aceitar como fiador quem não tiver capacidade para se obrigar ou não dispuser de património líquido suficiente para garantir a dívida em causa, deve ser recusada a garantia apresentada com fundamento na falta de capacidade para pagar demonstrada pelo fiador. Face ao exposto propõe-se o indeferimento da garantia oferecida. À consideração superior, Direção de Finanças do Porto, aos 03-09-2015 O Inspetor Tributário, ………….. ……………. - Cfr. o documento 1 junto com a petição inicial de constante de fls. 246-250 dos autos. Em 04/09/2015, sob a informação referida em 15), foram emitidos parecer e despacho concordantes dos Srs. Chefes de Divisão da Divisão de Gestão da Dívida Executiva, Área de Justiça Tributária, da Direção de Finanças do Porto, tendo sido determinada a respetiva remessa ao Serviço de Finanças da Maia - Cfr. o documento 1 junto com a petição inicial e constante de fls. 245 verso dos autos. Em 11/09/2015, a Sra. T.A.T.A. do Serviço de Finanças da Maia efectuou juntada e elaborou a seguinte informação que antecede o despacho reclamado: - Cfr. o documento 1 junto com a petição inicial de constante de fls. 250 verso dos autos. 18. Na mesma data, a Sra. Chefe do Serviço de Finanças da Maia, proferiu despacho com o seguinte teor: - Cfr. o documento 1 junto com a petição inicial de constante de fls. 251 dos autos. Pelo ofício n.º 9983/1805-30, de 11/09/2015, remetido sob correio registado dessa data, foi a Reclamante notificada do despacho referido em 18) - Cfr. fls. 251 verso-252 dos autos e documento 1 junto com a petição inicial. Em 25/09/2015, a presente reclamação deu entrada no Serviço de Finanças da Maia - Cfr. fls. 252 verso e ss dos autos. Em 16/12/2015, foi proferido, pela Sra. Chefe de Finanças do Serviço de Finanças da Maia, despacho de manutenção do acto reclamado e, em 21/12/2015, os presentes autos deram entrada neste tribunal - Cfr. fls. 257 verso dos autos e fls. de rosto dos autos. A 31/12/2013 e em 31/12/2012, o capital social da Reclamante era detido em 100% pela sociedade “B…………, S.A.”, sendo o valor na posição financeira a 31/12/2013 de € 12.154.001 e a 31/12/2012 de € 10.227.613 - Cfr. fls. 319 dos autos (Ponto 4.1 do “Anexo às Demonstrações Financeiras individuais” da B…………). A 31/12/2013 e 31/12/2012, o Balanço da sociedade “B…………, S.A.”, evidenciava a seguinte composição do activo: Notas 31/12/2013 31/12/2012 Obs. Activos não correntes: Investimentos em empresas do grupo e associadas 4 40.667.107 37.324.095 a) Activos por Impostos Diferidos 9 1.802.542 1.959.285 Outros activos não correntes 5, 12, 17 60.664.084 60.671.848 b) Activos correntes: Outras dívidas de terceiros 7 335.416 103.907 b) Estado e outros entes públicos 8 317.167 305.080 c) Outros activos correntes 6 1.819.922 1.367.813 d) Caixa e equivalentes de caixa 10 378 372 e) TOTAL 105.606.616 101.732.400 - Cfr. fls. 300 dos autos. Obs.: (a) Inclui o valor da posição financeira detida na Reclamante que, em 31/12/2013, ascendia a € 12.154.001 e, em 31/12/2012, a € 10.227,163 – cfr. a fls. 319 dos autos, a nota 4.1 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais”. (b) Empréstimos concedidos a empresas do grupo - cfr. a fls. 325-326 dos autos a nota 12 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais”. Pagamento especial por conta e retenções na fonte sofridas - cfr. a fls. 321-322 dos autos a nota 8 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais”. Refere-se essencialmente a juros a receber de empréstimos concedidos a empresas do grupo - cfr. a fls. 320 dos autos a nota 6 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais”. (e) Depósitos bancários - cfr. a fls. 323-324 dos autos a nota 10 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais”. 24. A 31/12/2013 e 31/12/2012, o Balanço da sociedade “B…………, SA”, evidenciava a seguinte com posição do passivo: Notas 31/12/2013 31/12/2012 Obs. Passivo não corrente: Outro passivo não corrente 12, 13 79.545.491 74.815.569 a) Activo corrente: Fornecedores 14 14.196 1.012 Outras dívidas a terceiros 15 678.208 742.335 b) Estado e outros entes públicos 8 15.092 31.150 c) Outros passivos correntes 12, 16 2.576.903 1.875.341 d) TOTAL 82.829.890 77.465.407 - cfr. fls. 300 dos autos. Obs.: (a) Suprimentos da “C..……….., S.A.”, sem plano de reembolso definido - cfr. a fls. 324-327 dos autos as notas 12 e 13 do Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais”. (b) Refere-se essencialmente accionistas e empréstimos obtidos de empresas do grupo - cfr. a fls. 327 dos autos a nota 15 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais”. Estimativa de imposto corrente e retenções na fonte efectuadas - cfr. a fls. 321-322 dos autos a nota 8 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais”. Refere-se a acréscimos de custos derivados essencialmente de juros a liquidar de empréstimos concedidos a empresas do grupo - cfr. a fls. 325-326 e 328 dos autos as notas 12 e 16 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais”. 25. A 31/12/2013 e 31/12/2012, o Balanço da sociedade “B…………, S.A.”, evidenciava a seguinte composição dos capitais próprios: Notas 31/12/2013 31/12/2012 Obs. Capital social 11 4.900.000 4.900.000 a) Reservas Legais 1.000.000 1.000.000 Outras Reservas 18.366.993 17.232.412 b) Resultado Líquido do Exercício 26 (1.490.268) 1.134.581 TOTAL 22.776.725 24.266.993 - Cfr. fls. 300 dos autos. (a) Representado por 4.900.000 acções ao portador - cfr. a fls. 324-325 dos autos a nota 11 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais”. (b) Resultam da transferência de lucros de anos anteriores e encontram-se disponíveis para distribuição desde que não sejam necessárias para cobrir prejuízos - cfr. a fls. 324-325 dos autos a nota 11 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais”. 26. Consta da nota 28 (Passivos Contingentes) do Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais da sociedade “B…………, S.A.”, para os exercícios findos em 31/12/2013 e 31/12/2012, o seguinte: «A empresa tem passivos contingentes respeitantes a garantias bancárias e processos judiciais em curso. Não são esperados passivos significativos decorrentes dos passivos contingentes. As garantias bancárias resumem-se como se segue: 31/12/2013 31/12/2012 Processos fiscais em curso - Processo execução fiscal n.º 1805200801217453- IRC 2007 Derrama 77.475 77.475 - Processo execução fiscal n.º 1805200801180045- IRC 2008 Derrama 2.872 - Processo execução fiscal n.º 1805200901177559- PEC 2008- D………… 14.820 14.820 - Processo execução fiscal n.º 1805201201220756- IRC 2011 Derrama 53.324 53.324 145.619 148.491 - cfr. a fls. 334 dos autos. 27. Consta da Certificação Legal de Contas da sociedade “B…………, S.A”, para o exercício findo em 31/12/2013, datada de 25/03/2014, o seguinte: « (...) Reserva O Balanço em 31 de dezembro de 2013 e 2012 inclui activos na rubrica “Investimentos em empresas do grupo e associadas”, no montante global de cerca de 28.714.000 Euros, cuja recuperabilidade por esse montante se afigura difícil. Considerando os valores de realização dos imóveis que lhes estão afectos, a partir de avaliações externas, e os capitais próprios das participadas, estes activos deveriam ter sido alvo de registo de uma perda por imparidade num total de, aproximadamente, 23.178.000 Euros, pelo que a rubrica de Instrumentos Financeiros se encontra sobreavaliada em 23.178.000 Euros, os resultados transitados sobreavaliados em 21.646.051 Euros e o resultado líquido do exercício do ano sobreavaliado em 1.531.949 Euros, respectivamente.” A rubrica de “Activos por impostos diferidos” em 31 de dezembro de 2013, inclui o montante de, aproximadamente, 1.803.000 Euros (1.960.000 Euros em 31 de dezembro de 2012) relativo ao reconhecimento de ativos por impostos diferidos decorrentes de prejuízos fiscais cuja efectiva recuperabilidade irá depender dos resultados fiscais futuros que se vierem a registar. No entanto, tendo em consideração a maturidade dos referidos prejuízos, a informação disponível não nos permite validar, com razoável grau de segurança, a respectiva recuperabilidade deste activo, pelo que os Ativos por impostos diferidos estão sobre avaliados em 1.803.000 euros.” Opinião 9. Em nossa opinião, excepto quanto aos efeitos das situações referidas nos parágrafos nº(s) 7 e 8 acima, as referidas demonstrações financeiras apresentam de forma verdadeira e apropriada, em todos os aspectos materialmente relevantes, a posição financeira da B…………, S.A. em 31 de dezembro de 2013, o resultado e o rendimento integral das suas operações, as alterações no seu capital próprio e os fluxos de caixa do exercício findo naquela data, em conformidade com as normas internacionais de relato financeiro tal como adoptadas na União Europeia. Relato sobre outros requisitos legais 10. É também nossa opinião que a informação financeira constante do Relatório de Gestão é concordante com as demonstrações financeiras do exercício. Enfase 11. Sem afetar a opinião expressa no parágrafo anterior, salientamos que, conforme referido na nota n.º 2 do anexo ao balanço e à demonstração de resultados as demonstrações financeiras foram preparadas no pressuposto da continuidade das operações, pelo que a mesma está dependente do apoio económico-financeiro prestado e a prestar pelos seus accionistas, como também do desenvolvimento da actividade.”.(…) » - cfr. a fls. 338-339 dos autos. 3.1.1. Na execução fiscal nº 1805201301293990 instaurada no Serviço de Finanças da Maia para cobrança coerciva de dívida proveniente de Imposto de Selo, no montante global de 29.309.38 Euros, a sociedade executada, tendo impugnado a liquidação respectiva e em ordem à suspensão da execução nos termos do art. 169º do CPPT , veio oferecer garantia, no valor de 39.533,03 Euros, por fiança prestada por uma outra sociedade, que detém a totalidade do capital social da mesma sociedade (executada). A Chefe do Serviço de Finanças da Maia proferiu (em 11/9/2015) despacho de indeferimento do pedido de suspensão do processo de execução fiscal, com fundamento em « falta de idoneidade da garantia apresentada » considerando, em síntese, o seguinte: Para avaliar a idoneidade da fiança há que proceder à avaliação do património do fiador, em ordem a indagar da suficiência desse património para garantir a dívida exequenda e o acrescido (no caso, o valor da garantia a prestar foi estimado, nos termos do art. 199º do CPPT , em 39.533,03 Euros) e o critério a observar deve ser o « da determinação do valor tributável de participações sociais (art. 15.º do Código do Imposto de Selo) », pois que «... a avaliação da fiança deve assentar no valor do património, isto é, o valor dos capitais próprios» e «Há no direito fiscal uma norma, o artigo 15º do Código do Imposto do Selo (CIS), que determina como se procede à avaliação de participações sociais, títulos de crédito e valores monetários». E há também, no caso de sociedades não cotadas, que utilizar a fórmula constante da al. a) do nº 3 daquele art. 15º, introduzindo-se no resultado, como « necessárias e fundamentadas correcções », as deduções « do valor da eventual participação que a garante detenha na sociedade executada » e « do valor correspondente aos passivos contingentes ». Apelando, pois, a estes critérios de avaliação e visto que a sociedade fiadora não se encontra cotada, a AT [considerando, por um lado, que aquela apresentava, em 31/12/2012 e em 31/12/2013, respectivamente, activos de 101.732.400,00 Euros e 105.606.616,00 Euros e capitais próprios no valor de 24.266.993,00 e 22.776.725,00 Euros e considerando, por outro lado, o valor total das acções da mesma sociedade fiadora (11.388.302,50 Euros), ao qual subtraiu o valor da participação detida na sociedade executada (12.154.001,00 Euros), bem como o valor dos passivos contingentes (694.494,89 Euros)], encontrou um património líquido negativo de 1.460.193,39 Euros e, como tal, concluiu que a fiança não é idónea para garantir o cumprimento da dívida e acrescido. 3.1.2. Discordando desta decisão de não aceitação da fiança oferecida como garantia, a executada dela reclamou (nos termos do art. 276º do CPPT ) para o TAF do Porto, tendo tal reclamação sido julgada procedente. Para tanto, a sentença, apelando à jurisprudência do STA e do TCAN considerou, em síntese, que « pondo de parte o requisito da capacidade para se obrigar como fiador que não foi posto em causa pela Administração Tributária, na ausência de critério especial previsto nas leis tributárias para a avaliação da fiança, a idoneidade desta deve aferir-se pela existência, na esfera da sociedade garante, no momento em que esta é prestada, de bens suficientes para garantir a obrigação e não pela suficiência do valor dos títulos representativos do capital social da sociedade garante para garantir a obrigação .» E mais considerou que, o art. 633.º do CCivil “ não restringe a natureza dos bens aptos a garantir a natureza da obrigação ou exige que os mesmos estejam livres e desembargados, pois o que interessa é que, ainda que não o estejam, «tenham um valor livre de ónus suficiente para segurança da obrigação» ”, sendo que, “ se é certo que a subsidiariedade é uma característica da fiança, o que, em termos gerais, significa que o fiador pode impedir a execução dos seus bens enquanto existir no património do devedor bens que possam ser executados (benefício da excussão prévia previsto no artigo 638.º do Código Civil ), a verdade é que, no caso (...) a fiadora renunciou ao benefício de excussão prévia, obrigando-se com todo o seu património no cumprimento da dívida exequenda como principal pagadora ” e que “ o expurgo do valor dos passivos contingentes, que, se bem vemos, tem em vista a consideração do risco de liquidez, poderá não se revelar totalmente ajustado, pois tem por base um cenário hipotético de vencimento simultâneo de todas as dívidas, quando é sabido que a gestão do risco de liquidez tem de entrar em linha de conta com a medida do vencimento das obrigações”, acrescendo que “na situação concreta dos autos, a Administração Tributária não aplicou corretamente a fórmula aí [no art. 15º do CIS] prevista, sendo que a utilização correta da fórmula não lhe permitiria concluir, como concluiu, que a sociedade garante não tinha património suficiente para assegurar a dívida exequenda .” 3.1.3. Do assim decidido discorda agora a Fazenda Pública. E atendendo ao teor da sentença recorrida e das Conclusões do recurso resulta que a questão a decidir se prende, como se viu, com a legalidade da recusa da prestação de garantia mediante a constituição de fiança, ou seja, saber se na apreciação do pedido de prestação de garantia através de fiança, a prestar pela sociedade que detém a totalidade do capital social da sociedade executada, a AT pode estabelecer como critério de avaliação do património da sociedade fiadora o que está previsto no art. 15.º do CIS para apurar o valor das participações sociais transmitidas a título gratuito e deduzir ao valor assim encontrado quer o valor dos passivos contingentes quer o valor da participação da fiadora no capital social da executada. Vejamos, pois. 3.2. A jurisprudência desta secção do STA já por diversas vezes apreciou esta questão, como pode constatar-se do recente acórdão (desta mesma formação de julgamento) prolatado em 11/5/2016, no proc. nº 0531/16, bem como dos acórdãos de 20/4/2016, no proc. nº 0413/16, de 24/2/2016, no proc. nº 082/16, e de 2/12/2015, no proc. nº 01458/15. Reportaremos, assim, àquele mencionado aresto de 11/5/2016, pois que sufragámos a respectiva fundamentação, nos termos seguintes (aliás, também as partes ali intervenientes eram as mesmas, bem como idênticas as Conclusões da alegação): «(….) Cumpre à AT, perante o caso concreto, averiguar da idoneidade da garantia oferecida em ordem à suspensão da execução fiscal, idoneidade que deve aferir-se pela susceptibilidade de assegurar o pagamento da dívida exequenda e do acrescido, caso seja necessário executar a garantia (cfr. arts. 169.º , 199.º e 217.º , do CPPT , e art. 52.º , da LGT ). A garantia será idónea se se afigurar adequada para o fim em vista, ou seja, assegurar o pagamento da dívida exequenda e demais acréscimos. No caso sub judice, a Executada ofereceu como garantia a fiança prestada pela sociedade que detém a totalidade do seu capital social. A AT entendeu que o critério para avaliar o património da sociedade fiadora é o que consta do art. 15.º do CIS para a avaliação das participações sociais transmitidas a título gratuito. Inexistindo norma legal que imponha esse método para a necessária avaliação do património da sociedade fiadora, nem se impondo a aplicação do mesmo por força de princípio algum daqueles a que está obrigada na prossecução da sua actividade (cfr. art. 55.º da LGT ), a AT justifica-o com base na unidade do sistema jurídico. Em suma, considera que, existindo na lei fiscal uma regra para avaliação do património das sociedades, a referida unidade do sistema jurídico impõe a utilização do critério fixado no art. 15.º do CIS. É certo que a unidade do sistema jurídico integra o elemento sistemático que constitui um (Os outros são o elemento literal e o elemento racional ou teleológico.) – e o mais relevante – dos elementos a considerar nas tarefas de interpretação e integração da lei que se impõem ao intérprete e ao aplicador da lei (Vide J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, 1983, págs. 182 a 192.). Mas, como deixámos já dito no acórdão de 2 de Dezembro de 2015, proferido no processo n.º 1458/15 (Ainda não publicado no jornal oficial, disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/d72f8f469d0d1be680257f1800341981 ), a Recorrente não faz a melhor interpretação do n.º 2 do art. 52.º da LGT . Na verdade, sendo certo que aí se afirma que «[a] suspensão da execução nos termos do número anterior depende da prestação de garantia idónea nos termos das leis tributárias», daí não pode retirar-se a conclusão de que a AT, na aferição da idoneidade das garantias prestadas, designadamente na avaliação do património que se revele necessária, deva socorrer-se das regras constantes da legislação fiscal. Desde logo, quando aquela norma se refere à prestação de garantia idónea nos termos das leis tributárias quer dizer que a garantia deve ser prestada nos termos das leis tributárias (designadamente dos arts. 169.º , n.º 1, e 199.º , do CPPT ) e não que na aferição da sua idoneidade devam ser utilizados os critérios de avaliação de bens (ou de rendimentos) prescritos nas leis tributárias para efeitos da determinação da matéria tributável em ordem à incidência dos diversos tributos. Depois, não podemos perder de vista as distintas finalidades prosseguidas pela avaliação quando está em causa aferir da idoneidade da garantia oferecida pelo executado em ordem à suspensão da execução fiscal e pela avaliação quando está em causa a determinação da matéria tributável como expressão quantitativa do facto tributário. Os critérios de determinação do valor são necessariamente definidos de acordo com as finalidades prosseguidas pela avaliação. No caso da garantia, o que se pretende com a avaliação é determinar, do modo mais aproximado possível, o valor dos bens ou direitos oferecidos, a liquidez que os mesmos são susceptíveis de gerar caso seja necessário executar a garantia; dito de outro modo, os valores que poderão obter se forem postos à venda. No caso, a suficiência do património da sociedade fiadora para responder pela dívida exequenda e pelo acrescido. Já para efeitos de tributação em IS – imposto sobre o consumo ou a despesa, com incidência sobre alguns actos e contratos, previstos na Tabela Geral anexa ao Código – a avaliação tem como finalidade determinar a matéria tributável para efeitos de incidência daquele imposto. Assim, não vemos como sustentar que o valor a considerar para tributação em IS no âmbito das transmissões gratuitas de quotas sociais – que, no caso de estas serem representadas por acções, é fixado pelo n.º 3 do art. 15.º do CIS – se imponha, ou sequer surja como ajustado, quando se impõe apurar o valor do património da sociedade para aferir da idoneidade da fiança por ela prestada. Não só não existe qualquer norma ou princípio legal que o imponha, como nem sequer pode sustentar-se a adequação desse método para o fim prosseguido que, como deixámos já dito, é o de estabelecer o valor de mercado do património social. A idoneidade da fiança deverá aferir-se com base na existência, na esfera da sociedade fiadora, de bens suficientes para garantir a obrigação, tanto mais que, em caso de incumprimento, a penhora incidirá, à partida, sobre os bens dessa sociedade para posterior venda. Por outro lado, como bem salientou o Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, o capital próprio de uma empresa é igual ao seu activo deduzido do passivo e corresponde ao património líquido da empresa, não se confundindo com o capital social (correspondendo este a uma massa patrimonial que integra o capital próprio), sendo que resulta dos elementos dos autos que a sociedade fiadora tinha em 31 de Dezembro de 2012 e em 31 de Dezembro de 2013 um capital próprio de € 24.266.993,00 e € 22.776.725,00, respectivamente, pelo que não vemos como possa, com recurso a uma fórmula de avaliação com uma finalidade totalmente distinta da da avaliação do património – que era a que aqui se impunha fazer e que passava por uma análise de forma integrada de vários elementos, v.g., a composição dos activos, a sua recuperabilidade, a existência de sobreavaliação ou não, a capacidade de libertação de fundos, o nível dos resultados gerados, o valor do passivo, a sua composição e relação com os capitais próprios –, concluir pela insuficiência do património da garante para assegurar o pagamento de uma dívida de € 11.502,62 e em que a garantia a prestar foi fixada em € 14.848,85. Em conclusão, são distintas as finalidades prosseguidas pela avaliação quando está em causa aferir da idoneidade da garantia oferecida pelo executado em ordem à suspensão da execução fiscal e pela avaliação quando está em causa a determinação da matéria tributável como expressão quantitativa do facto tributário: a avaliação efectuada pela AT, com recurso a uma fórmula retirada de norma tributária com vista à avaliação do valor do capital social, que prossegue a determinação da matéria tributável em ordem à tributação em IS, não se revela adequada para a avaliação do património social da sociedade fiadora em ordem a aferir da idoneidade da garantia. Como ficou dito no acórdão deste Supremo Tribunal de 24 de Fevereiro de 2016, proferido no processo n.º 82/16 (Ainda não publicado no jornal oficial, disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/e6157786ec12272780257f6800543102 ) «A asserção que fundamentou o despacho de indeferimento do pedido de suspensão da execução através da prestação de garantia segundo a qual, no caso dos autos, o património líquido do fiador é negativo, é o resultado de uma metodologia de avaliação do património do garante que não tem apoio legal – pois que inexiste actualmente norma jurídica que a prescreva [(Ver nota 4supra.)] –, e cuja adequação ao fim tido em vista – o de averiguar da susceptibilidade do património do garante de assegurar os créditos do exequente ( artigo 199.º , n.º 1 do CPPT ) – , carece de demonstração. É que não basta que o critério de avaliação do património do fiador para efeitos de avaliar a sua idoneidade para assegurar o pagamento da dívida exequenda garantida e acrescido seja objectivo, necessário é também que seja adequado ao fim tido em vista, que só poderá ser, nos termos da lei, o de averiguar da susceptibilidade do património do fiador para responder pela dívida exequenda e acrescido e não o de permitir à AT recusar como garantes fiadores cujo património oferece suficiente consistência para responder pela dívida garantida. No caso dos autos a metodologia utilizada pela AT para a avaliação do património do garante, parte do valor de cotação em bolsa das acções à data da avaliação [(No caso sub judice as acções não estavam cotadas em bolsa, mas a circunstância não releva para os efeitos de que nos ocupamos.)], multiplicado pelo número destas, expurgado do valor dos passivos contingentes e do valor da participação que a empresa detém na sociedade garantida, […], o que se afigura critério muito duvidoso, como bem apontado na sentença recorrida e no parecer do MP junto deste STA, para aferir da susceptibilidade do valor do património do fiador para responder pela dívida exequenda e acrescido, porquanto “mistura” realidades diversas, atendendo a momentos temporais distintos, e conduz ao resultado absurdo, salientado na sentença recorrida, segundo o qual o valor a deduzir da participada […] é substancialmente superior ao […] da própria sociedade participante […], o que revelaria o entendimento de que a sociedade garante tem um valor inferior ao de uma das suas participadas (em relação à qual detém uma participação de 100%). É que, contrariamente ao alegado, o critério utilizado nem sequer é o da primeira parte do n.º 3 do artigo 15.º do Código do Imposto do Selo – que, aliás, serve outro fim, in casu a determinação do valor tributável das acções cotadas para efeitos de incidência do Imposto do Selo nas transmissões gratuitas, não sendo critério para efeitos de avaliação quando está em causa aferir da idoneidade da garantia oferecida pelo executado em ordem à suspensão da execução fiscal (cfr. o Acórdão deste STA de 2 de Dezembro de 2015, rec. n.º 1458/15) –, pois que aí não se prevê o “expurgo” ao total do valor das acções cotadas do valor da participação social na empresa garantida ou quaisquer outros expurgos». O método utilizado pela AT é adequado à determinação do valor tributável de participações sociais para efeitos de IS, pressupondo a existência de facto tributário, qual seja uma transmissão gratuita dessas participações, pois aí impõe-se aferir a capacidade da empresa gerar lucros, pelo que se apresenta como justificada a consideração dos resultados dos dois últimos exercícios anteriores à transmissão, porquanto existe uma clara relação entre o valor da empresa e a tal capacidade de gerar lucros. Já a capacidade de gerar lucros se revela um elemento despiciendo quando se pretende avaliar o património da sociedade que prestou fiança, pois só relevaria se estivéssemos perante uma situação de transmissão das acções da sociedade fiadora. Assim, como bem salientou o Juiz do Tribunal a quo, quando muito, a fórmula prevista no art. 15.º do C.IS poderia, eventualmente, ser usada para aferir da idoneidade de uma garantia consubstanciada na entrega de um lote de acções ou em penhor de acções mas já não para avaliar a idoneidade de uma fiança, nem para apurar o património de uma sociedade. De igual modo, não faz sentido a dedução ao valor apurado nos termos do art. 15.º do CIS dos valores da participação que a sociedade garante tem na sociedade executada e dos passivos contingentes. Quanto à primeira daquelas deduções, e como bem salientou a sentença recorrida, a AT incorre num erro, qual seja o de considerar que, na ausência da mesma, estaria a «considerar duas vezes o mesmo património». Na verdade, a AT está apenas a aferir da idoneidade da garantia e esta é constituída por todo o património da fiadora. Salvo o devido respeito, a tese da AT assenta num pressuposto errado, qual seja o de que a fiança só poderia ser accionada após a excussão do património da executada, nos termos gerais previstos no art. 638.º do Código Civil (CC) («1. Ao fiador é lícito recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem obter a satisfação do seu crédito. 2. É lícita ainda a recusa, não obstante a excussão de todos os bens do devedor, se o fiador provar que o crédito não foi satisfeito por culpa do credor».). Só se assim fosse, ou seja, só se o accionamento da garantia tivesse como requisito necessário o esgotamento e insuficiência do património da executada, faria sentido subtrair o valor da participação da fiadora na sociedade executada. Mas não é assim, pois a fiança foi prestada com renúncia ao benefício da excussão prévia, como o permite o art. 640.º , alínea a), do CC («O fiador não pode invocar os benefícios constantes dos artigos anteriores: a) Se houver renunciado ao benefício da excussão e, em especial, se tiver assumido a obrigação de principal pagador; […]».). Ou seja, a fiadora obrigou-se com todo o seu património no cumprimento da dívida exequenda como principal pagadora, pelo que não faz sentido excluir na avaliação desse património a sua participação na sociedade devedora. Quanto à dedução dos passivos contingentes, permitimo-nos chamar à colação o recente acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, de 20 de Abril de 2016, proferido no processo n.º 413/16 (Ainda não publicado no jornal oficial, disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/6483576620cbb76480257fa10055c5b0?OpenDocument . ), que também julgou merecer censura o critério usado pela AT para aferir da idoneidade do fiador, em tudo idêntico ao utilizado no caso, deixando consignado no respectivo sumário que «[a] adopção dos critérios do art. 15.º do Código de Imposto de Selo para a determinação do valor deste imposto nas transacções gratuitas de acções não cotadas em bolsa, a que se adiciona a subtracção dos passivos contingentes e do valor das acções que a fiadora detém da sociedade executada permite atingir um resultado que nada diz da capacidade para prestar fiança». Aí ficou dito que se exige que se esclareça qual a «probabilidade de os mesmos [passivos contingentes] num futuro mais ou menos próximo virem a demandar exfluxos de caixa ou de recursos. Ora o tratamento contabilístico, destes passivos contingentes deverá ser dotado de um anexo onde seja anotada a natureza do passivo contingente à data do balanço, estimativa do seu efeito financeiro, indicação das incertezas/contingências que se relacionam com a quantia ou momento de ocorrência de qualquer exfluxo e a possibilidade de qualquer reembolso. Só da análise destes dados se poderá fazer uma projecção, tendo em conta a vida negocial da empresa, a sua capacidade de geração de resultados futuros, que juntamente com a previsibilidade do tempo em que poderá razoavelmente ser exigido o montante exequendo, venha a tornar também razoável esse abatimento do valor desses passivos contingentes ao activo da empresa pela totalidade, por uma percentagem, ou até sem qualquer abatimento».(….) Afigura-se-nos, pois, que o método de avaliação utilizado pela AT não permite concluir que a sociedade que prestou a fiança não tenha capacidade para cumprir a obrigação de pagamento da dívida exequenda e do acrescido. (…) Em jeito de nota final, diremos ainda que não logra influência sobre a decisão a proferir a introdução no CPPT do art. 199.º-A, operada pela Lei n.º 7-A/2016 , de 30 de Março, que aprovou o Orçamento do Estado para 2016, uma vez que a legalidade do acto deve ser sindicada em face da lei vigente à data em que foi proferida » (fim de citação ). 3.3. Perante o exposto, reiterando esta fundamentação jurídica, com plena e pertinente aplicação também no caso vertente, concluímos pelo não provimento do recurso e pela consequente confirmação do julgado recorrido que, ao decidir que o método de avaliação previsto no art. 15º do CIS não é adequado para aferir da idoneidade da fiança aqui em causa, aplicou correctamente o direito. DECISÃO Nestes termos acorda-se em, negando provimento ao recurso, confirmar a sentença recorrida. Custas pela recorrente. Lisboa, 1 de Junho de 2016. – Casimiro Gonçalves (relator) – Francisco Rothes – Aragão Seia .