0941/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A fundamentação dos actos administrativos pode variar conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação.

II- Não satisfaz tais condições uma deliberação que se limita a descrever os conceitos genéricos previstos na lei (v.g. "considerados o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e observados, sucessiva e cumulativamente, os critérios enunciados no n.º 1 do art. 45º") pois tal formula, atenta a sua generalidade e abstracção, não indica nem permite que um destinatário normal e atento fique saber quais os interesses e objectivos da política externa nem quais as características pessoais dos candidatos que concretamente, isto é, naquele caso serviram de motivação ao acto.

III- O disposto no art.º 100.º do CPA constitui uma manifestação do princípio do contraditório e um princípio estruturante do processamento da actividade administrativa, garantindo a todos os interessados (isto é, a todos aqueles que possam vir a ser lesados) o direito a serem ouvidos antes da decisão final ser proferida.

IV- O art. 51º do Estatuto da Carreira Diplomática, aprovado pelo Dec. Lei 40-A/98, de 27/2, não satisfaz plenamente as finalidades do direito de audiência, pois não permite a intervenção de todos os interessados antes da decisão final, pelo que apesar de prever um procedimento especial relativo à mobilidade dos funcionários da carreira diplomática, não afasta a aplicação do art. 100º do CPA.

Acordam no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

O MINISTÉRIO DOS NEGÓCIOS ESTRANGEIROS, inconformado com o acórdão proferido na 1ª Subsecção deste Supremo Tribunal que, na ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL intentada por A…, contra o recorrente e o PRIMEIRO MINISTRO, anulou o acto administrativo de homologação da proposta de colocações relativa ao movimento diplomático para 2005 (lista definitiva), e condenou os réus a não praticar nenhum despacho de nomeação para os postos a que o autor concorreu, recorreu para o Pleno da 1ª Secção.

Terminou as suas alegações com as conclusões seguintes:

a) O legislador do Estatuto da Carreira Diplomática (EDC) optou por conceitos elásticos e vagos, para dar espaço ao Conselho Diplomático onde possam ser encontradas as soluções mais adequadas ao interesse público, garantindo o efectivo funcionamento dum conjunto de serviços e funcionários espalhados pelo mundo inteiro, nas mais diversas condições, inseridos nos mais diferentes contextos culturais e sujeitos aos mais variados padrões sociais;

b) Não se terá que eleger o objectivo de reduzir a larga margem de discricionariedade que o legislador concedeu ao Conselho Diplomático, mas antes colocá-la dentro dos estritos limites indispensáveis para que os interessados compreendam as razões de interesse público e dos objectivos da política externa portuguesa subjacentes a cada colocação ou transferência;

c) A preocupação de eficácia das missões, o que, à semelhança do que acontece na Administração Pública em geral, constitui objectivo que vem sendo afirmado com insistência e é do conhecimento público, é suficiente para justificar o relevo concedido ao parecer do Chefe de Missão para este beneficiar duma situação privilegiada para contribuir para essa escolha;

d) O conselho Diplomático ao referir na fundamentação do acto o “interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e a observância, sucessiva e cumulativamente, dos critérios enunciados no n.º 1 do art. 45º, conjugado com o parecer do Chefe de Missão, cumpriu, nos limites impostos pelo contexto próprio emergente do regime acima referido, a exigência constitucional, permitindo a um destinatário informado e atento, como deve ser o bom pai de família, alcançar da motivação invocada;

e) Não há lugar à audiência de interessados no processo de colocação ordinário a que se refere o art. 51º do ECD.

O PRIMEIRO-MINISTRO também recorreu do acórdão da subsecção, mas o recurso não foi admitido pelo relator, tendo a conferência mantido o respectivo despacho.

Nas contra alegações o recorrido pugnou pela manutenção do acórdão recorrido.

O M.P foi notificado da admissão do recurso, mas não interveio no mesmo.

O processo teve vistos simultâneos, nos termos do art. 92º, do CPTA.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

O acórdão recorrido deu como assente a seguinte matéria de facto:

a) Através da Circular GSG n.º 3, de 02/01/2005, foi tornada pública a lista de lugares vagos em postos diplomáticos a preencher através do movimento diplomático ordinário de 2005, convidando-se os funcionários diplomáticos que estivessem em condições de serem transferidos ou colocados a apresentarem as suas candidaturas. – vd. fls. 90/91.

b) O Requerente, funcionário diplomático com a categoria de Conselheiro de Embaixada, candidatou-se, nos termos do n.º 3 do art.º 51.º do ECD, à colocação em cinco postos – Embaixadas de Portugal em Madrid, Paris e Brasília, à Missão Permanente de Portugal junto da UNESCO e à Delegação Permanente de Portugal junto da OCDE. – fls. 57 que se dá por integrada.

c) O Conselho Diplomático reuniu-se, nos dias 28/03 e 01/04/2005, para elaborar a proposta de colocação dos funcionários diplomáticos a submeter ao Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros.

d) A proposta provisória de colocação e transferência de funcionários diplomáticos para o ano de 2005 encontra-se a fls. 58 a 65 (que se dá como reproduzida) e dela não consta o Requerente que, assim, ficou a saber que seria excluído daquele movimento.

e) Em 21/04/2005 o Requerente dirigiu ao Sr. Secretário-Geral do MNE o requerimento que se encontra nos autos a fls. 92 onde referia que “sendo opositor ao movimento ordinário de 2005, cuja proposta provisória foi tornada pública no dia 5 de Abril, vem solicitar a V.ª Ex.cia, nos termos legais, a emissão de certidão, reprodução ou declaração autenticada das actas das reuniões do Conselho Diplomático (bem como das actas que contêm a avaliação das candidaturas, com a respectiva votação motivada) que tiveram por objecto o movimento ordinário de 2005.”

f) Tal requerimento mereceu o seguinte despacho, datado de 21/04/2005, “Defira-se o pedido, assim que as actas em causa estiverem prontas e assinadas.” – vd. doc. de fls. 96 do processo cautelar apenso que aqui se dá por integralmente reproduzido.

g) Em 11/05/2005 o Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros proferiu, no rosto da proposta de colocações do movimento ordinário de 2005 que lhe foi apresentada pelo Conselho Diplomático, o despacho de “Homologo”. – fls. 69, que se dá por reproduzida.

h) E em 12/05/2005 essa lista definitiva de colocações e transferências relativas ao movimento ordinário de 2005 foi tornada pública, dela não constando o Autor.

i) Em 25/05/2005 o Autor dirigiu novo requerimento ao Sr. Secretário-Geral do MNE mencionando que tinha solicitado “em 21/04/2005, a emissão de certidão, reprodução ou declaração autenticada das actas das reuniões do Conselho Diplomático (bem como das actas que contêm a avaliação das candidaturas, com a respectiva votação motivada) que tiveram por objecto o movimento de 2005. Ora, tendo o referido pedido sido deferido, ..... renova-se o citado pedido ... .” – vd. fls. 93 que se dá por reproduzida.

j) Em 02/06/2005 o Sr. Secretário-Geral do MNE enviou ao Autor cópia da Acta n.º 139.º Sessão do Conselho Diplomático, que se encontra junta aos actos de fls. 78 a 88 e se dá por reproduzida.

k) Em 29/06/2005 e 26/07/2005 foram publicados na 2.ª Série do DR diversos despachos conjuntos do Sr. Primeiro Ministro e do Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros, datados de 15/06/2005 e de 06/07/2005, respectivamente, procedendo a nomeações de funcionários diplomáticos para as Embaixadas de Portugal em Madrid e Brasília e para a Missão Permanente junto da UNESCO, conforme a proposta homologada referida no anterior ponto 7. – vd. fls. 74 a 77 destes autos e fls. 79 do processo cautelar, que se dão por integradas.

l) Dá-se como reproduzida a decisão do Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros sobre a reclamação da Dr.ª B… junta aos autos de fls. 94 a 102.

2.2. Matéria de direito

O acórdão recorrido julgou a acção administrativa especial parcialmente procedente e, em consequência, anulou o acto impugnado (i) por falta de fundamentação e (ii) preterição do direito de audiência (art. 100º do CPA) e (iii) condenou os réus a não praticar nenhum despacho de nomeação para os postos a que o Autor concorreu. O recorrente – Ministério dos Negócios Estrangeiros insurge-se contra a verificação dos dois referidos vícios, pelo que apreciaremos a sua verificação pela referida ordem, sendo essas as duas únicas questões objecto deste recurso.

i) Falta de fundamentação

O Conselho Diplomático justificou as nomeações para os postos que o Autor tinha manifestado preferência da seguinte forma:

“- Missão Permanente na UNESCO - Considerados o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e observados, sucessiva e cumulativamente, os critérios enunciados no n.° 1 do artigo 45°, o Conselho propôs a colocação do Conselheiro de Embaixada ... . As qualidades profissionais do funcionário foram realçadas por vários membros do Conselho (nomeadamente pelo Embaixador... , seu chefe de Missão em Brasília).

- Delegação Permanente na OCDE - Considerados o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e observados, sucessiva e cumulativamente, os critérios enunciados no n.° 1 do artigo 45°, o Conselho propôs, por consenso, a colocação do Conselheiro de Embaixada ... . Foram tidas em conta, nomeadamente, as suas qualidades profissionais, evidenciadas pelo bom desempenho de Director-Geral Adjunto do SIEDM.

- Embaixada em Madrid - Considerados o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e observados, sucessiva e cumulativamente, os critérios enunciados no n.° 1 do artigo 45°, o Conselho propôs, por consenso, a colocação do Conselheiro de Embaixada ... . O Chefe da Missão referiu explicitamente a adequação do seu perfil pessoal às características do posto. Considerados o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e observados, sucessiva e cumulativamente, os critérios enunciados no n.° 1 do artigo 45°, o Conselho propôs, por consenso, a colocação do Secretário de Embaixada ... . O funcionário foi indicado pelo Chefe da Missão como tendo um perfil pessoal adequado ao posto, tanto mais que teria já experiência do mesmo, em decorrência do facto de aí ter realizado uma Comissão de Serviço.

- Embaixada em Paris - Considerados o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e observados, sucessiva e cumulativamente, os critérios enunciados no n.° 1 do artigo 45°, o Conselho propôs, por consenso, a colocação do Conselheiro de Embaixada ... . Considerados o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e observados, sucessiva e cumulativamente, os critérios enunciados no n.° 1 do artigo 45°, o Conselho propôs, por consenso, a colocação do Secretário de Embaixada .... Os dois funcionários acima referidos foram indicados pelo Chefe da Missão como tendo um perfil pessoal adequado ao posto e às funções que aí irão desempenhar. Considerados o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e observados, sucessiva e cumulativamente, os critérios enunciados no n.° 1 do artigo 45°, o Conselho propôs, por consenso, a colocação do Secretário de Embaixada ... .

- Embaixada de Brasília - Considerados o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e observados, sucessiva e cumulativamente, os critérios enunciados no n.° 1 do artigo 45°, o Conselho propôs, por maioria, com oposição da Dr.ª ... , a colocação do Conselheiro de Embaixada ... . O funcionário foi indicado pelo Chefe da Missão como tendo um perfil pessoal adequado ao posto, tendo sido ainda destacadas as suas qualidades profissionais. A sua experiência em assuntos comunitários permitir-lhe-á, além do mais, acompanhar a importante vertente das relações UE-Mercosul, a que o Embaixador em Brasília pretende dar especial atenção. Considerados o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e observados, sucessiva e cumulativamente, os critérios enunciados no n.° 1 do artigo 45°, o Conselho propôs, por maioria, com a oposição do Sub-DGRB, a colocação da Secretária de Embaixada ... . A funcionária foi indicada pelo Chefe da Missão como tendo um perfil pessoal adequado ao posto, tendo sido ainda destacadas as suas qualidades profissionais.”

O acórdão recorrido entendeu que os actos de nomeação não estavam fundamentados, nos termos seguintes:

“O Conselho limitou-se a justificar as suas escolhas com recurso a meras fórmulas tabelares e a meras afirmações carecidas de objectividade e de justificação – como é o caso das opiniões dos Chefes da Missão - a indicar que determinado candidato tinha “um perfil pessoal adequado ao posto” ou tinha “qualidades profissionais”. A proposta aqui questionada assenta, assim, em razões de natureza subjectiva não devidamente explicitadas e, por isso, por não indicar detalhadamente as razões que estiveram na génese das suas escolhas é forçoso concluir que a mesma não responde às necessidades de esclarecimento dos interessados, pelo que não pode ser considerada suficientemente fundamentada.

E, se assim é, como é, resta concluir que a proposta apresentada pelo Conselho ao Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros e que este homologou carece da devida fundamentação sendo, por isso, ilegal, ilegalidade que se transmite ao acto homologatório e determina, por si só, a anulação deste.

6. 2. Esta ausência de fundamentação impede, por outro lado, a apreciação da ocorrência dos restantes vícios de violação de lei pois essa análise radicaria, fundamentalmente, num exercício de comparação entre as qualidades profissionais e o perfil do Autor e as qualidades profissionais e os perfis dos candidatos indicados para os postos por ele pretendidos e tal não é possível atenta a ausência dos mencionados elementos. Aliás, e neste aspecto cumpre realçar que o Autor, apesar de descrever abundantemente os serviços prestados nos postos por onde passou e as qualidades aí reveladas, olvidou que importaria provar essas alegações pelo que, também por este lado, o Tribunal carecia de elementos para desempenhar a tarefa que se lhe requer.

Ou seja, e dito de outro modo, dependendo a apreciação dos referidos vícios da exposição dos predicados dos candidatos que justificaram as escolhas do Conselho e da prova das qualidades profissionais do Autor, pois que só elas permitiriam que se fizesse um cotejo entre as qualidades profissionais e os perfis pessoais de um e de outros, não se pode conhecer da alegação daqueles vícios de violação de lei.

Como também só o conhecimento desses elementos e, portanto, só uma fundamentação suficientemente desenvolvida permitiria saber se, como vem alegado, o Conselho tinha desconsiderado a classe dos postos onde estivera anteriormente colocado, as suas qualidades profissionais ou se tinha valorizado ilegalmente o exercício de funções em Comissão de Serviço.”

Vejamos se é assim.

Os actos administrativos “carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos” (art. 268º, 3, da Constituição). O art. 125º do CPA ao enumerar os requisitos da fundamentação diz-nos que a mesma deve ser (i) expressa, através de uma sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão (n.º 1); deve ainda ser (ii) clara, (ii) suficiente e (iii) congruente, na medida em que equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que por “obscuridade, contradição ou insuficiência” não esclareçam concretamente a motivação do acto” (n.º 2 do mesmo preceito).

Este Supremo Tribunal tem entendido que a fundamentação pode variar “conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas que a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação” - Essencialmente neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo: – de 25-2-1993, proferido no recurso n.º 30682, publicado no Apêndice ao Diário da República de 14-8-96, página 1168; – de 31-5-1994, proferido no recurso n.º 33899, publicado no Apêndice ao Diário da República de 31-12-96, página 4331;– de 4-5-1995, proferido no recurso n.º 28872, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 447, página 217, e no Apêndice ao Diário da República de 20-1-98, página 3831; – de 29-6-1995, proferido no recurso n.º 36098, publicado no Apêndice ao Diário da República de 20-1-98, página 5782; – de 7-12-1995, proferido no recurso n.º 36103, publicado no Apêndice ao Diário da República de 30-4-98, página 9649; – de 10-10-1996, proferido no recurso n.º 36738, publicado no Apêndice ao Diário da República de 15-4-99, página 6634; – de 2-12-1997, proferido no recurso n.º 37248, publicado no Apêndice ao Diário da República de 25-9-2001, página 8477; – de 4-11-1998, proferido no recurso n.º 40618; – de 10-12-1998, proferido no recurso n.º 31133; – de 21-1-1999, proferido no recurso n.º 41631; – de 10-3-1999, proferido no recurso n.º 32796; – de 6-6-1999, proferido no recurso n.º 42142; – de 9-2-2000, proferido no recurso n.º 44018; – de 28-3-2000, proferido no recurso n.º 29197; – de 16-3-2001, do Pleno, proferido no recurso n.º 40618; – de 3-7-2001, proferido no recurso n.º 45058; – de 14-11-2001, proferido no recurso n.º 39559. Daí que de acordo com o acórdão do Pleno desta Secção de 13.4.00, proferido no recurso 31616, “variando a densidade da fundamentação em função do tipo legal de acto e das suas circunstâncias, é aceitável uma fundamentação menos densa de certos tipos de actos, considerando-se suficiente tal fundamentação desde que corresponda a um limite mínimo que a não descaracterize, ou seja, fique garantido o “quantum” indispensável ao cumprimento dos requisitos mínimos de uma fundamentação formal: a revelação da existência de uma reflexão e a indicação das razões principais que moveram o agente.”.

No presente caso o acto administrativo foi proferido nos termos do art. 45º do Dec. Lei 40/A/98, de 27 de Fevereiro, no âmbito da colocação e transferência de funcionários diplomáticos. O referido artigo tem a seguinte redacção:

“Artigo 45.º

Critérios de colocação e transferência

1- Sem prejuízo do disposto na presente secção, o conselho diplomático, tendo sempre em consideração o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa, observará, sucessiva e cumulativamente, os seguintes critérios na elaboração das propostas de colocações e transferências:

a) As qualidades profissionais e a adequação do perfil pessoal dos funcionários ao posto considerado;

b) A classe dos postos em que os funcionários diplomáticos estiveram anteriormente colocados;

c) As preferências expressas pelos funcionários;

d) A sua antiguidade na categoria.

2- Na elaboração das propostas de colocações e transferências, o conselho diplomático ponderará, na medida do possível e sem prejuízo da prevalência do interesse do serviço, aspectos da vida pessoal dos funcionários, designadamente a reunificação ou aproximação familiares, que possam justificar um atendimento especial das preferências manifestadas no âmbito da alínea c) do número anterior.”

Sobre a interpretação deste preceito a Procuradoria-geral da República, no parecer 154/2004, de 3 de Fevereiro, homologado pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades Portuguesas – citado na contestação pelo ora recorrente, disse o seguinte: “De facto, na observação e ponderação dos critérios contidos no artigo 45º do ECD, que, seguidamente, se examinarão, o conselho diplomático exercita um poder de escolha entre soluções possíveis com valorações que se poderão pautar pela subjectividade[48]. Trata-se de uma actuação que se traduz afinal numa tarefa de avaliação qualitativa dos funcionários diplomáticos concorrentes às vagas da respectiva categoria a preencher. Apreciar a aptidão de um funcionário para determinado posto, implica necessariamente, como se sublinha no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 331/2002, «a comparação entre um currículo concreto (pertinente para o efeito) do candidato e um modelo abstracto do perfil adequado para o exercício da função em causa» [49].

A avaliação e hierarquização dos candidatos aos lugares a prover teriam apenas por suporte elementos objectivos se assentassem em classificações ou notações já previamente atribuídas, nas suas habilitações literárias ou no lugar que ocupam na lista de antiguidade. Contudo, embora o artigo 45º, nº 1, do ECD contemple elementos com tal natureza [a classificação de serviço, como elemento integrante do critério “qualidades profissionais” [alínea a)], a “classe dos postos em que os funcionários diplomáticos estiveram anteriormente colocados” [alínea b)], as “preferências expressas pelos funcionários” [alínea c)], a “antiguidade na categoria” [alínea d)], o preenchimento das vagas nos serviços externos e nos serviços internos não pode deixar de implicar a formulação de um juízo sobre o valor relativo de cada um dos funcionários diplomáticos para determinado lugar, juízo esse que pressupõe uma opção de critérios.

Quando se trata de hierarquizar esse conjunto de funcionários, a apreciação a efectuar passa, inevitavelmente, pelo confronto das qualidades e do perfil de cada um deles com um modelo referencial do que sejam as condições ideais que um diplomata deve reunir para ser provido num determinado posto. A definição desse modelo realiza-se num espaço de liberdade de valoração, visando a realização dos fins e a satisfação das necessidades que, em determinado momento, o «interesse público e os objectivos da política externa portuguesa» reclamem. Trata-se, pois, como se afirma naquele Acórdão do Tribunal Constitucional, «de uma discricionariedade típica da Administração» que consistirá genericamente, «na faculdade, reconhecida legalmente à Administração, de escolher, de acordo com critérios de oportunidade, os meios adequados à prossecução dos fins que a lei estabelece» [50].

Importa, contudo, referir que «a decisão discricionária tem de assentar numa racionalidade própria, susceptível de algum tipo de controlo; não pode radicar num capricho» [51] e sublinhar que a margem de discricionariedade ou da livre apreciação da Administração [52] deve ser avaliada na perspectiva da satisfação do interesse público a prosseguir e no respeito pelos princípios da legalidade, da imparcialidade, da igualdade, da objectividade, da proporcionalidade e da justiça (cfr. artigo 266º da Constituição e artigos 4º, 5º e 6º do Código do Procedimento Administrativo) [53].

Neste domínio, assume particular relevo a fundamentação da decisão administrativa «entendida, não só como motivação, traduzida na indicação das razões que estão na base da escolha operada pela Administração, mas também como justificação, traduzida na exposição dos pressupostos de facto e de direito que conduziram à decisão tomada» [54] (cfr. artigo 268º, nº 3, da Constituição e artigo 124º do Código do Procedimento Administrativo).

A fundamentação, lê-se no sumário do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 18 de Junho de 2003, «deve esclarecer concretamente os motivos da decisão, não sendo admissível a utilização de fórmulas abstractas, vagas ou genéricas, desprovidas de suporte factual, não podendo limitar-se à mera enunciação de juízos conclusivos e de orientações programáticas» [55].”.

A leitura do preceito (e da interpretação que dele foi feita pelo Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República) mostra-nos que o interesse público e os objectivos da política externa enquanto critérios de colocação e transferência de funcionários hão-de ser encontrados através da ponderação das “qualidades profissionais e a adequação do perfil pessoal dos funcionários”, o que pressupõe uma indicação dos elementos curriculares e qualidades pessoais que em concreto foram tomados em consideração.

Ora, perante o regime legal aplicável e, portanto, perante o tipo de acto administrativo em causa podemos dizer que a falta de fundamentação é, neste caso, evidente.

A motivação de facto acto limita-se a descrever os conceitos genéricos previstos na lei (“considerados o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e observados, sucessiva e cumulativamente, os critérios enunciados no n.º 1 do art. 45º”). Tal motivação nada esclarece, pois não se indicam nem concretizam os interesses e objectivos da política externa nem as características pessoais dos candidatos que aí são subsumidos.

A proposta de nomeação recorreu ao mesmo tipo de conceitos gerais: “as qualidades pessoais do candidato … foram realçadas por vários membros do Conselho…”; “o Chefe de Missão referiu explicitamente a adequação do seu perfil pessoal às características do posto” …

Como disse o acórdão recorrido “aquelas propostas não contêm nenhum esclarecimento relativo ás opiniões manifestadas pelos Chefes de Missão, designadamente dos motivos porque é que estes consideraram que determinados candidatos tinham perfil pessoal adequado ao posto e/ou tinham as necessárias qualidades profissionais, o que era indispensável já que sem essa justificação os interessados, isto é, os candidatos preteridos aos mesmos postos (como o autor) não se podiam aperceber das razões que determinaram aquelas escolhas e dos motivos da sua preterição e, por isso, não poderiam impugná-las com o necessário esclarecimento”.

É entendimento pacífico que a fundamentação dos actos administrativos se destina a garantir a objectividade da decisão, isto é, a explicitar uma decisão através de termos expressos e entendíveis por outros que não apenas o seu autor. Ou seja, e dito de outro modo, a externar a operação intelectual que está inerente ao acto administrativo, a qual se traduz (i) no recorte dos factos, (ii) na sua integração em conceitos mais ou menos indeterminados constantes da previsão de uma ou várias normas e (iv) na definição dos efeitos jurídicos que se pretendem introduzir na ordem jurídica. A Constituição refere-se a uma fundamentação “expressa e acessível - art. 268º, 3 da CRP - deixando claro que um destinatário normal e atento deve ter acesso ao percurso intelectual do autor do acto, o que só é possível se tiver conhecimento dos factos concretos, do regime jurídico aplicável e da respectiva subsunção.

No recurso para o Pleno da 1ª Secção o recorrente justifica a discordância do acórdão alegando que os candidatos se encontravam todos em idêntico patamar da carreira e o Conselho Diplomático, aceitando como critério “a utilização do parecer dos Chefes de Missão” e pergunta:

“Porque haveria de se apontar outra razão para além desta ? “Constituindo a apreciação das necessidades da missão uma atribuição do seu chefe, não beneficiará ele também duma situação privilegiada para contribuir para a escolha?”

Conclui, em suma, que ter seguido o parecer dos Chefes de Missão permite a um destinatário informado e atento compreender o “alcance da fundamentação invocada”.

Esta argumentação não refuta concludentemente a tese do acórdão. É certo que o Chefe de Missão beneficia de uma situação privilegiada, mas a questão não é essa. A questão é a de saber se o parecer do chefe de Missão exprime o seu percurso de modo “acessível” a um destinatário normal (ainda que bem informado e atento) de forma a poder fundadamente concordar ou discordar dele.

A falta de fundamentação a que o acórdão fez referência não se localizava na falta de indicação das razões que levaram o Conselho a seguir o parecer dos Chefes de Missão, mas sim nas falta de indicação das razões que levaram os Chefes de Missão a dizer o que disseram nos aludidos pareceres.

Ora, como é evidente, sem que se saiba porque é que um determinado candidato tem o perfil adequado a um determinado Posto não é possível concordar ou discordar dele fundadamente: a opinião do Chefe de Missão ínsita no seu parecer tanto pode ser a mais acertada, como pode estar eivada de um erro manifesto, como pode ser a mais arbitrária das decisões, que ninguém poderá apontar-lhe o que quer que seja.

Deste modo, quanto à falta de fundamentação o recurso deve negar-se provimento ao recurso.

11) Incumprimento do art. 100º do CPA.

Sendo certo que não foi dado cumprimento ao disposto no art. 100º do CPA a questão que se coloca é a de saber se, no caso, o referido preceito era aplicável.

Sustenta o recorrente – como já fizera na acção administrativa especial – que o art. 100º do CPA não era aplicável, nos seguintes termos:

“O regime criado pelo art. 51º do ECD constitui um desvio ao padrão genericamente instituído para colocação e transferência de funcionários. Como regime de excepção, comporta a possibilidade de conter regras que se afastam dos regimes gerais, sem prejuízo da observância da hierarquia normativa, designadamente da Constituição da República Portuguesa. As normas do CPA podendo desenvolver princípios constitucionais, não adquirem, só por isso, as características e dignidade destes. Daí que seja lícito ao legislador ordinário, querendo, criar regimes de excepção que limitem ou afastem a aplicação de normas do CPA, conquanto tal não ofenda a hierarquia normativa. No caso presente, o ECD, introduzido pelo Dec. Lei 40-A/98, de 27 de Fevereiro, pode conter normas que derroguem ou afastem as do CPA, aprovado pelo Dec. Lei 442/91, de 15 de Novembro. Assim sendo, ter-se-à de concluir que não há lugar à audiência de interessados no processo de colocação ordinário a que se refere o art. 51º do ECD”.

Vejamos se tem razão.

O art. 51º do ECD – Dec. Lei 40-A/98, de 27 de Fevereiro, tem a seguinte redacção:

“Artigo 51.º

Processo de colocação ordinária

1- Até 15 de Janeiro de cada ano, o conselho diplomático torna pública a lista dos lugares vagos em postos a preencher nesse ano, com indicação da respectiva classificação, da categoria dos funcionários diplomáticos que a eles podem candidatar-se e dos abonos que irão receber, bem como a lista dos funcionários diplomáticos que, nos termos dos artigos 47.º e 48.º, se encontram em condições de serem transferidos ou colocados, considerando-se a data de 30 de Setembro para efeito de contagem dos prazos previstos naquela última disposição.

2- Os lugares vagos que, entre 15 de Janeiro e 14 de Fevereiro de cada ano, venham a ocorrer em postos já existentes ou em consequência da abertura de novos postos serão acrescentados à lista de lugares a preencher nesse ano, a que se refere o número anterior, devendo essa lista rectificada ser objecto da necessária divulgação.

3- Os funcionários diplomáticos incluídos na lista referida no n.º 1 podem apresentar, por escrito, ao conselho diplomático, até 15 de Fevereiro, as suas candidaturas a cinco postos correspondentes à sua categoria, por ordem decrescente de preferência, devendo essa candidatura incluir, no mínimo, três postos de classe diferente.

4- Até 1 de Março de cada ano, o conselho diplomático torna pública uma proposta provisória de colocações e transferências de funcionários diplomáticos para esse ano.

5- Entre 1 e 15 de Março de cada ano, os funcionários diplomáticos que constem da lista referida no número anterior podem submeter à consideração do conselho diplomático propostas alternativas de colocação resultantes de acordo mútuo.

6- O conselho diplomático aprecia as propostas referidas no número anterior e, até 30 de Março de cada ano, torna pública a lista definitiva de colocações e transferências e encaminha-a ao Ministro dos Negócios Estrangeiros para os efeitos do artigo 44.º

7- As colocações e transferências de funcionários diplomáticos decorrentes da aplicação do presente artigo devem ser publicadas no Diário da República até ao final do mês de Junho de cada ano.

8- Os funcionários diplomáticos colocados ou transferidos nos serviços externos ou transferidos destes para os serviços internos devem apresentar-se no posto ou nos serviços no prazo de 60 dias a contar da publicação da nomeação no Diário da República.

9- O prazo previsto no número anterior conta-se, para os funcionários diplomáticos que se encontrem nos serviços externos, a partir da data em que é efectuada a comunicação oficial da publicação da nomeação no Diário do República.

10- O secretário-geral, ouvido o conselho diplomático, pode prorrogar, por um período máximo de 60 dias, o prazo referido no n.º 8, por conveniência de serviço ou a pedido dos interessados, com vista a conciliar a colocação ou transferência destes com o calendário escolar dos seus filhos ou cônjuge.

11- Os funcionários diplomáticos transferidos nos serviços externos ou aí colocados, bem como aqueles que sejam deles transferidos para os serviços internos, têm direito a uma dispensa de serviço pelo período de 15 dias imediatamente anterior à partida para o posto ou deste para os serviços internos.”

O acórdão recorrido depois de destacar e citar a propósito os n.ºs 4 e 5 do presente artigo considerou que “o estabelecido nestes normativos não prevalece sobre o que se prescreve no art. 100º do CPA já que se aplica a todos os que se candidataram no movimento diplomático, constem ou não, da lista de colocações e aqueles dirigem-se unicamente aos candidatos que o Conselho integrou na lista provisória e que pretendem trocar de posto com colegas que dela também constem. Ou seja a formalidade prevista no art. 100º do CPA tem uma finalidade e uma dimensão diferentes da atribuída ao art. 51º do ECD e, por isso, não se podem confundir nem se podem sobrepor”.

É verdade que o art. 51º acima transcrito prevê efectivamente um procedimento especial sobre a mobilidade anual dos funcionários diplomáticos, a que chamou “processo de colocação ordinária”. Nesse procedimento está prevista a publicação até 1 de Março de cada ano de uma “proposta provisória” (n.º 4). Está previsto um prazo entre 1 e 15 de Março para serem feitas “propostas alternativas” resultantes de mútuo acordo (n.º 5) e finalmente até 30 de Março o Conselho diplomático apreciará as referidas propostas alternativas (n.º 6).

Contudo, o que levou o acórdão a entender que este regime não afastava a aplicação do art. 100º do CPA radicou (como se viu) radicou no facto do n.º 4 só prever a possibilidade daqueles que constam da proposta provisória poderem propor a sua alteração “por mútuo acordo”. Portanto, aqueles que não constavam da proposta provisória por não ter sido acolhida a sua pretensão, ou que dela constavam mas que não tenham chegado a acordo com outros colegas para propor uma alteração, não poderiam pronunciar-se ao abrigo de qualquer das normas legais constantes do art. 51º do ECD. Daí que, a nosso ver, tenha razão de ser a argumentação do acórdão recorrido. A finalidade prosseguida com os n.ºs 4 e 5 do citado art. 51º do ECD não é a audiência de todos os interessados, nem a reanálise de todos os fundamentos do projecto de decisão no procedimento em causa, não sendo por isso equiparável ao regime do art. 100º do CPA a ponto de poder sustentar-se a derrogação deste (regime geral) pela aplicação de um regime especial.

A nosso ver não existe qualquer razão válida, nem é invocada qualquer uma pelo recorrente, para que alguns interessados não possam ser ouvidos antes da decisão final naquele concreto procedimento. O art. 8º do CPA consagra um princípio geral, vinculando a Administração a assegurar a participação dos particulares “na formação das decisões que lhes disserem respeito através da respectiva audiência nos termos deste Código”. Esta norma pretende, assim e de modo claro, que se apliquem as regras sobre o direito de audiência previstas no CPA a todos os procedimentos regulados em leis especiais, acolhendo desse modo o direito de participação dos interessados “na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito” consagrado no art. 267º, 5 da CRP. Por isso, se tem entendido que as normas sobre o direito de audiência previstas no CPA sejam aplicáveis a todos os procedimentos administrativos, mesmo aos especiais – cfr. ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, Código de Procedimento Administrativo, anotado, pág. 452., citando no mesmo sentido FREITAS DO AMARAL e, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 19-6-2008, processo 0260/08; 27-2-2008 (Pleno da 1ª Secção), processo 1089/04); de 12-12-01 (Pleno da 1ª Secção), processo 39893. De acordo com este entendimento que reputamos exacto, o art. 51º do ECD deve ser interpretado sem derrogar o direito de audiência previsto no art. 100º do CPA, pois só desse modo se garante o direito de participação de todos os interessados na formação da decisão final.

No caso dos autos não foi cumprido o art. 100º do CPA, nem foi dada a todos os interessados, designadamente ao autor, a possibilidade de se pronunciarem “antes da decisão final”. No caso concreto deste processo, o autor solicitou a acta do Conselho Diplomático para se poder pronunciar sobre os fundamentos da sua não colocação, sendo que a mesma só lhe foi entregue depois de publicada a lista definitiva – cfr. pontos 5, 9, e 10 da matéria de facto.

Foi, assim, manifesta a preterição do direito de audiência, como reconheceu o acórdão recorrido.

Assim também quanto a este aspecto o recurso não merece provimento.

3. Decisão

Face ao exposto os Juízes do Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 12 UC.

Lisboa, 18 de Setembro de 2008. - António Bento São Pedro (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Maria Angelina Domingues – Rosendo Dias José – Luís Pais Borges – João Manuel Belchior – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Alberto Acácio de Sá Costa Reis - Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – Jorge Artur Madeira dos Santos – Fernanda Martins Xavier e Nunes – António Políbio Ferreira Henriques – José António de Freitas Carvalho – Edmundo António Vasco Moscoso.