02139/06 - Tribunal Central Administrativo Sul

1) O artigo 132º nº 6 do CPTA remete para o critério previsto no artigo 120º nº 1, alínea a), do mesmo diploma. 2) Por isso, deve ser recusada a providência se não se apresentar como manifesta e indiscutível a ilegalidade apontada na formação do contrato. 3) Essa recusa pode também ter lugar, nos termos do mesmo nº 6, quando os interesses ofendidos pela suspensão requerida se apresentarem como mais relevantes do que os sacrificados com a execução do acto impugnado.

Acordam os Juizes do 2º Juízo, 1ª Secção, do Tribunal Central Administrativo Sul: 1. O Ministério da Educação veio recorrer da sentença lavrada a fls. 500 e seguintes dos autos no TAF de Sintra, que julgou procedente a acção de contencioso pré – contratual instaurada por G ..., SA contra a DREC de Coimbra, bem como os pedidos ali formulados. Em sede de alegações, apresentou as seguintes conclusões: I- O critério de adjudicação do Concurso Público nº 1/DSAF/2006, para adjudicação do fornecimento de refeições em refeitórios escolares, foi decomposto em sub critérios e estes, por sua vez, em diversos micro critérios, correctamente definidos e atempadamente divulgados, sendo também claro quais os elementos da proposta de cada concorrente em função dos quais se aferiria do mérito relativo e absoluto da mesma . II- O sub critério considerado manifestamente ilegal – Relação entre o número e categoria dos trabalhadores referidos no mapa de pessoal respeitante a cada refeitório e o nº de refeições prevista fornecer – tal como todos os outros não questionados e com a mesma natureza metodológica, foram previamente definidos tanto quanto a sua complexidade, a prudência e a lei o exigia, pois pela diversidade de vertentes, e em defesa da garantia da valorização das propostas mais meritórias no que àqueles respeitava, não era passível de à priori ser reduzida a uma simples referência quantitativa. III- O que o Júri do Concurso descreve no seu Relatório Fundamentado e no mapa a fls. 15 do mesmo, é o itinerário cognoscitivo que esteve na base da pontuação por si atribuída a cada uma das propostas, atenta a apreciação comparativa efectuada entre as mesmas e, assim, observando também a obrigação de fundamentar adequadamente as suas decisões, pois só desta forma consegue garantir uma maior transparência e clareza no processo de comparação e classificação, sem que com isso fossem introduzidas quaisquer alterações, ajustes ou determinação a posteriori dos critérios e sub critérios anteriormente estabelecidos, e portanto sem se alterarem as regras do concurso. IV- Não tem, assim, razão a sentença proferida nos presentes autos ao decretar as providências requeridas pela Autora, com base no disposto no art. 120º nº 1 do CPTA, por força do disposto no nº 6 do art. 132º também do CPTA, por considerar que o sub critério posto em causa é manifestamente ilegal, descurando assim por completo o prejuízo daí decorrente para o interesse público, conforme Resolução Fundamentada em devido tempo apresentada, nos termos previstos no art. 128º do CPTA. Contra alegaram a recorrida Gertal, que pugna pela confirmação do julgado; e a contra interessada Eurest (Portugal) – Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda. que defende, com o Ministério recorrente, a revogação da sentença. No seu douto parecer, o Exmº Procurador Geral Adjunto pronuncia-se pelo improvimento do recurso, esgrimindo razões que o recorrente procura rebater. 2. Os Factos. Ao abrigo do preceituado no artigo 713º nº 6 do CPC , remete-se para a matéria de facto assente na sentença recorrida (fls. 509 a 517 dos autos), que não foi impugnada nem merece ser alterada. Em resumo: A empresa Gertal SA candidatou-se ao concurso para fornecimento de refeições em refeitórios escolares aberto por Aviso da Direcção Regional de Educação do Centro (DREC) e publicado em 8/6/2006. Do programa do concurso constam os seguintes critérios e ponderações: a) qualidade – 45%; b) preço – 40%; mérito técnico – 15%. E ainda a obrigação de incluir nas propostas: o mapa de pessoal respeitante a cada refeitório, que faria parte integrante do contrato, devendo indicar o número e as categorias profissionais dos trabalhadores que pretendiam colocar em serviço (1.1) Do artigo 26º do caderno de encargos consta que na elaboração das ementas deveria ser tomada em conta que a ementa deveria ser acompanhada obrigatoriamente pela ficha técnica do prato que indicaria a composição da refeição, além de outros elementos (nº 11) Em 2/6/2006, o Júri deliberou incluir no factor qualidade a relação entre o número e a categoria dos trabalhadores referidos no mapa de pessoal respeitante a cada refeitório e o número de refeições previstas fornecer (1.4) No relatório sobre o mérito das propostas de 19/7/2006, o Júri do concurso decidiu atribuir à proposta da Gertal, quanto ao factor qualidade, o coeficiente 7, nos seguintes termos: Porque relativamente ao ponto 1.4, satisfazendo o mínimo exigível quanto à categoria de cozinheiro (1 elemento em cada escola, apresentando 2 na EB 2.3 de Martim de Freitas) manifestou em 56 escolas, no respeitante ao rácio relativo ao nº total de elementos propostos para as demais categorias, mais concretamente empregados de refeitório, um valor insuficiente para assegurar funcionalmente os níveis de elevada qualidade pretendidos, face ao número de refeições previstas no caderno de encargos. Quanto ao factor Mérito Técnico, o Júri decidiu atribuir à Gertal o coeficiente 8,5 porque em conformidade com o exigido no ponto 3, não apresentou as fichas técnicas das sobremesas. Tendo sido classificada em 3º lugar (doc. nº 23 junto com a petição), a Gertal veio em 7/8/2006 requerer: a suspensão da aplicação do sub critério de apreciação de propostas supra referido, por manifesta ilegalidade do mesmo, com a suspensão do procedimento até decisão na acção principal; a intimação da DREC para se abster de praticar o acto de adjudicação à contra interessada Eurest, Lda., ou a sua suspensão; e a intimação da DREC para se abster de celebrar o contrato de fornecimento com a Eurest, ou a suspensão da eficácia do mesmo. Veio deduzir oposição o Ministério da Educação, defendendo a legalidade da deliberação tomada, e juntando cópia da Resolução Fundamentada de 11/8/2006, que determinou a continuação da execução do acto suspendendo, a bem da legalidade e do interesse público (fls. 258). Também deduziram oposição as contra interessadas Nordigal – Indústria de Transformação Alimentar, SA (classificada em 2º lugar no concurso) e Eurest (Portugal) – Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda. (classificada em 1º lugar), pugnado pelo indeferimento das providências requeridas. Por sentença de 18/9/2006, o TAF de Sintra julgou procedentes os pedidos formulados pela Gertal e decretou as providências por ele requeridas. Em 26/9/2006, a Gertal veio requerer ao TAF de Sintra a declaração de ineficácia do Despacho do Secretário de Estado Adjunto e da Educação de 31/8/2006, que adjudicara à Eurest o fornecimento objecto do concurso versado nos autos. Ouvida a parte contrária, esse requerimento foi indeferido por despacho judicial exarado de fls. 615 a 629, transitado em julgado. O Direito. O Ministério da Educação recorre da sentença do TAF de Sintra que julgou procedentes os pedidos formulados pela requerente Gertal, decretando as providências por ela requeridas, ao abrigo do disposto no artigo 132º nº 1 do CPTA, com fundamento em duas vertentes: Por ter definido como micro critério a “relação entre o número e categoria dos trabalhadores referidos no mapa de pessoal respeitante a cada refeitório, e o número de refeições previstas fornecer” (ponto 1.4), retirando-lhe assim 3 pontos no factor qualidade. Por ter errado na aplicação do micro critério apresentação de propostas e ementas, retirando-lhe 1,5 pontos no coeficiente mérito técnico, por não ter apresentado fichas técnicas de sobremesas, quando os documentos concursais apenas exigiam as fichas dos pratos (ponto 1.6) Aquela disposição legal permite efectivamente requerer providências destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir outros danos, quando esteja em causa a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos relativos á formação de contratos. A sentença recorrida baseou-se no nº 6 do artigo citado, para decretar as providências requeridas, entendendo como extemporânea a deliberação do Júri, ao invocar o micro critério cuja utilização não é aliás posta pelas partes em causa, terminando por julgar procedentes os pedidos formulados, com prejuízo da apreciação do 2º vício alegado. Não podemos, contudo, sufragar tal posição. Se é verdade que os argumentos invocados pela requerente Gertal têm peso e merecem ser devidamente considerados, não o é menos que os da autoridade requerida e da contra interessada Eurest não são de menor valia. É que, ao contrário do que entendeu a Senhora Juíza a quo, a questão a debater não pode ser apenas a extemporaneidade da fixação do aludido micro critério, mas sim se o mesmo é mera consequência lógica dos factores e sub factores incluídos no Programa do Concurso, de modo a preencher os níveis de qualidade exigidos (que inclui o rácio entre o número de empregados de cada refeitório e o número de refeições que nele a concorrente se propõe servir – em consequência (como defendem o Ministério requerido e a contra interessada Eurest) da obrigação, consignada no Programa do Concurso, de incluir o mapa de pessoal respeitante a cada refeitório, parte integrante do contrato, indicando o número e as categorias profissionais dos trabalhadores que pretendia colocar em serviço (1.1) Ou seja: perante as duas teses em presença, e face á controvérsia gerada, não se mostra manifestamente ilegal o uso desse micro critério, nem o momento em que o mesmo foi fixado, por ele poder ser entendido como mera decorrência do previsto factor qualidade. O mesmo se diga, aliás, do 2º fundamento alegado pela requerente (e julgado prejudicado na sentença), porque a noção de prato pode ou não incluir as sobremesas, conforme a produção de prova feita e a interpretação mais correcta do conteúdo das cláusulas do Programa do Concurso. Haveria assim que aprofundar o exame destas questões no sítio próprio (obviamente o processo principal) porque, como a própria requerente Gertal afirma, citando o Ac. do TCAN de 9/9/2004, a ilegalidade é manifesta (e só então deve ser como tal considerada) quando a ilegalidade do acto entre pelos olhos dentro, o que não é evidentemente o caso dos autos. Não podemos olvidar que estamos sujeitos a um juízo precário e imediato, sem mais delongas ou indagações (como é próprio das providências cautelares, previstas no artigo, só em casos excepcionais se apresentando como manifestas as ilegalidades, na formulação do artigo 120º nº 1, alínea a), para que remete o artigo 132º nº 6, ambos do CPTA. Além disso, afirma-se nesta última disposição legal que a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção... Ou seja: bastava que o julgador entendesse que, concedendo as providências requeridas, iria ofender interesses considerados superiores aos da requerente, para recusar a sua concessão. Ora, no despacho que exarou a fls. 615 e seguintes dos autos, a Senhora Juíza a quo reconheceu que a não execução do despacho do SEAE (ordenando o prosseguimento da adjudicação do fornecimento à Eurest) seria gravemente prejudicial para o interesse público, pelo que indeferiu o pedido de declaração da sua ineficácia – decisão com a qual se conformou a requerente. Por isso, o mesmo critério de sobreposição do interesse público sobre o privado da requerente Gertal devia conduzir, como vimos, ao indeferimento do pedidos formulados por esta última, por aplicação a artigo 132º nº 6 do CPTA. Mostram-se assim procedentes todas as conclusões do recurso, pelo que o mesmo terá que ser julgado procedente. 4. Nesta conformidade, acordam no 2º Juízo, 1ª Secção, do TCAS em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério da Educação, revogando a sentença recorrida e, em consequência, indeferir todas as providências requeridas pela Gertal – Companhia Geral de Restaurantes e Alimentação, SA. Custas a cargo da mencionada recorrida, em ambas as instâncias, com taxa de justiça reduzida nos termos do artigo 73º E nº 1, alínea d), do CCJ. Lisboa, 30 de Janeiro de 2 007