ACÓRDÃO Nº 405/2020
Processo n.º 175/2020
3.ª Secção
Relatora: Conselheira Maria José Rangel de Mesquita
Acordam, em conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional I – Relatório
1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal da Relação de Lisboa (TRL), em que é recorrente A. e são recorridos o Ministério Público e B., foi pela primeira interposto recurso, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º, da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua atual versão (Lei do Tribunal Constitucional, adiante designada pela sigla LTC), do acórdão proferido por aquele Tribunal da Relação em 16 de Janeiro de 2020 (cf. fls. 810-853), no qual foi julgado parcialmente procedente o recurso interposto pela arguida, ora recorrente, da decisão de 1ª instância que a condenou como autora de dois crimes de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.°, n.º 1 e 218.°, n.º 1 do Código Penal (CP), nas penas respetivas de dois anos e seis meses de prisão e como autora de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo artigo 205.º, n.º 1, do CP, na pena de um ano e seis meses de prisão, tendo sido determinada a pena única de quatro anos de prisão. O TRL assim decidiu (cf. Acórdão de 16/1/2020, pág. 44, correspondente a fls. 853 dos autos):
«3 – Nestes termos e com os expostos fundamentos, acordam os mesmos Juízes, em conferência, em conceder parcial provimento ao recurso, decidindo:
1.º Julgar extinto o direito de queixa relativamente ao crime de “abuso de confiança”;
2.º Fixar a pena única resultante da reformulação do respectivo cúmulo jurídico em três anos e dois meses de prisão;
3.º Suspender a execução da mesma pena pelo período de cinco anos, condicionada, contudo, nos termos fixados.»
2. Na Decisão Sumária n.º 247/2020 (cf. fls. 877-883), ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, decidiu-se não conhecer do objeto do recurso, com os seguintes fundamentos (cf. II – Fundamentação, 4. e ss.):
«II – Fundamentação
4. Mesmo tendo o recurso sido admitido por despacho do Tribunal a quo, com fundamento no n.º 1 do artigo 76.º da LTC, essa decisão não vincula o Tribunal Constitucional, conforme resulta do n.º 3 do mesmo preceito legal.
Segundo jurisprudência constante do Tribunal Constitucional, a admissibilidade do recurso apresentado nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC depende da verificação, cumulativa, dos seguintes requisitos: ter havido previamente lugar ao esgotamento dos recursos ordinários (artigo 70.º, n.º 2, da LTC); tratar-se de uma questão de inconstitucionalidade normativa; a questão de inconstitucionalidade normativa haver sido suscitada «durante o processo», «de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (artigo 72.º, n.º 2, da LTC); e a decisão recorrida ter feito aplicação, como sua ratio decidendi, das dimensões normativas arguidas de inconstitucionalidade pelo recorrente (vide, entre outros, os Acórdãos deste Tribunal n.ºs 618/98 e 710/04 – também disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt).
Faltando um destes requisitos, o Tribunal não pode conhecer do recurso.
5. Cabendo aos recorrentes delinear o objeto do recurso (norma ou interpretação normativa cuja constitucionalidade pretendem ver apreciada), a aferição do preenchimento dos requisitos de que depende a admissibilidade de recurso para o Tribunal Constitucional e, bem assim, a delimitação do objeto do recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade devem ter por base o invocado no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional e reportar-se à decisão recorrida (ou decisões recorridas), tal como identificada(s) pelo recorrente no requerimento de interposição de recurso e que fixam o respetivo objeto.
Do teor do requerimento de interposição de recurso de constitucionalidade resulta que a decisão de que se recorre é o acórdão do TRL que julgou parcialmente procedente o recurso interposto pela arguida, ora recorrente, mantendo, no entanto, a condenação da arguida pela prática de dois crimes de burla qualificada – embora determinando a suspensão da execução da pena de prisão (Acórdão do TRL de 16/1/2020).
6. Da análise do requerimento de interposição de recurso de constitucionalidade (supra transcrito em I, 2.) resulta também que são duas as questões de constitucionalidade que a recorrente pretende ver apreciadas pelo Tribunal Constitucional.
6.1 A primeira questão – reportada ao artigos 217.° e 218.° do CP – é assim enunciada:
«A Recorrente pretende ver apreciada a inconstitucionalidade das normas previstas nos artigos 217.° e 218.° do CP, na dimensão interpretativa normativa segundo a qual é admissível e lícito ao Tribunal integrar como crime de burla qualificada o incumprimento das cláusulas verbalmente estipuladas entre as partes, acordadas e aceites de livre e espontânea vontade, no âmbito de um contrato de mútuo com vício de forma.»
Isto já que a recorrente considera que:
«a interpretação normativa dos artigos 217.° e 218.° do CP, no sentido de que o incumprimento das cláusulas estipuladas verbalmente entre as partes, acordadas e aceites de livre e espontânea vontade, no âmbito de um contrato mútuo, mesmo que viciado na forma, integra um crime de burla, por se entender que uma das partes atuou com astúcia com o intuito de gerar um engano conducente a atos da outra parte que possam produzir um prejuízo patrimonial, quando a parte lesada [o mutuante] tinha total conhecimento da situação económico-financeira da parte mutuária, acede, acordou e concordou de livre e espontânea vontade ajudá-la, é contrária aos princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da indispensabilidade do Direito penal — ultima et extrema ratio do ius puniendi — e ao princípio da legalidade penal constitucional, estando, por isso, ferida de inconstitucionalidade material por violação dos artigos 18.°, n.° 2, e 29.°, n.° 1 da CRP, e artigo 7.°, n.° 1 da CEDH.»
6.2 A segunda questão – reportada aos artigos 217.°, n.° 1, e 218.°, n.° 1, conjugados com o artigo 30.°, n.° 2, do CP – é assim formulada:
«A Recorrente pretende ver apreciada a inconstitucionalidade das normas previstas nos artigos 217.°, n.° 1, e 218.°, n.° 1, conjugados com o artigo 30.°, n.° 2, todos do CP, na dimensão normativa de que, estando preenchidos os elementos de conexão objetiva e subjetiva, uma vez que a ação ocorre num tempo e espaço uno, o agente e os ofendidos são os mesmos, o bem jurídico é o mesmo, e ação homogénea é dominada pela mesma situação exterior, não integra um crime continuado de burla qualificada.»
Segundo a recorrente,
«a interpretação normativa dos artigos 217, n.° 1, e 218.°, n.° 1, conjugados com o artigo 30.°, n.° 2, todos do CP, de que, estando preenchidos os elementos de conexão objetiva e subjetiva, uma vez que a ação ocorre num tempo e espaço uno, o agente e os ofendidos são os mesmos, o bem jurídico é o mesmo, e ação homogénea é dominada pela mesma situação exterior, não integra o um crime continuado de burla qualificada, gera uma dupla incriminação e dupla punição sobre a mesma unidade fáctico-jurídico-criminal, está ferida de inconstitucionalidade material, por violação do princípio ne bis in idem, consagrado no artigo 29.°, n.° 5 da CRP e no artigo 4.° do Protocolo n.° 7 Adicional à CEDH.»
7. Do enunciado de cada uma das questões de constitucionalidade submetidas pela recorrente à apreciação do Tribunal Constitucional decorre, com evidência, não constituírem as mesmas um objeto normativo idóneo para a requerida fiscalização da constitucionalidade. Com efeito, pese embora formalmente as questões sejam formuladas por referência a uma pretensa «interpretação normativa» ou «dimensão normativa» dos artigos 217.º e 218.º do Código Penal (primeira questão) ou dos artigos 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 1 conjugados com o artigo 30.º, n.º 2 do mesmo Código (segunda questão), certo é que as mesmas questões não são dissociáveis das concretas circunstâncias de facto que a recorrente pretende ver decididas de modo diverso, sustentando não consubstanciarem aquelas o tipo penal pela qual foi condenada («crime de burla qualificada») e, bem assim, em qualquer caso, corresponderem à qualificação de «crime continuado».
O mesmo se diga quanto ao modo como as questões que pretende ver sindicadas foram enunciadas pela recorrente nas instâncias, também aí dirigidas ao juízo hermenêutico e subsuntivo formulado na decisão condenatória de primeira instância. Junto do TRL, em sede de alegações do recurso interposto da decisão condenatória de primeira instância, a recorrente apresentou as seguintes conclusões por referência a cada uma das questões de constitucionalidade (cf. Conclusões 29ª a 41ª e 48ª a 53ª):
«DA MATÉRIA DE DIREITO DA INEXISTÊNCIA DE CRIME DE BURLA: CONTRATO DE MÚTUO E INFRAÇÃO DISCIPLINAR 29.° O caso sub judice enquadra um contrato mútuo gratuito, não reduzido a escrito e não assinado pelo mutuário, presumindo-se oneroso à taxa legal, não sujeito a prazo, cujo incumprimento só se verificaria se preenchidos os pressupostos do artigo 1148. °, n.°s 1 e 2 do CCiv. [Cf. motivação de direito (IV/a)].
30.° Este contrato de mútuo tem, como base negocial, a abertura de uma conta bancária com um plafom, requisição de um livro de cheques, prévia e livremente assinados por B. e entregues à Recorrente.
31.° B. não foi coagido, enganado ou ludibriado, a ajudar ou a assinar fosse o que fosse47, antes autorizou a Recorrente a movimentar a conta bancária por meio dos cheques que lhe entregou e que havia assinado de livre e espontânea vontade.
32.° Pois, assim, controlaria o tráfego negocial por meio dos movimentos bancários, cabendo-lhe o dever de diligência de acompanhar o tráfego, razão pela qual se afasta o crime de burla, porque "o queixoso não procede[u] com a diligência mínima que lhe é exigível no tráfego comercial".
33.° Face ao incumprimento bancário, a 24SET2012, B. justifica-se perante a CEMG e os seus pais, imputando à Recorrente uma conduta ilícita.
34.° Acresce que, se todos os movimentos foram processados pela Recorrente com o total consentimento esclarecido de B., o caso sub judice não consigna um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.°, n.° 1, e 218. °, n.° 1 do CP.
35.° Consubstancia, sim, um contrato de mútuo com vício de forma, um presumível incumprimento e uma responsabilidade civil extracontratual, ex vi artigos 1148°, n.°s 1 e 2 e 496. ° do CCiv., quanto a B..
36.° E, quanto à CEMG, uma violação de normas internas de funcionamento do Banco: uma infração disciplinar.
Até porque, 37.° Não há nexo de imputação objetiva, nem mesmo o duplo nexo e muito menos o triplo nexo de causalidade de imputação: "entre conduta astuciosa e o engano, entre o engano e o cometimento dos atos pelo burlado, e entre estes aios e o prejuízo patrimonial".
38.° Não existiu uma conduta astuciosa conducente ao engano ou a erro de ação dos ofendidos [B. era ciente da grave situação da Recorrente e acordou ajudá-la], que os conduzisse a ter um comportamento que produzisse a diminuição do seu património e a consequente verificação de prejuízo patrimonial.
39.° Além do mais a Recorrente não teve qualquer consciência de enriquecer ilegitimamente, pelo que, como defendem os Conselheiros Simas Santos e Leal-Henriques, não existe crime de burla, porque 40.° Contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo, os elementos objetivos do tipo do crime de burla, expressos no artigo 217. ° do CP, e o elemento subjetivo [não há dolo direto, dolo necessário, e tão-pouco dolo eventual49, não se encontram preenchidos, pelo que deve a Recorrente ser absolvida dos crimes de burla qualificada.
41.°A interpretação normativa dos artigos 217° e 218.° do CP, no sentido de que o incumprimento das cláusulas estipuladas verbalmente entre as partes, acordadas e aceites de livre e espontânea vontade, no âmbito de um contrato mútuo, mesmo que viciado na forma, integra um crime de burla, por se entender que uma das partes atuou com astúcia com o intuito de gerar um engano conducente a atos da outra parte que possam produzir um prejuízo patrimonial, quando a parte lesada [o mutuante] tinha total conhecimento da situação económico-financeira da parte mutuária, acede, acordou e concordou de livre e espontânea vontade ajudá-la, é contrária aos princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da indispensabilidade do Direito penal - ultima et extrema ratio do ius puniendi - e ao princípio da legalidade penal constitucional, estando, por isso, ferida de inconstitucionalidade material por violação dos artigos 18. °, n.° 2, e 29. °, n. ° 1 da CRP, e artigo 7. °, n.º 1 da CEDH.
(…)
A SUBSUNÇÃO DA RESOLUÇÃO CRMINOSA AO INSTITUTO DO CRIME CONTINUADO
48. ° Caso entenda o Tribunal ad quem que a conduta da Recorrente consigna a prática de 3 ou 2 crimes, devem subsumir-se ao instituto do crime continuado: n. ° 2 do artigo 30. ° do CP.
49.° O caso sub judice consigna uma pluralidade de condutas integrantes de uma mesma realidade criminógena, praticada num tempo e num espaço próximos e unos, lesiva de um mesmo bem jurídico e subsumida a um só crime e a uma só pena.
Isto é, 50.° Estamos perante uma unidade de facto ou uma unidade de ação do direito material que engloba processualmente uma diversidade de factos criminais [Cf. motivação de Direito [IV/c)].
51.° Os factos praticados entre junho e setembro de 2012 integram a lesão do mesmo bem jurídico - património — por meio do mesmo padrão homogéneo de ação [execução homogénea despoletada por uma mesma solicitação exterior, o que representa o mesmo processo e as mesmas pessoas51], e ocorreram de forma espácio-temporal aproximada [unidade de contexto situacional (afinidade de tempo e espaço da conduta [JUN/SET2012] e o exercício das suas funções de gerente bancária)].
52.° Os pressupostos objetivo ou de conexão objetiva e subjetivo ou de conexão subjetiva de um crime continuado de burla qualificada encontram-se preenchidos, diminuindo «sensivelmente a culpa» da Recorrente [Cf. motivação de Direito IV/c)].
53.° A interpretação normativa dos artigos 217, n. ° 1, 218. °, n. ° 1, conjugados com o artigo 30. °, n. ° 2, todos do CP, de que, estando preenchidos os elementos de conexão objetiva e subjetiva, uma vez que a ação ocorre num tempo e espaço uno, o agente e os ofendidos são os mesmos, o bem jurídico é o mesmo, e ação homogénea é dominada pela mesma situação exterior, não integra o um crime continuado de burla qualificada, gera uma dupla incriminação e dupla punição sobre a mesma unidade fáctico-jurídico-criminal, sendo suscetível de estar ferida de inconstitucionalidade material, por violação do princípio ne bis in idem, consagrado no artigo 29. °, n.° 5 da CRP e no artigo 4. ° do Protocolo n.° 7 Adicional à CEDH».
Deste modo, também o TRL, no Acórdão de 16/1/2020, recorrido para o Tribunal Constitucional, limita-se a corroborar a decisão de primeira instância, apreciando a aplicação do direito ao caso dos autos e não se pronunciando sobre qualquer questão de inconstitucionalidade normativa. Assim decidiu o TRL (cf. Acórdão de 16/1/2020, págs. 35 a 38, correspondentes a fls. 844 a 847 dos autos):
«Assente, deste modo, a matéria de facto, alega a recorrente não preencher a mesma os elementos típicos dos imputados crimes, pois que esta apenas revesta natureza civil e disciplinar.
Ora, como bem se demonstra na decisão recorrida, a factualidade dada como comprovada reveste inequívoca natureza criminal quanto a todos os imputados crimes.
Porém, relativamente ao crime de "abuso de confiança", pelo qual também foi a arguida condenada, o respectivo procedimento criminal haver-se-á de declarar extinto, por força do disposto no art.º 115.°, n.° 1 do Cód. Penal.
Efetivamente, dependendo de queixa o mesmo procedimento, como resulta do art.º 205.°, n.° 3 do Cód. Penal, os seus titulares tiveram conhecimento dos respectivos factos, pelo menos, em 24 de Setembro de 2012, pois que nesta data dirigiram à Caixa C. a exposição documentada nos autos (Fls. 4 e 6), onde esse conhecimento aparece claramente evidenciado.
Todavia, a queixa apenas foi apresentada na GNR em 16/04/2013, razão por que, havendo já decorrido os seis meses previstos no citado art.° 115.°, n.° 1, o respectivo direito haverá de ser declarado extinto.
Quanto aos crimes de "burla qualificada", mostram-se os mesmos preenchidos nos seus elementos típicos, como, fundada e criticamente, se demonstra na decisão recorrida, a qual, nesta parte, se sufraga nos seus termos e aqui se dá por reproduzida para os necessários efeitos.
É descabida, pois, ante a matéria de facto dada como comprovada, a arguição da existência, tão só, de uma relação jurídico-obrigacional de mútuo gratuito. A arguida, com o assumido e deliberado objectivo de enriquecimento próprio, ludibriou o assistente e seus pais, fazendo com que estes, actuando em prejuízo próprio, ante a convincente argumentação ardilosa pela mesma arguida usada, que conquistou a sua confiança, lhe disponibilizassem uma parte do seu património, o qual nunca veio a ser reposto por aquela.
Assim, determinando-se o número de crimes, aqui, pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime foi preenchido pela conduta do agente, conforme art.º 30.°, n.° 1 do Cód. Penal, poder-se-á dizer, à partida, que foram dois os crimes de burla praticados pela arguida/recorrente, e não um, como esta pretende ver reconhecido, pois que, ao longo de toda a realização ou execução criminosa, materializada nos vários atos, não persistiu o dolo ou a resolução inicial, isto é, não houve um único desígnio criminoso.
Como foi dito pelo Supremo Tribunal de Justiça, "embora a atuação delituosa se não esgote num acto único e instantâneo e se trate de uma atuação de carácter duradouro, prolongando-se no tempo, sem prejuízo da unidade do crime, desde que haja uma única resolução a presidir a toda esta atuação, não existe crime continuado, mas um só crime", o que, manifestamente, não é o caso dos autos.
De 1. a 17. dos "Factos provados" temos claramente assumido um desígnio criminoso, materializado numa conduta concretamente definida, fixada no tempo e com uma vítima escolhida.
De 18. a 25. já temos outra resolução criminosa a presidir à atuação da arguida, também diferente da anterior no tempo e na vítima, embora com o mesmo objetivo.
Está-se aqui, pois, perante uma pluralidade de resoluções, conducente, necessariamente, à possibilidade de concurso real de infracções ou de crime continuado, pelo qual também pugna a recorrente.
E poder-se-á ter como configurado, aqui, o invocado "crime continuado"?
Preceitua o art.º 30.°, n.° 2, do Cód. Penal que "constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada de forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente".
Ora, segundo Eduardo Correia, in "Direito Criminal", II vol., pág. 202, quando diversas condutas violam o mesmo tipo de crime, o número de crimes define-se pelo número de resoluções, sendo o critério temporal fundamental para se apurar se existiu uma ou mais resoluções a presidir aos vários atos.
Porém, o crime continuado, pressupondo, também, a existência de diversas resoluções, já as considera tomadas dentro de um circunstancialismo fáctico, ou quadro exterior, que, facilitando de forma considerável a renovação das posteriores e sucessivas resoluções, atenua a culpa do respectivo agente.
Para o mesmo distinto Prof. Eduardo Correia, in "Teoria do Concurso em Direito Criminal", Colecção Teses, Almedina - pág. 207 "aquilo que na continuação criminosa arrasta o agente para a reiteração é precisamente o facto de, com a primeira conduta, se amolecerem e relaxarem as reações morais ou jurídicas que o frenavam e inibiam". E, na procura de critérios padrão objetivos com vista à definição de casos-tipo de situações exteriores subsumíveis ao crime continuado, refere-se, precisamente, a circunstância de se voltar a verificar a mesma oportunidade que já foi aproveitada com êxito pelo agente.
Ainda segundo Eduardo Correia, ob. cit. "Concurso", 246: "quando um delinquente se encontra de novo ante uma determinada situação que, convidando à realização de um certo crime, já uma vez foi por ele aproveitada com êxito, há-de, sem dúvida, sentir-se fortemente solicitado a reiterar a sua conduta criminosa e só muito dificilmente se manterá no caminho direito".
Todavia, como o salienta Paulo Pinto Albuquerque em comentário ao Código Penal, "a execução no quadro de uma mesma situação exterior supõe a proximidade espácio-temporal das violações plúrimas. Por exemplo, não há crime continuado se o agente pratica o crime uma vez por semana ou uma vez por mês. A mediação de um período de tempo tão dilatado entre os factos criminosos permite ao agente mobilizar os factores críticos da sua personalidade, avaliar a sua anterior conduta de acordo com o Direito e distanciar-se da mesma. Não o fazendo, já não se depara com uma culpa sensivelmente diminuída, mas com um dolo empedernido no crime (...)".
Depois, sendo o crime continuado enformado por uma situação de culpa atenuada, que justifica uma punição menos severa, certo é que "a diminuição sensível da culpa do agente, tradutora de uma menor exigibilidade para que este atue de forma conforme ao direito, só existe quando essa tal circunstância exógena se lhe apresenta, nas palavras impressivas de Eduardo Correia, de fora, não sendo o agente o veículo através do qual a oportunidade criminosa se encontra de novo à sua mercê.
Sempre que as circunstâncias exógenas ou exteriores não surgem por acaso, em termos de facilitarem ou arrastarem o agente para a reiteração da sua conduta criminosa é de concluir pela existência de concurso real de crimes Também para o mesmo Paulo Pinto Albuquerque, ob. cit., "(...) a diminuição sensível da culpa só tem lugar quando a ocasião favorável à prática do crime se repete sem que o agente tenha contribuído para essa repetição. Isto é, quando a ocasião se proporciona ao agente e não quando ele ativamente a provoca. No caso de o agente provocar a repetição da ocasião criminosa (...) não há diminuição sensível da culpa. (...) Ao invés, a culpa pode até ser mais grave, por revelar firmeza e persistência do propósito criminoso (...)".
Assim sendo, reportados ao caso dos autos, ante o atrás exposto, é por demais manifesto ter a arguida/recorrente praticado os dois imputados crimes de "burla qualificada".
Como bem diz o Ministério Público na sua "resposta", "não vem provada a existência de qualquer circunstância exterior que motivasse a arguida a repetir a prática do crime de burla qualificada, por que foi condenada, diluindo-lhe consideravelmente a culpa. (...). Nenhuma ocasião se proporcionou à arguida que a tivesse induzido à prática repetida de crimes de burla qualificada, antes foi esta, de moto próprio e com um dolo intenso, que ocasionou premeditadamente cada uma das ocorrências".
Não merece reparos, pelo exposto, a decisão recorrida».
8. No caso dos presentes autos, não se mostra, assim, cumprido o requisito essencial dos recursos de fiscalização concreta de constitucionalidade relativo ao objeto normativo.
As duas questões submetidas pela recorrente à apreciação do Tribunal Constitucional não revestem uma dimensão normativa idónea para efeitos da pretendida fiscalização de constitucionalidade, já que o que está em causa é a interpretação e aplicação do direito infraconstitucional ao caso dos autos que a recorrente considera errada, em face dos elementos de facto trazidos ao processo. Pretende a recorrente ver sindicado o próprio ato de julgar, em função das circunstâncias do caso, o que não cumpre apreciar no âmbito de um recurso de fiscalização da constitucionalidade.
Ora, a fiscalização do Tribunal Constitucional destina-se a sindicar normas aplicadas na decisão recorrida como razão de decidir, mas não permite que se avalie tal decisão em si mesmo considerada, designadamente quanto à escolha dos elementos típicos da norma incriminadora que conduzem à verificação, pelo tribunal a quo, do tipo penal em causa. À qualificação da situação concretamente operada pelo Tribunal recorrido não pode o Tribunal Constitucional contrapor qualificação diversa, sob pena de se desvirtuar o sistema recursivo vigente.
O sistema português de fiscalização da constitucionalidade confere ao Tribunal Constitucional competência para exercer um controlo de constitucionalidade de natureza estritamente normativa – que exclui a apreciação da constitucionalidade de decisões, incluindo as decisões administrativas e judiciais –, sob pena de inadmissibilidade.
9. Pelo exposto, terá de se concluir pela ausência de objeto normativo idóneo das questões de constitucionalidade submetidas pela recorrente à apreciação do Tribunal Constitucional, termos em que não se pode conhecer do objeto do presente recurso.
E não estando preenchido um dos requisitos, essenciais e cumulativos, de que depende a admissibilidade do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, relativamente às duas questões de constitucionalidade que a recorrente pretende ver apreciadas, não se pode conhecer do objeto do presente recurso, sendo despiciendo aferir da observância dos demais.».
3. Notificada da Decisão Sumária n.º 247/2020, a recorrente apresentou reclamação para a conferência, ao abrigo do artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC, nos seguintes termos (cf. fls. 105-128):
«A., que é arguida e recorrente nos autos com processo à margem referenciado, notificada da decisão sumária de não admissibilidade do requerimento de recurso interposto para o Tribunal Constitucional, datada de 27 de abril de 2020, e com ela não se conformando, vem
Reclamar para a CONFERÊNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, nos termos do n.ºs 3 e 5 do artigo 78.º-A e do artigo 77.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, o que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:
EXCELENTÍSSIMOS SENHORES JUÍZES CONSELHEIROS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
IEnquadramento
A ora reclamante interpôs requerimento de recurso para o Tribunal Constitucional para fiscalização concreta da constitucionalidade de duas interpretações normativas violadoras de princípios e comandos constitucionais, cujo conteúdo e pressupostos se dão aqui por reproduzidos na íntegra.
A douta decisão sumária decidiu não conhecer do objeto do recurso por não estar «preenchido um dos requisitos, essenciais e cumulativos, de que depende a admissibilidade do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º do artigo 70.º da LTC», com os seguintes fundamentos:
«As duas questões submetidas pela recorrente à apreciação do Tribunal Constitucional não revestem uma dimensão normativa idónea para efeitos da pretendida fiscalização de constitucionalidade, já que o que está em causa é a interpretação e aplicação do direito infraconstitucional ao caso dos autos que a recorrente considera errada (…)».
«(…), a fiscalização do Tribunal Constitucional destina-se a sindicar normas aplicadas na decisão recorrida como razão de decidir, mas não permite que se avalie tal decisão em si mesmo considerada (…).
«O sistema português de fiscalização da constitucionalidade confere ao Tribunal Constitucional competência para exercer um controlo de constitucionalidade de natureza estritamente normativa – que exclui a apreciação da constitucionalidade de decisões, incluindo as decisões administrativas e judiciais –, sob pena de inadmissibilidade».
IIDos fundamentos da discordância quanto à decisão sumária
Com a devida vénia, não se acompanha a decisão sumária por a mesma não atender à essência das questões colocadas e por se entender que a interpretação das normas em causa, em especial da interpretação normativa ferida de inconstitucionalidade material se encontra desconforme à essência da interpretação
e aplicação concreta das normas e, por essa razão, dos princípios que regem o Direito, constitucionalmente consagrados.
Com a devida vénia, considera-se que é de refutar um dos argumentos centrais da decisão sumária, porque considera a Reclamante que as decisões judiciais, independentemente de qualquer natureza jurídica, assentam na interpretação e aplicação normativa de preceitos infraconstitucionais. Ao se suscitar a interpretação normativa efetuada pelo Tribunal que tomou a decisão, não se está a suscitar a fiscalização da decisão, mas a interpretação e aplicação estrita da norma aos factos que integram essa decisão. Defende a Recorrente que a decisão judicial é, acima de tudo, o resultado da subsunção das normas, sob um processo interpretativo e aplicativo – hermenêutico e exegético – aos factos, sob pena de esvaziarmos o sentido normativo-constitucional encrustado no artigo 374.º, n.º 2 do CPP, e o sentido normativo-constitucional do princípio da fundamentação [artigo 205.º da CRP], enquanto princípio garantia efetiva dos direitos dos sujeitos processuais intrínseco à nossa Constituição democrática, maximizado nos artigos 97.º, n.º 5 e 374.º, n.º 2 da CRP.
A medula jurídico-constitucional em causa é a violação clara do princípio da legalidade penal quanto ao enquadramento fáctico ao tecido jurídico-criminal e constitucional português legítimo, válido, vigente e efetivo e ao princípio da necessidade de intervenção do Direito penal – a conversão de um contrato de mútuo gracioso em crime de burla – e, a haver crime, a violação da proibição da dupla incriminação de uma mesma ação objetiva e subjetivamente conexionada que resulta a final numa dupla condenação por uma mesma unidade fáctico jurídica e, por esta razão, violação do princípio ne bis in idem.
Quanto à primeira questão de inconstitucionalidade material suscitada por violação princípio da legalidade penal constitucional e da necessidade da intervenção penal, consagrados nos artigos 18.º, n.º 2, e 29.º, n.º 1 da CRP, e artigo 7.º, n.º 1 da CEDH
– a interpretação e aplicação das normas dos artigos 217.º e 218.º do CP de que o incumprimento das cláusulas estipuladas verbalmente entre as partes, acordadas e aceites de livre e espontânea vontade, no âmbito de um contrato mútuo gracioso, mesmo que viciado na forma, integra um crime de burla, por se entender que uma das partes atuou com astúcia com o intuito de gerar um engano conducente a atos da outra parte que possam produzir um prejuízo patrimonial, quando a parte lesada [o mutuante] tinha total conhecimento da situação económico-financeira da ora Reclamante [a mutuária], acede, acordou e concordou de livre e espontânea vontade ajudá-la, integra o tipo legal de crime de burla qualificada –, a douta decisão sumária de que não integra um dos requisitos essenciais e cumulativos, nos termos da al. b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, não é de atender para a Recorrente, uma vez que a inconstitucionalidade das normas em causa foram suscitadas em sede de recurso interposto junto do Tribunal da Relação de Lisboa.
A Reclamante considera que a interpretação e aplicação normativa de que é de admitir que um contrato de mútuo seja convertido em crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º do CP, subverte a construção dogmática penal e jurídica positiva infra e constitucional da intervenção penal, cujos princípios da proporcionalidade – adequação da intervenção penal, necessidade e exigibilidade da mesma e a razoabilidade do meio crime e posterior pena –, da subsidiariedade dessa intervenção – em que não se encontra fundamentada que a opção pela ação civil por responsabilidade civil [que é o caso em causa] não se afigura suficiente para a garantir a efetiva tutela do bem jurídico património dos Assistentes – Caixa C., S. A., e B., D. e E. –, da indispensabilidade dessa intervenção penal e da pena, da fragmentariedade da tutela do bem jurídico lesado ou colocado em perigo de lesão, da ultima et extrema ratio da intervenção penal, se encontram feridos.
Desta forma a decisão do Tribunal a quo, onde fora suscitada esta questão de inconstitucionalidade material, e por não se ter pronunciado, assumindo que a integração dos factos de matéria civil enquanto matéria subsumida a tipos legais de crime, viola o princípio da proibição do excesso da intervenção criminal, consagrado no n.º 2 do artigo 18.º da CRP, e, como não se encontram preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do tipo incriminador, como se encontra exarado ao longo do recurso interposto junto do Tribunal da Relação de Lisboa, viola o princípio da legalidade penal constitucional, consagrado no artigo 29.º, n.ºs 1 e 3 da CRP.
O Tribunal a quo, na linha do Tribunal de Primeira Instância, considera que os factos dados como provados integram um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º do CP. Mas dos factos dados como provados resulta que o assistente B. sabia da situação financeira da ora Reclamante, acedeu e concordou ajudá-la financeiramente pelo método descritos nos autos.
Este acordo tem relevância jurídico-civil, por ser um contrato de mútuo gratuito viciado quanto à forma.
A situação fáctica, no mínimo quanto a B. e a manter-se factualidades criminais e incriminações distintas, não tem enquadramento jurídico-criminal, mas sim jurídico-civil: artigos 1142.º a 1151.º do Código Civil. Há uma interpretação e aplicação estrita das normas em clara violação com comandos constitucionais.
Com a devida vénia, o Tribunal a quo, na linha do Tribunal de Primeira Instância, ao considerar que estão preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do tipo criminal de burla qualificada, no global e muito em especial quanto ao ofendido B., ao subsumir factos à norma – interpretar e aplicar em concreto a norma penal –, procede, no entender da Reclamante e no mínimo, a uma interpretação extensiva in malam partem dos artigos 217.º e 218.º da CRP, em plena violação do princípio da legalidade penal constitucional, consagrado no artigo 29.º da CRP, e da proibição do excesso da intervenção penal com referência normativa ao caso concreto, consagrado no artigo 18.º, n.º 2 da CRP. Tal interpretação e aplicação normativa geram, também, uma violação do artigo 18.º, n.º 2 da CRP por instrumentalizar o Direito penal como meio de coação para os mutuários que não cumprem um contrato de mútuo gratuito, violando-se o princípio da necessidade da intervenção penal e negando-se a dimensão kantiana do nosso Direito: o ser humano [o homem] é um fim em si mesmo 1[1 Emanuel Kant (2008). Fundamentação da Metafísica dos Costumes. Tradução do Grundlegung zur Metaphysik der Sitten de Paulo Quintela. Lisboa: Edições 70, pp. 70-73] e não uma coisa ou um objeto funcionalizado ou instrumentalizado 2[2 O Direito penal não pode funcionar como o salvo conduto ou como a eficaz tábua de resolução da inoperância de outras áreas jurídico-científicas, como parece ser o caso.]
A questão em causa, com a devida vénia, contrariamente ao afirmado pela decisão sumária, detém verdadeira dimensão normativa, porque a subsunção fáctica à norma assenta numa interpretação e aplicação normativa, cuja essência se aprecia e fiscaliza por meio da fundamentação, uma garantia constitucional de dimensão material que não pode dissociar-se da razão base da suscitação: interpretar e aplicar aquelas normas – artigos 217.º e 218.º do CP – a factos que integram uma natureza jurídico-civil e não jurídico-criminal, no mínimo quanto ao B., violando-se o princípio da legalidade penal constitucional e da proibição do excesso da intervenção do Direito Penal, consagrados nos artigos 29.º, n.º 1 e 18.º, n.º 2, da CRP e artigo 7.º da CEDH. Sendo, quanto a este ponto de admitir o recurso como manifestação efetiva de um processo equitativo e justo, uma vez que a Recorrente considera que se está, assim, perante uma inidoneidade do objeto do recurso.
Quanto à segunda questão de inconstitucionalidade material suscitada, por violação do princípio ne bis in idem, consagrado no artigo 29.º, n.º 5 da CRP e no artigo 4.º do Protocolo n.º 7 Adicional à CEDH – a interpretação normativa de que, quando uma ação ocorre num tempo e espaço uno, o agente e os ofendidos sãos os mesmos, o bem jurídico é o mesmo, e ação homogénea é dominada por uma mesma situação exterior [basta que a decisão condenatória se baseia no passado e no exercício de funções bancárias à data dos factos], não integra um crime continuado de burla qualificada, nos termos conjuntos do artigo 30.º, n.º 2, 217.º e 218.º, todos do CP, mas sim uma dupla incriminação e merecedora de uma dupla punição sobre a mesma unidade fáctico-jurídico-criminal –, a douta decisão sumária de que não integra um dos requisitos essenciais e cumulativos, nos termos da al. b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC não é de atender para a Recorrente, uma vez que a inconstitucionalidade das normas em causa foram suscitadas em sede de recurso interposto junto do Tribunal da Relação de Lisboa.
Com a devida vénia, sem que tenha também debelado esta questão de inconstitucionalidade suscitada, o Tribunal a quo argumentou doutrinariamente as razões do afastamento do instituto do crime continuado no caso sub judice, quando, na verdade e no que diz respeito ao tempo e espaço, a doutrina divide-se, tendo optado pela teoria mais restritiva, e as interpretações efetuadas no que diz respeito aos factos que foram considerados como integrantes de crimes de burla qualificada são contrárias ao sentido normativo-constitucional do artigo 29.º, n.º 5 da CRP quando avocado o artigo 30.º, n.º 2 do CP: a intervenção penal em concreto deve evitar que uma mesma unidade fáctica, integrante de um mesmo objeto processual, de um mesmo pedaço da vida 3[3 Cfr. Na linha de Beling, A. Castanheira Neves (1968). Sumários de Processo Penal. Coimbra, p. 1994] criminógeno – encrustado numa mesma identidade, unidade e consumptividade próprias de uma unidade ou conexão objetiva e subjetiva 4[4 Jorge de Figueiredo Dias (2007). Direito Penal – Tomo I. 2.ª Edição. Coimbra: Coimbra Editora, pp. 1030 e ss.] -, seja duplamente incriminada e duplamente punida, porque são um mesmo e único crime: um crime continuado de burla qualificada.
Estamos perante uma interpretação e aplicação estrita das normas dos artigos 217.º e 218.º em conjunto com o artigo 30.º, n.º 2 do CP em sentido contrário ao artigo 29.º, n.º 5 da CRP e ao artigo 4.º do Protocolo n.º 7 Adicional à CEDH.
O instituto do crime continuado reflete, também, uma das razões de política criminal 5[5 Veja-se, neste sentido, JORGE DE FIGUEIREDO DIAS. Direito Penal – Tomo I…, 2.ª Edição, p.1208. Neste mesmo sentido se pode ler EUGENIO RAUL ZAFFARONI, ALEJANDRO ALAGIA e ALEJANDRO SLOKAR. Derecho Penal. Parte General. 2.ª Edição. Buenos Aires: EDIAR, 2002, pp. 860-862; assim como CEZAR ROBERTO BITTENCOURT. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. 14.ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 645.] de ordem dogmática, que se centra nos fins de prevenção no respeito pela legalidade e proporcionalidade da pena: a admitir cada uma das realizações criminais em separado, como foi condenada e, mesmo assim, decidido, gerar-se-ia uma injusta punição para a Reclamante com uma pena desproporcional advinda de um concurso efetivo de crimes subsumível tão-só ao cúmulo jurídico [artigo 30.º, n.º 1 e 77.º ambos do CP]. O caso sub judice representa o contrário desta aceção e integra uma dupla incriminação pela mesma factualidade criminal, violando-se o princípio ne bis in idem, consagrado no artigo 29.º, n.º 5 da CRP, cuja consequência final é uma pena desproporcional.
Com a devida vénia, considera-se que também neste ponto o Tribunal a quo procedeu a uma interpretação e aplicação da norma dos artigos 30.º, n.º 2– instituto do crime continuado –, 217.º e 218.º do CP. Mas, ao afastar a sua aplicação ao caso sub judic e, interpreta e aplica-o em confronto direto com o sentido normativo-constitucional do artigo 29.º, n.º 5 da CRP.
A Reclamante entende, pois, que a decisão de afastamento da aplicação do artigo 30.º,n.º 2 do CP assenta numa interpretação e aplicação normativa conducente ao concurso efetivo de crimes quando na essência da ratio iuris a decidir por meio da interpretação e aplicação normativa se está perante uma realidade fáctico-jurídica subsumível ao instituto do crime continuado. Está em causa, não a decisão em si mesma, mas a interpretação e aplicação estrita das normas dos artigos 217.º, 218.º e 30.º, n.º 2 do CP em sentido contrário ao princípio ne bis in idem, consagrado no artigo 29.º, n.º 5 da CRP e no artigo 4.º do Protocolo n.º 7 Adicional à CEDH.
Em suma, apreciadas as inconstitucionalidades das supracitadas normas pelo Tribunal Constitucional arguidas pela Reclamante, objeto idóneo deste recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade, conduzirão, necessariamente, à absolvição da mesma por inexistência de crime de burla qualificada, mas de uma situação subsumível a uma ação de responsabilidade civil contratual, e, caso assim não se entenda, conduzirão à subsunção da realidade fáctica a uma unidade fáctico-jurídica – crime continuado – do qual resultará uma diminuição considerável da pena aplicada por existir uma clara diminuição da culpa.
IIIConclusão
NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO,
Deve a presente reclamação ser julgada procedente e, em consequência, ser revogada a decisão sumária proferida pela Meritíssima Juíza Conselheira Relatora, determinando-se, em consequência, a admissão do requerimento de recurso, que foi interposto pela Reclamante para o Tribunal Constitucional.
E ASSIM, ILUSTRES SENHORES JUIZES CONSELHEIROS DO TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL, SERÁ FEITA A TÃO CARA E HABITUAL JUSTIÇA.».
4. O representante do Ministério Público neste Tribunal, notificado da reclamação deduzida no processo em epígrafe, pronunciou-se no sentido do indeferimento da mesma, com os fundamentos seguintes (cf. fls. 958-961):
«1º
Pela douta Decisão Sumária n.º 247/2020, não se conheceu do objecto do recurso interposto para o Tribunal Constitucional por A., ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC).
2º
Perante o Tribunal Constitucional, como se pode ver pelos pontos 6.1 e 6.2, da douta Decisão Sumária, a recorrente identificou as seguintes questões de constitucionalidade:
“
6.1 A primeira questão – reportada ao artigos 217.° e 218.° do CP – é assim enunciada:
«A Recorrente pretende ver apreciada a inconstitucionalidade das normas previstas nos artigos 217.° e 218.° do CP, na dimensão interpretativa normativa segundo a qual é admissível e lícito ao Tribunal integrar como crime de burla qualificada o incumprimento das cláusulas verbalmente estipuladas entre as partes, acordadas e aceites de livre e espontânea vontade, no âmbito de um contrato de mútuo com vício de forma.»
Isto já que a recorrente considera que:
«a interpretação normativa dos artigos 217.° e 218.° do CP, no sentido de que o incumprimento das cláusulas estipuladas verbalmente entre as partes, acordadas e aceites de livre e espontânea vontade, no âmbito de um contrato mútuo, mesmo que viciado na forma, integra um crime de burla, por se entender que uma das partes atuou com astúcia com o intuito de gerar um engano conducente a atos da outra parte que possam produzir um prejuízo patrimonial, quando a parte lesada [o mutuante] tinha total conhecimento da situação económico-financeira da parte mutuária, acede, acordou e concordou de livre e espontânea vontade ajudá-la, é contrária aos princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da indispensabilidade do Direito penal — ultima et extrema ratio do ius puniendi — e ao princípio da legalidade penal constitucional, estando, por isso, ferida de inconstitucionalidade material por violação dos artigos 18.°, n.° 2, e 29.°, n.° 1 da CRP, e artigo 7.°, n.° 1 da CEDH.»
6.2 A segunda questão – reportada aos artigos 217.°, n.° 1, e 218.°, n.° 1, conjugados com o artigo 30.°, n.° 2, do CP – é assim formulada:
«A Recorrente pretende ver apreciada a inconstitucionalidade das normas previstas nos artigos 217.°, n.° 1, e 218.°, n.° 1, conjugados com o artigo 30.°, n.° 2, todos do CP, na dimensão normativa de que, estando preenchidos os elementos de conexão objetiva e subjetiva, uma vez que a ação ocorre num tempo e espaço uno, o agente e os ofendidos são os mesmos, o bem jurídico é o mesmo, e ação homogénea é dominada pela mesma situação exterior, não integra um crime continuado de burla qualificada.»
Segundo a recorrente,
«a interpretação normativa dos artigos 217, n.° 1, e 218.°, n.° 1, conjugados com o artigo 30.°, n.° 2, todos do CP, de que, estando preenchidos os elementos de conexão objetiva e subjetiva, uma vez que a ação ocorre num tempo e espaço uno, o agente e os ofendidos são os mesmos, o bem jurídico é o mesmo, e ação homogénea é dominada pela mesma situação exterior, não integra o um crime continuado de burla qualificada, gera uma dupla incriminação e dupla punição sobre a mesma unidade fáctico-jurídico-criminal, está ferida de inconstitucionalidade material, por violação do princípio ne bis in idem, consagrado no artigo 29.°, n.° 5 da CRP e no artigo 4.° do Protocolo n.° 7 Adicional à CEDH.»”
3º
Perante esta identificação do objecto do recurso, consignou-se na douta Decisão Sumária:
“
7. Do enunciado de cada uma das questões de constitucionalidade submetidas pela recorrente à apreciação do Tribunal Constitucional decorre, com evidência, não constituírem as mesmas um objeto normativo idóneo para a requerida fiscalização da constitucionalidade. Com efeito, pese embora formalmente as questões sejam formuladas por referência a uma pretensa «interpretação normativa» ou «dimensão normativa» dos artigos 217.º e 218.º do Código Penal (primeira questão) ou dos artigos 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 1 conjugados com o artigo 30.º, n.º 2 do mesmo Código (segunda questão), certo é que as mesmas questões não são dissociáveis das concretas circunstâncias de facto que a recorrente pretende ver decididas de modo diverso, sustentando não consubstanciarem aquelas o tipo penal pela qual foi condenada («crime de burla qualificada») e, bem assim, em qualquer caso, corresponderem à qualificação de «crime continuado».
4.º
Tendo a questão de constitucionalidade sido suscitada perante a Relação de Lisboa, que proferiu o acórdão recorrido, sensivelmente da mesma forma, entendeu-se que não havia sido adequadamente suscitado.
5.º
Naturalmente que, assim sendo, a Relação de Lisboa quando apreciou as invocadas inconstitucionalidades não o fez numa perspectiva de inconstitucionalidade de natureza normativa.
6.º
Os argumentos constantes da reclamação em nada abalam os fundamentos da decisão reclamada e se do ponto de vista teórico a questão da distinção entre aplicação e interpretação de uma norma se pode revestir de alguma complexidade, no caso nem sequer estamos numa dessas situações de fronteira o que a descrição das circunstâncias concretas que é feita na reclamação apenas confirma.
7.º
Pelo exposto, deve indeferir-se a reclamação.».
Cumpre apreciar e decidir.