0739/16 - Supremo Tribunal Administrativo

I- As entidades adjudicantes podem fixar os requisitos mínimos de capacidade, designadamente de capacidade técnica, que estimem indispensáveis para a boa execução do objecto do contrato, sendo certo que a lista do artigo 165.º do CCP é apenas exemplificativa.

II- Nos termos do n.º 1 do artigo 165.º do CCP, os “requisitos mínimos de capacidade técnica (…) devem ser adequados à natureza das prestações objecto do contrato a celebrar”.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- Relatório

1. A………., S.A., (A…………), identificada nos autos, recorreu para este Supremo Tribunal do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), de 07.04.16 (fls. 1260 a 1303), que negou provimento ao recurso interposto da sentença do TAF de Sintra, de 30.10.14, confirmando-a (fls. 1010 a 1024).

A presente acção foi interposta inicialmente no TAF de Sintra, tendo este proferido decisão pela qual julgou totalmente improcedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pela Autora, ora recorrente A…….., contra a Ré, ora recorrida, ENTIDADE DE SERVIÇOS PARTILHADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA I.P (ESPAP), e a contra-interessada B………, S.A. (B………) e outras, acção relativa ao “concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo-quadro para a prestação de serviços de vigilância e de segurança”, e, em consequência, deliberaram: “1) Não anular o Concurso em questão, mantendo o mesmo na Ordem Jurídica; 2) Não anular a deliberação em questão, mantendo-a na Ordem Jurídica; 3) Não condenar a Ré a eliminar o requisito técnico em questão; 4) Absolver a Ré e as Contra-interessadas de todos os pedidos formulados pela Autora”.

1.1. A recorrente apresentou alegações, concluindo, no essencial, do seguinte modo (fls. 1390 a 1399):

“I- Na presente revista, suscitam-se as seguintes questões:

A) Num concurso limitado dividido em lotes, uma entidade que tenha impugnado a decisão de qualificação quanto a vários lotes, incluindo aqueles a que não apresentou candidatura, carece de legitimidade para o fazer quanto a estes últimos quando a impossibilidade de apresentação de candidatura decorreu precisamente da falta de preenchimento de um requisito cuja ilegalidade vem invocar?

B) É legal e legítimo exigir como requisito de capacidade técnica a prática pelo candidato de determinado preço mínimo? É legítimo considerar que tal exigência se mostra justificada por, como entendeu o tribunal a quo, corresponder ao preço constante da recomendação da ACT de 2012?

C) É legal uma aferição meramente formal do cumprimento pelo candidato dos requisitos de qualificação mediante a análise da letra dos documentos da candidatura? É legal a exclusão imediata de um candidato exclusivamente com base na forma como os documentos foram redigidos, sem um prévio pedido de esclarecimentos, ainda por cima quando os documentos em causa são da autoria de terceiros?

II- As três questões suscitadas são susceptíveis de se repetir num número elevado de casos futuros, sendo a enunciada na alínea B) ainda relevante para o mercado público da segurança privada, sendo os nossos tribunais superiores, inclusive, o Supremo Tribunal Administrativo decidido já pela ilegalidade da imposição de um preço mínimo para os serviços de segurança privada, concretamente, o preço constante da Recomendação da ACT.

III- Estão, por conseguinte, preenchidos os pressupostos da admissibilidade da revista, pelo que deverá a mesma ser admitida (cf. artigo 150° n.° 1 do CPTA)

IV- O bem jurídico que a recorrente defende na presente acção é o seu interesse em participar plenamente, em todos os lotes, em procedimento tendente à celebração de acordo quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança,

V- Interesse que foi lesado por um requisito de qualificação ilegal que a impossibilitou de apresentar candidatura em certos lotes e que determinou a sua exclusão de outros.

VI- A eliminação do requisito ilegal traz à recorrente um benefício concreto traduzido na sua possibilidade real de participar plenamente no procedimento para a celebração do acordo quadro acedendo, pois, ao mercado público da segurança em toda a sua dimensão.

VII- E é, precisamente, aqui que reside a legitimidade da recorrente no que respeita a todos as lotes do concurso, mesmo aqueles a que, por força do requisito ilegal, não se candidatou.

VIII- O artigo 55º n.º 1 al. a) do CPTA permite que se possa recorrer a juízo sem ser titular da relação jurídica administrativa donde emerge a lesão, bastando que o interessado tenha interesse directo e pessoal;

IX- O que está em consonância com o artigo 268º n.º 4 da Constituição que garante a todos os interessados a tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos;

X- Para além de que, no que respeita aos pressupostos processuais e como o Supremo Tribunal Administrativo tem entendido em diversos arestos, a lei deve ser interpretada de modo a privilegiar o acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efectiva, por força dos princípios antiformalista e pro actione;

XI- Estando, por esse motivo, vedado ao intérprete uma interpretação restritiva do que se deve entender por interesse directo e pessoal, sob pena de se restringir o acesso à tutela jurisdicional efectiva constitucionalmente consagrada.

XII- O direito comunitário impõe uma interpretação ampla e generosa, já que o artigo 10 n.º 3 das directivas «meios contenciosos» reconhece legitimidade pelo menos a qualquer pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter um determinado contrato de fornecimento público ou de obras públicas e que tenha sido ou possa ser lesada por uma violação».

XIII- Assim, o Acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento ao decidir pela ilegitimidade activa da recorrente no que respeita aos lotes relativamente aos quais não apresentou candidatura, e assim violou o disposto no 55º n.º 1 al. a) do CPTA, no artigo 1º n.º 3 das Directivas «meios contenciosos» e os princípios da tutela jurisdicional efectiva, antiformalista e pro actione.

XIV- A capacidade técnica afere-se através das características dos candidatos, nomeadamente, experiência curricular (cf. artigo 165º n.º 1 do CCP), experiência essa que nada tem com o preço cobrado pela prestação de serviços

XV- Uma empresa pode prestar exactamente os mesmas serviços que outra e cobrar pelas mesmas um preço inferior, não se podendo obviamente concluir que possui menos experiência do que aquela outra.

XVI- O requisito «experiência» tal como foi definido no artigo 8º do programa é ilegal porquanto não respeita à capacidade técnica dos candidatos, violando, por isso, o artigo 165º n.º 1 do CCP

XVII- E violando também os princípios da concorrência, da igualdade e da proporcionalidade, na medida em que determinou uma redução drástica do universo dos co-contratantes do acordo quadro sem razão que a justifique e, consequentemente, a legalize.

XVIII- A Autoridade da Concorrência teve já ocasião de se pronunciar sobre a Recomendação da ACT tendo, em 7 de Janeiro de 2016, recomendado a esta entidade a sua revogação pelo impacto restritivo que tem na concorrência a publicitação de um preço mínimo a praticar no sector da prestação de serviços de segurança (cf. documento n.º 1 junto)

XIX- A imposição de um preço mínimo induz o alinhamento de preços ‘por cima”, com claro prejuízo para a entidade adjudicante (cf. parecer de Nuno Ruiz junto como documento n.º 2)

XX- O preço mínimo fixado pela ACT tem como base estruturas e componentes de custos acordados entre associações representativas dos trabalhadores e de empresas concorrentes pelo que estamos perante comportamentos que podem ser qualificados como acordos entre empresas ou como decisões de associações de empresas, que têm por objecto a fixação, de forma directa ou indirecta, dos preços mínimos da prestação dos serviços por parte dos associados o que constitui uma violação grave dos artigos 101º do TFUE (cf. parecer de Nuno Ruiz junto como documento n.º 2)

XXI- O resultado prático da Recomendação da ACT é a criação de um ambiente em que as empresas mais competitivas não podem aproveitar essa vantagem (cf. parecer de Nuno Ruiz junto como documento n.º 2)

XXII- O preço mínimo determinado pela ACT não decorre da lei porque a Recomendação contempla custos que não estão fixados por lei nem por instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e, porque, mesmo no que respeita aos custos fixados por lei, os operadores económicos podem reduzi-los através de diversas formas de alocação e diluição mas também por poderem beneficiar de medidas de apoio à contratação que reduzem os custos com o pessoal (v.g. salários e segurança social) (cf., neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 7 de Janeiro de 2016, proferido no processo 01021/15, disponível em www.dgsi.pt.

XXIII. A liberdade de gestão empresarial consagrada no artigo 61º n.º 1 da Constituição determina a liberdade de definição pelos operadores económicos dos preços propostos em procedimentos de contratação pública, liberdade que não pode ser restringida pelas entidades adjudicantes mediante a imposição da prática de preços mínimos (cf., neste sentido, Acórdãos do STA de 3 de Dezembro de 2015, proferido no processo 0657/15. de 16 de Dezembro de 2015, proferido no processo 01047/15 e de 28 de Janeiro de 2016, proferido no processo 01255/15, disponíveis em www.dgsi.pt

XXIV- O artigo 61º n.º 1 da Constituição só habilita a própria Constituição e a lei como instrumentos legítimos de modelação e de restrição do direito fundamental de iniciativa económica privada e das suas três manifestações nucleares (o direito de criar uma empresa, de a gerir e de exercer a respectiva actividade).

XXV- Não há no Código dos Contratos Públicos disposição que imponha que o preço duma prestação de serviços deva corresponder a um determinado valor mínimo ou ser igual ou superior aos custos inerentes à prestação do serviço em causa.

XXVI- Pelo que as entidades adjudicantes, nas peças procedimentais, não podem incluir regras que restrinjam a liberdade de gestão empresarial que assiste aos operadores económicos e/ou a concorrência como sejam as que imponham a obrigação de praticar preços mínimos (cf. artigo 132º n.º 2 do CCP).

XXVII- Impor como requisito de acesso ao procedimento que o candidato tenha praticado um preço mínimo (ainda para mais num concurso para a celebração de um acordo quadro que impede o acesso aos contratos celebrados ao seu abrigo a quem não seja parte nesse acordo quadro) restringe manifestamente a concorrência;

XXVIII- Pois leva à exclusão dos operadores económicos concorrencialmente mais apetrechados que praticam preços mais baixos;

XXIX- E levará, no futuro, ao alinhamento dos preços em alta no mercado da segurança, pois os operadores económicos, que não o tenham feito até aqui (designadamente, os excluídos do acordo quadro), irão certamente (é de presumir que o façam) aumentar os preços que praticam para atingir o preço mínimo exigido e poder, assim, aceder aos futuros acordos quadro e consequentemente ao mercado público da segurança.

XXX- À exigência da prática de um preço mínimo como requisito de qualificação é, pois, manifestamente violadora do princípio da concorrência.

XXXI- E não serve para aferir da experiência dos operadores económicos:

i. Porque não se pode concluir que o operador que cobra preços mais altos tenha mais experiência do que aquele que cobra preços mais baixos;

ii. Só por absurdo se pode considerar válida a conclusão de que o candidato que presta serviços a dois clientes no valor de 250.000€ cada um tem menos experiência do que aquele que prestou os mesmos serviços a um único cliente no valor de 500.000€;

iii. Os serviços objecto do concurso não diferem de características consoante a região onde sejam prestados, não constituindo a sua prestação em determinada região uma mais-valia em termos de experiência.

XXXII- O requisito «experiência» é ilegal por violação do artigo 165º n.ºs 1 e 5 do CCP e dos princípios da concorrência, da igualdade e da proporcionalidade.

XXXIII- Ao não entender assim, violou o Acórdão recorrido, e de forma grosseira, tais disposições legais e tais princípios.

XXXIV- As declarações que os candidatos devem apresentar nos termos do artigo 110 alínea d) do programa são elaboradas e assinadas pelos clientes.

XXXV- O programa prevê a prestação de esclarecimentos pelos clientes acerca do conteúdo das declarações por si prestadas (cf. Anexo III).

XXXVI- O modelo a que as declarações dos clientes tinham que obedecer não era totalmente fechado, deixando em aberto a enunciação dos serviços prestados.

XXXVII- É, assim, inaceitável que o júri tenha desconsiderado as declarações dos clientes da recorrente porque das mesmas não constavam as palavras que o júri, ex novo, após a apresentação das candidaturas, entendeu que delas deviam constar, excluindo automaticamente, a candidatura da Autora nos lotes 8, 10 a 14, 18 a 22, 24 e 25.

XXXVIII- É o próprio artigo 178º n.º 2 do CCP que impõe que a averiguação do preenchimento pelos candidatos do requisito mínimo de capacidade técnica exigido no programa do concurso deve ser uma averiguação material e não formal.

XXXIX- E o artigo 184º n.º 2 alínea 1) do CCP só prevê a exclusão das candidaturas quando os candidatos «não preenchem os requisitos mínimos de capacidade técnica ou de capacidade financeira».

XL- A exclusão da recorrente foi feita ao arrepio das normas do artigo 178º n.º 2 e 184º n.º 2 alínea 1) do CCP e ao arrepio das próprias regras concursais que, por um lado, não impõem que a descrição dos serviços prestados seja feita da forma que o júri resolveu impor a posteriori e que, por outro lado, exigem experiência em «serviços semelhantes», não tendo, assim, a experiência do candidato que se verificar em prestações de serviços com objecto exactamente igual ao do presente concurso.

XLI- Se as declarações dos clientes não estavam elaboradas da forma que o júri afinal queria, devia ter pedido esclarecimentos como procedimentalmente estava previsto e lhe era exigível pelo princípio da concorrência, do favor do procedimento, dos concorrentes e das propostas, do inquisitório, da eficiência, da igualdade e da legalidade do procedimento.

XLII- Porém, o Júri ignorou estes princípios e o tribunal a quo também, acabando por proceder igualmente a uma análise meramente formal das declarações concluindo pela validade da exclusão da recorrente sem ter factualidade bastante que lhe permita concluir pela sua falta de capacidade técnica.

XLIII- E, incompreensivelmente e, uma vez mais, sem ter factualidade que lhe permita um tal juízo, e mesmo extravasando o objecto dos presentes autos, o tribunal a quo concluiu que a recorrente também devia ter sido excluída nos lotes em que foi admitida porque «cometeu falsas declarações»;

XLIV- O que, para além de constituir nulidade por excesso de pronúncia (cf. artigo 615º n.º 1 alínea d) do CPC);

XLV- Constitui uma decisão manifestamente errada porque assente num juízo sem sustentação fáctica e, como tal, manifestamente despropositado, injusto e atentatório da credibilidade, do prestígio e do bom nome da recorrente.

XLVI- A exclusão da candidatura da recorrente é ilegal porque violadora do programa, designadamente do seu anexo III e dos princípios da transparência, da concorrência, do favor do procedimento, dos concorrentes e das propostas, do inquisitório, da eficiência, da igualdade, da legalidade da procedimento e da proporcionalidade.

XLVI- Ao decidir pela validade da exclusão da candidatura da recorrente, violou o Acórdão recorrido a programa e os citados princípios.

Termos porque deverá o presente recurso ser admitido a, a final, ser julgado integralmente procedente.”

1.2. A recorrida ESPAP produziu contra-alegações, que concluiu desta forma (fls. 1483 a 1485):

“A) No caso vertente, as questões jurídicas suscitadas pela Recorrente não justificam a intervenção desse Colendo Supremo Tribunal, porquanto a exclusão da Recorrente no Concurso lançado pela aqui Recorrida deve-se, exclusivamente, ao incumprimento manifesto de regras de candidatura previamente exigidas num determinado procedimento pré-contratual.

B) Em casos semelhantes de exclusão de candidaturas por violação de regras procedimentais, os tribunais superiores da jurisdição administrativa têm decidido de forma uniforme e reiterada, à luz do CCP, que estão em causa verdadeiros atos vinculados dos júris e, a final, das entidades adjudicantes.

C) Assim sendo, não estamos perante uma situação que, atenta a sua “relevância social e jurídica”, assuma “importância fundamental” e que, por isso, exija a intervenção desse Venerando Supremo Tribunal, porquanto, não só a controvérsia “artificialmente” gerada pela Recorrente apresenta a mínima capacidade de expansão, como também o douto acórdão recorrido não padece de qualquer erro de direito, e muito menos ostensivo, que justifique, porventura, uma alteração do sentido decisório.

D) Em face do exposto, e atendendo a que não se verificam os pressupostos exigidos no artigo 150.º, n.º 1, do CPTA, não deve ser admitida a presente revista.

Caso assim não se entenda, o que se admite como mera hipótese, sem, porém, conceder, sempre se dirá que,

E) Não merece qualquer censura a douto acórdão recorrido de 07.04.2016, que, negando provimento ao recurso jurisdicional interposto pela ora Recorrente, confirmou a douta decisão proferida em 1ª instância.

F) Conforme resulta inequívoco do douto acórdão recorrido, “(...) ocorre ilegitimidade parcial da A……….” por o requisito cuja ilegalidade se vem invocar – o constante do artigo 8.º do PC – se ter tornado “(...) inimpugnável relativamente a lotes a que a ora Recorrente A………. não apresentou candidaturas”, “sendo apenas destinatários da deliberação impugnada quanto aos lotes 1, 7, 15 a 17 e 23 (a que a A……….. não apresentou candidatura) os candidatos que a eles apresentaram candidatura, não o tendo feito a A……….., ela não é parte na relação material controvertida”;

G) Assim, inexiste qualquer interesse direto e pessoal que legitimasse a Recorrente a sindicar em tribunal a decisão de exclusão ou a regras do procedimento, posto que os lotes a que não concorreu não lhe dizem respeito, não sendo afetada por quaisquer decisões que nos mesmos sejam tomadas.

H) Nestes termos, inexiste qualquer erro de julgamento no douto acórdão recorrido, especificamente no segmento em que julgou a Recorrente parte ilegítima para “(...) formular em juízo a respectiva condenação da ESPAP na qualificação (...)” aos lotes a que não concorreu;

I) Por outro lado, ficou demonstrado em juízo que as exigências fixadas no “PC”, relativamente ao requisito de capacidade técnica (cfr. artigo 8.º), nada têm de infundado ou de injustificado, ancorando-se até no próprio princípio da concorrência, porquanto permitem a presença de empresas de prestação de serviços de vigilância e segurança de dimensão inferior no acordo quadro e, desse modo, fomentam uma concorrência efetiva e sã entre operadores de mercado.

J) No caso concreto, a configuração dada ao procedimento justifica-se precisamente pelos princípios da igualdade e da concorrência, sem perder de vista a conformação pelo interesse público posto a cargo da Recorrida, sem que daí resulte qualquer (manifesta) invalidade.

K) A fixação do requisito experiência por referência a um valor mínimo, em cada uma das diferentes zonas geográficas, permite aferir da capacidade dos candidatos para uma prestação de serviço de qualidade, minimizando os riscos de incumprimento contratual em fase de execução dos contratos celebrados ao abrigo do acordo quadro.

L) No douto acórdão recorrido procedeu-se a uma análise do valor da experiência exigida quer para os lotes regionais, quer para os lotes nacionais, tendo-se ali concluído que, em ambos os casos, os valores indicados “correspondem a um mínimo exigível”, tendo julgado improcedentes “os vícios assacados pela Recorrente A.……. às normas do concurso ínsitas no artigo 8º do PC”.

M) Salienta-se, porém, que a configuração dada ao Procedimento insere-se na margem de livre decisão da Recorrida, exigindo desta uma atuação, não apenas discricionária, mas também concretizadora de conceitos verdadeiramente indeterminados, sendo que só em situações de manifesta desconformidade das decisões adotadas conformadoras do procedimento com o bloco legal aplicável seria lícito ao Tribunal invalidar essa atuação.

N) In casu, não se verifica a ofensa de algum princípio constitucional fundamental, a existência de erro manifesto ou a inobservância de qualquer aspeto vinculado, o que, na realidade, a Recorrente não demonstrou e nem sequer o invocou, como o Tribunal assim não deu por provado.

O) A pronúncia da Autoridade da Concorrência constitui uma mera recomendação, não tendo, até ao momento, a ACT emitido qualquer pronúncia sobre a mesma, pelo que a Recomendação da ACT de 2012 se mantém, plenamente, válida.

P) A pronúncia da Autoridade da Concorrência é datada de 07.01.2016, ao passo que o Procedimento em causa foi lançado em novembro de 2013, pelo que eventuais alterações dos comandos expressos na Recomendação da ACT de 2012 nenhuma repercussão poderão ter na bondade do requisito de “experiência” gizado pela Recorrida.

Q) Contrariamente ao que a Recorrente invoca, não está aqui em causa “a liberdade de gestão empresarial consagrada no artigo 61.º, n.º 1 da Constituição”, mas tão só a imposição e o respeito por requisitos concursais que se mostrem adequados a aferir da capacidade dos candidatos para a prestação de um determinado serviço.

R) Note-se que a Recorrente nem sequer discute a adequação dos valores mínimos fixados para a aferição da experiência dos candidatos, apenas apresentando argumentos de discordância com o requisito fixado, pelo que a proporcionalidade do mesmo não é sequer posta em causa.

S) No caso vertente, é forçoso concluir que os requisitos mínimos de capacidade técnica, previstos no artigo 8.º do PC, são proporcionais aos fins visados pelo presente Concurso e adequados ao objeto do contrato a celebrar, pelo que contêm justificação material bastante e perfeitamente plausível, não violando assim os princípios da proporcionalidade, da concorrência e da igualdade;

T) Resulta dos esclarecimentos prestados pelo Júri no decurso do Procedimento que não só as declarações tinham que seguir o Anexo III ao PC, como também referir, em concreto, os serviços contemplados em cada um dos lotes, pois a ser dada aos candidatos a possibilidade de apresentar declarações com afirmações não correspondentes ao objeto dos lotes, o Júri ficaria impossibilitaria de aferir a validade do conteúdo dessas mesmas declarações;

U) No douto acórdão recorrido procedeu-se a uma exaustiva verificação das declarações apresentadas pela Recorrente da conformação das mesmas com as exigências fixadas no PC, tendo-se ali concluído que o Júri decidiu bem ao ter excluído as candidaturas da Recorrente aos lotes 8, 10 a 14, 18 a 22, 24 e 25.

V) No que se refere aos lotes 18 a 22, 24 e 25, apurou-se, e bem, que as declarações apresentadas pela Recorrente descrevem serviços que apenas correspondem ao objeto dos lotes 2 e 9 — “serviços de vigilância e segurança” – quando o objeto dos lotes 18 a 25 são “serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de recepção e monitorização de alarmes”.

W) Em rigor, as declarações relativas aos lotes 8, 10 a 14 são inaceitáveis face às peças do Procedimento, por referirem várias regiões ao mesmo tempo, o que impossibilita o Júri de aferir o cumprimento do valor mínimo obrigatório de € 100.000,00 em cada região a que respeita o respetivo lote.

X) Sendo os requisitos de capacidade técnica plenamente válidos, só poderão ser qualificados (todos) os candidatos que preencham os apontados requisitos (cfr. artigo 14.º do PC).

Y) Do mesmo modo, são evidentes as consequências resultantes do incumprimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, por força do disposto no artigo 15º, n.º 2, do PC (e no n.º 2 do artigo 184.º do CCP), o que não pode ser ignorado pelos interessados e candidatos;

Z) Não existe violação de qualquer princípio quando o artigo 8.º do PC foi fixado previamente para todos os concorrentes, e a própria Recorrente o cumpriu relativamente aos lotes para os quais apresentou candidatura e foi admitida pelo Júri.

AA) A verificação material traduz-se na análise do conteúdo das declarações para aferir se o mesmo demonstra o cumprimento dos requisitos definidos nas peças concursais, o que foi feito pelo Júri e transparece do relatório final de análise das candidaturas.

BB) O conteúdo das declarações apresentadas pela Recorrente era perfeitamente inteligível, sendo que a exclusão das candidaturas resultou do conteúdo daquelas declarações não preencher o requisito de capacidade técnica para o respetivo lote;

CC) Contrariamente ao que defende a Recorrente, sem razão porém, no caso dos autos quaisquer esclarecimentos implicariam a alteração do conteúdo das declarações relativas aos lotes 18 a 22, 24 e 25, podendo até ter incidência sobre as restantes declarações, atenta a extensão do conteúdo das declarações pretendida pela Recorrente.

NESTES TERMOS

Deve:

a) A presente revista ser rejeitada, por não estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 150.º, n.º 1, do CPTA, ou, se assim não se entender;

b) A presente revista ser julgada improcedente, com base na matéria das Contra-Alegações, mantendo-se, por conseguinte, o douto acórdão recorrido de 07.04.2016, nos seus precisos termos, com as legais consequências, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!”

1.3. A contra-interessada B…………. produziu igualmente contra-alegações, tendo formulado as seguintes conclusões (fls. 1468 a 1470):

“I. Analisadas as conclusões formuladas pela A…………, que delimitam o objeto do recurso, verifica-se que nem todo o conteúdo do Acórdão recorrido é posto em causa no recurso interposto, pelo que transitaram em julgado as matérias indicadas nos pontos 3. e 4. do § 1.°, com os efeitos aí descritos.

II. A A……….. fundamenta a admissibilidade da presente revista na suposta suscetibilidade de repetição em casos futuros e na suposta contradição entre o Acórdão recorrido e anteriores pronúncias do Supremo Tribunal Administrativo.

III. Quanto à primeira questão suscitada, o Tribunal a quo decidiu em conformidade com a jurisprudência assente do Supremo Tribunal Administrativo: a falta de impugnação das peças do procedimento não preclude a possibilidade de impugnar qualquer ato do procedimento com fundamento na invalidade das peças, nos termos do artigo 51.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, desde que as normas reputadas de inválidas se repercutam no ato impugnado, o que não foi o caso dos Lotes a que a A………. não apresentou proposta.

IV. Quanto aos Lotes a que a A………. não apresentou proposta, as peças tornaram-se inimpugnáveis por decurso do prazo, nos termos dos artigos 100º, n.º 2, e 101.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

V. A resposta à segunda questão colocada (admissibilidade genérica de previsão de um requisito de experiência por referência ao valor de contrato anterior) não suscita qualquer dúvida de validade nos termos em que foi colocada.

VI. E a análise da sua previsão no caso concreto exige a apreciação de matéria de facto de que resultasse a (manifesta) desadequação ou a (manifesta) desproporcionalidade do requisito discricionariamente fixado, juízos que estão excluídos do poder de cognição do Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do artigo 150.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e que, verdadeiramente, se revelam casuísticos, pelo que insuscetíveis de repetição no futuro.

VII. Quanto à terceira questão colocada (o suposto juízo de adequação por correspondência com a Recomendação ACT), ela perde objeto, dado que, nem o Tribunal a quo, nem a ESPAP alguma vez proferiram tal afirmação ou afirmaram que os requisitos de experiência fixados tivessem tido por referência ou correspondessem ao conteúdo de tal documento da ACT.

VIII. Quanto às quarta e quinta questões colocadas, além de ficarem prejudicadas por não ter sido posta em causa a conformidade da interpretação efetuada pelo Júri do Concurso com os critérios e limites legalmente aplicáveis por força do artigo 238.º do Código Civil, elas decorrem fundamentalmente de juízos de facto, casuísticos — excluídos do poder de cognição do Supremo Tribunal Administrativo e insuscetíveis da propalada repetição futura.

IX. Deste modo, não estão reunidos os requisitos de admissibilidade da revista invocados pela A……….., tendo, ademais, o Tribunal a quo julgado em conformidade com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Administrativo. Quando assim não se entenda.

X. A decisão de qualificação relativa aos Lotes a que a A………. não apresentou candidatura não se lhe dirige: a razão de a A………. não ter sido qualificada não resultou da aplicação das normas que reputa de inválidas, mas do facto de ela não ter apresentado candidatura.

XI. A possibilidade de impugnação unitária das peças do procedimento aquando da decisão final (artigo 51.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos) está reservada para o caso de o ato impugnado ser inválido por aplicar ao seu destinatário norma que este reputa de inválida, o que não é o caso dos autos.

XII. Não tendo a A……….. impugnado as peças do procedimento, estas tornaram-se inimpugnáveis, por decurso do prazo (artigos 100.º, n.º 2, e 101.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), relativamente aos Lotes a que não apresentou candidatura.

XIII. A A…………não tem interesse em agir relativamente aos Lotes em que foi qualificada.

XIV. Com vista a promover a concorrência e, em especial, o acesso das pequenas e médias empresas ao mercado em causa, a ESPAP dividiu o procedimento em lotes funcionais e geográficos.

XV. Atendendo ao objeto dos contratos a celebrar, a ESPAP considerou, ao abrigo do espaço de discricionariedade conferido por lei, que a adjudicação de propostas deveria ser precedida de qualificação.

XVI. A previsão contida nas peças do procedimento de que o requisito de experiência deveria ser demonstrado através de declarações em que fosse indicado (i) o objeto do contrato ou o conteúdo das prestações, (ii) o valor do contrato, (iii) a data e (iv) o respetivo beneficiário é inteiramente conforme com o artigo 165.º, n.º 1, alínea a), do Código dos Contratos Públicos e, de resto, corresponde ao modo previsto para essa comprovação no artigo 48.º, n.º 2, alínea a.ii), da Diretiva 2004/18/CE, pelo que se trata de um meio adequado para atestar a experiência exigida.

XVII. Com vista a aferir se o valor em causa seria (manifestamente) desproporcionado o Tribunal a quo socorreu-se de um referencial de apoio, a um parâmetro, a um termo de comparação objetivo (contido na Recomendação ACT de 2012) que abrange parte das prestações objeto dos Lotes de serviços combinados.

XVIII. O Tribunal concluiu – em termos que não são discutidos ou postos em causa pela A…………. – que a experiência subjacente ao valor exigido para os Lotes regionais envolveria a prestação de serviços de vigilância e segurança humana em apenas mais do que uma portaria 24h/TDA e, para os Lotes nacionais, em seis portarias 24h/TDA.

XIX. Ao valor que respeitasse à vigilância e segurança humana ainda acresceria, para os lotes de serviços combinados, o valor dos serviços prestados de ligação a central de receção e monitorização de alarmes.

XX. Assim, concluiu o Tribunal a quo que o valor exigido correspondia à demonstração de uma experiência mínima na prestação dos serviços em causa, pelo que não era (manifestamente) desproporcionado.

XXI. A A……….. não alegou ao longo de todo o processo um único facto de que resultasse que o valor em causa fosse (manifestamente) desproporcionado ou que tinha a experiência subjacente a esse valor embora com um preço inferior, o que seria fundamental para aferir da invalidade dos requisitos de experiência fixados.

XXII. A A………… apresentou declarações de conteúdo fundamental idêntico para os Lotes de serviços de vigilância e segurança humana, de um lado, e, de outro lado, para os Lotes de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes.

XXIII. O Júri do Concurso interpretou as declarações em causa em estrita conformidade com o artigo 238.º do Código Civil e não teve dúvidas quanto ao seu conteúdo, pelo que nenhum fundamento o habilitava a solicitar os esclarecimentos a que se refere o artigo 183.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos.

XXIV. O suposto sentido das declarações que a A………. pretende que fosse esclarecido não tem qualquer correspondência com o conteúdo das declarações apresentadas aos lotes de serviços combinados (não se trataria de um esclarecimento, mas de uma alteração) e implicaria, por outro lado, a alteração do conteúdo das declarações apresentadas aos lotes referentes aos serviços de segurança e vigilância humana, sendo, nessa medida inadmissíveis, nos termos do artigo 183.º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos.

XXV. Não ocorre qualquer nulidade no Acórdão recorrido, que se limitou a apreciar uma das alegações formuladas pela A……… e a considerá-las improcedentes.

Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com o douto suprimento de V. Ex.as, deve:

a) Ser proferido Acórdão que conclua pela não admissão do recurso de revista;

Quando assim não se entenda,

b) Ser o recurso julgado improcedente, por não provado.”

2. Por acórdão deste Supremo Tribunal [na sua formação de apreciação preliminar prevista no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA], de 23.06.16 (fls. 1493-7), veio a ser admitida a revista, na parte que agora mais interessa, nos seguintes termos:

“(…)

3. No que respeita à questão da legitimidade, o acórdão recorrido considerou:

«No caso, como vimos, a decisão final de não qualificação da A……… nos lotes a que não apresentou candidatura não lhe é dirigida e, desse modo, não procede à aplicação de nenhuma disposição do PC, vg. do requisito de experiência previsto no respectivo artigo 8º.

Por conseguinte, essa disposição – artigo 8º do PC – tornou-se inimpugnável relativamente a lotes a que a ora Recorrente A……….. não apresentou candidatura.

E nessa medida ocorre ilegitimidade parcial da A………. Caso esta pretendesse garantir o direito a participar no procedimento relativamente a tais lotes, ou impugnava directamente essa disposição do PC no prazo legalmente previsto ou apresentava a sua candidatura a esses mesmos lotes e, caso viesse a ser excluída, impugnava a deliberação que assim decidisse com fundamento na invalidade do critério de experiência fixado no artigo 8º do PC.

Certo é que a ora Recorrente A…….. não impugnou directamente a peças do procedimento nem apresentou candidaturas.

Isto mesmo foi entendido pelo Tribunal a quo quando concluiu que «a A. não tem interesse em demandar por ser exterior à relação jurídica na porte que respeita aos lotes aos quais não concorreu» e por essa razão «é parte ilegítima em relação aos lotes a que não concorreu e, portanto, em que nenhuma decisão do Réu, consequentemente, a pode prejudicar», não merecendo pois tal juízo qualquer reparo».

A recorrente alega que tem interesse directo e pessoal em impugnar a decisão final da fase de qualificação em todos os lotes a concurso nos termos da al. a) do n.º 1 do artº 55º do CPTA, pois o requisito alegadamente ilegal impediu-a de apresentar candidatura em certos lotes e determinou a sua exclusão de outros.

A problemática da legitimidade para a impugnação de actos em procedimento pré- contratual surge com alguma frequência, tendo já justificado a admissão da revista pelo ac. de 6/10/2015, Proc. 1131/15. Sucede que, por acórdão de 25/11/2015, o Supremo Tribunal veio a decidir aquela questão aparentemente em sentido contrário ao do acórdão agora recorrido, mas em situação que se afigura não ser inteiramente coincidente com a presente. Assim, justifica-se que também neste caso se considere que o recurso versa sobre questão de importância fundamental.

Já quanto à questão relativa ao requisito de capacidade técnica, defende a recorrente que a exigência de um preço mínimo a um único cliente nada tem a ver com a capacidade técnica e que esta se afere através das características dos candidatos, nomeadamente, experiência curricular em função da natureza e/ou da dimensão/quantidade dos serviços prestados e não do preço cobrado pelos mesmos e muito menos do preço cobrado a um único cliente. Deste modo, o requisito tal como foi definido no artigo 8.º do programa é ilegal por não respeitar à capacidade técnica dos candidatos, violando o n.º 1 do art. 165.º do CCP e também os princípios da concorrência, da igualdade e da proporcionalidade.

A seu propósito, o acórdão recorrido ponderou:

«Atente-se, concretamente nos lotes 2 a 8 e 18 a 24, em que é exigida uma experiência revelada pela prestação de serviços, em 2012 a, pelo menos, um cliente.

Conforme recomendou, igualmente em 2012, a Autoridade para as Condições de Trabalho (ACT) – recomendação dirigida às empresas de segurança privada e aos seus clientes –,o valor do trabalho relacionado com uma portaria 24 horas/TDA, atendendo às normas legais aplicáveis e ao acordo colectivo de trabalho em vigor, é superior a € 6019,98. Este é, aliás, o valor resultante apenas de direitos com trabalhadores e outros custos inerentes ao trabalho, acrescidos de custos de estrutura e do lucro da empresa de segurança (cfr. docs. nº 1 a 3 juntos com a oposição cautelar).

É, pois, seguro que o valor mínimo (ainda que não houvesse custos de estrutura ou lucro) era naquele montante, ou seja, multiplicado esse valor por 14 meses, é superior a € 80.000,00. Assim, por um lado, exigir uma experiência demonstrada a partir do contrato celebrado com um cliente releva, efectivamente, uma experiência por parte de um candidato. Por outro lado, o valor da experiência exigido para os lotes regionais corresponde apenas a que os candidatos tivessem unicamente prestado serviço em mais do que uma portaria. Tal seria suficiente para evidenciar a experiência exigida pelo artigo 8º do PC.

Destarte, concluímos que não houve favorecimento de qualquer candidato na definição de lotes regionais na medida em que foram objectivamente fixados.

De igual modo, também não ocorre qualquer invalidade na definição do requisito da experiência quanto aos lotes nacionais.

Aí, a experiência relevante foi valorativamente mais exigente porquanto nesses lotes está em causa a possibilidade de uma entidade adquirente, ao abrigo do acordo-quadro, adquirir agregadamente serviços para todas as suas instalações em todo o território nacional.

Exigiu-se, por conseguinte, a demonstração de uma experiência que revelasse, por parte dos candidatos, uma capacidade de organização para prestar serviços, pelo menos, em seis portarias, o que, necessariamente, corresponde a um mínimo exigível perante um lote destinado à protecção de serviços num âmbito territorial mais alargado.

Improcedem pois os vícios assacados pela Recorrente A……... às normas do concurso ínsitas no artigo 8º do PC.

No tocante à conformidade com o disposto no artigo 165º do CCP, a validade do requisito de experiência definido encontra-se plenamente justificado. Como referimos, a demonstração da experiência curricular depende da apresentação de declarações relativas a contratos anteriormente celebrados, com indicação do respectivo preço.

É de notar que a principal fatia dos custos mínimos com a prestação dos serviços em causa se encontra tabelada (e, igualmente, o número máximo de horas de prestação de trabalho por trabalhador). Na medida em que a principal fatia dos custos mínimos a incorrer na prestação dos serviços em causa se encontra tabelada, a exigência de demonstração da prestação de serviços num determinado montante é, efectivamente, o meio próprio para aferir da experiência passada dos candidatos. Quanto ao montante do valor exigido para a prestação de serviços, conforme referido supra, ela é apta a demonstrar um requisito mínimo de experiência exigível».

Tal como este Supremo Tribunal considerou no ac. de 19/05/2016, Proc. 571/16, em situação paralela, trata-se de matéria que se apresenta muito complexa e de grande impacto na contratação pública, justificativa da admissão da revista.

Tanto basta para concluir que estão em apreciação questões que assumem importância jurídica fundamental no domínio da contração pública e apresentam potencial de reiteração de litigiosidade, justificando a admissão do recurso”.

3. O Digno Magistrado do MP junto deste Supremo Tribunal, notificado nos termos/e para os efeitos dos artigos 146.º, n.º 1, e 147.º, n.º 2, ambos do CPTA, pronunciou-se no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso (cfr. fls. 1507-9), pronúncia essa que, objecto de contraditório, mereceu resposta discordante da A., aqui recorrente (fls. 1517 a 1523).

4. Sem vistos, dado o disposto no artigo 36.º, n.os 1, al. b), e 2, do CPTA, vêm os autos à conferência para decidir.

II- Fundamentação

1. De facto:

As instâncias deram como provado o seguinte quadro factual:

“1) O Instituto ora Réu [R], designado ENTIDADE DE SERVIÇOS PARTILHADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, IP, [ESPAP], sito na Avenida Leite de Vasconcelos, nº 2, Amadora, lançou o concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança, aberto por anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia, de 16/11/2013, com o nº 2013/S 223-388456, no Diário da República [DR], nº 222, 2ª série, parte L, de 15/11/2013, com o nº 5655/2013.

2) Foram disponibilizadas em plataforma eletrónica as peças do procedimento Programa do Concurso [PC], Caderno de Encargos [CE] e respetivos anexos; e os prazos para a formulação e para a prestação de esclarecimentos terminaram nos dias 25/11/013 e 06/12/013, respectivamente [artigo 5-1-2, do PC]; terminando o prazo de entrega das candidaturas, [artigo 13-1, do PC] em 17/12/013.

3) Do Programa do Concurso [PC] de fls 353/ss, relativo ao Acordo Quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança, em causa, consta, entre o mais, o seguinte que se passa a destacar «(...) 2. O presente concurso tem por objeto a seleção de co-contratantes para o acordo quadro que regulará a prestação dos seguintes serviços em parte ou em todo o Território Nacional:

a) Serviços de consultoria para a realização de estudos e planos de segurança;

b) Serviços de vigilância e segurança humana;

c) Serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes; e

d) Serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes.

3. O acordo quadro referido no número anterior compreende os seguintes lotes:

a) Consultoria [Lote 1 (...)]

b) Serviços de vigilância e segurança humana [Lotes 2 (...),3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9 (...)]

c) Serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes [Lotes 10 (...), 11,12,13,14,15,16 e 17]

d) Serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes [Lotes 18 (...), 19, 20, 21, 22, 23, 24 e 25 (...)]

4. O âmbito geográfico definido para os lotes de prestação de serviços é o seguinte:

a) Lotes 2 a 8, 10 a 16 e 18 a 24 - Regiões definidas pelo Nível II das Unidades Territoriais para Fins Estatísticos (NUTSII);

b) Lotes 1, 9, 17 e 25 - A totalidade do território nacional.

5. O acordo quadro resultante do presente procedimento disciplinará as relações contratuais futuras a estabelecer entre os prestadores de serviços e a Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, IP, (ESPAP), as Unidades Ministeriais de Compras (UMC) e as entidades compradoras vinculadas e aderentes voluntárias ao Sistema Nacional de Compras públicas, tal como definidas no Decreto-Lei nº 37/2007, de 19 de fevereiro» - artigo lº do PC, fls 353.

4) A A………, SA, [A……….], com sede no Largo ………., ……., …….., Amadora, Autora [A], candidatou-se aos lotes 2 a 6, 8, 9, 10 a 14, 18 a 22, 24 e 25.

5) Do Programa do Concurso de fls 360/ss, consta ainda, entre o mais, o seguinte, que ora se destaca «Artigo 8º - Requisitos de capacidade técnica

Os candidatos devem comprovar a sua capacidade técnica cumprindo os seguintes requisitos:

a) Para o lote 1- Serviços de consultoria para a realização de estudos e planos de segurança:

- Experiência em prestações de serviços semelhantes ao objeto do lote por um valor mínimo de € 2.500,00, a pelo menos um cliente institucional ou empresarial e desde que os serviços tenham sido contratados entre 1 de janeiro de 2012 e 31 de dezembro de 2012.

b) Para os lotes 2 a 8, 10 a 16 e 18 a 24 (lotes regionais de serviços de vigilância humana e de serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes - isolados e combinados):

- Experiência em prestações de serviços semelhantes ao objeto do presente concurso na Região correspondente ao lote a que se candidata por um valor mínimo de € 100.000,00, a pelo menos um cliente institucional ou empresarial e desde que os serviços tenham sido contratados entre 1 de janeiro de 2012 e 31 de dezembro de 2012;

- Mínimo de 60 trabalhadores remunerados e registados na declaração de Informação Empresarial Simplificada (IES) -2012

c) Para os lotes 9, 17 e 25 (lotes nacionais de serviços de vigilância humana e de serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes – isolados e combinados):

- Experiência em prestações de serviços semelhantes ao objeto do presente concurso a nível nacional por um valor mínimo de € 500.000,00, a pelo menos um cliente institucional ou empresarial e desde que os serviços tenham sido contratados entre 1 de janeiro de 2012 e 31 de dezembro de 2012;

- Mínimo de 400 trabalhadores remunerados e registados na declaração de Informação Empresarial Simplificada (IES) de 2012» - artigo 8º do PC, fls 360.

«(…) Artigo 16º - Critério de qualificação

São qualificados todos os candidatos que preencham os requisitos de capacidade técnica e de capacidade financeira enunciados nos artigos 8º e 92».

«(...) Adjudicação Artigo 26º - Número de propostas a adjudicar

1. Serão adjudicadas, para o lote 1, as 10 melhores propostas que demonstrem cumprir cumulativamente as condições técnicas, os níveis de serviço e as demais condições das prestações de serviços constantes do caderno de encargos do procedimento.

2. Serão adjudicadas, para os restantes lotes, as 15 melhores propostas que demonstrem cumprir cumulativamente as condições técnicas, os níveis de serviço e as demais condições das prestações de serviços constantes do caderno de encargos do procedimento.».

«(...) Artigo 27º Critério de adjudicação

1. O critério de adjudicação para os lotes l e 10 a 17 é o do mais baixo preço.

2. O critério de adjudicação para os lotes 2 a 9 e 18 a 25 é o da proposta economicamente mais vantajosa.

3. Para efeitos do disposto nos números anteriores, a valoração das propostas por lote é calculada através das seguintes fórmulas: (...)» - artigo 16º, 26º e 27º do PC, fls 367 e 369.

«(...) ANEXO III Modelo de declaração para comprovar prestação de serviços a clientes

(...) Declaração (...) Declara-se, para efeitos do "Concurso (...) que a empresa, (...) contribuinte nº (...), com sede em (...), foi no período compreendido entre (...) e (...) responsável perante esta empresa pelas seguintes prestações de serviço na região (...) a) (...);b) (...).

Mais se informa que os serviços indicados foram prestados no prazo acordado e respeitando as especificações e os níveis de qualidade definidos.

Para quaisquer esclarecimentos adicionais sobre a presente declaração contactar: (...). Assinatura (...)» - fls 383.

6) Do Caderno de Encargos [CE] do Concurso em presença de fls 392/ss, consta, entre o mais, o seguinte, que ora se destaca «Artigo 1º - Definições

1. Para efeitos do presente Caderno de Encargos, apresentam-se ou adotam-se as seguintes definições:

(...) -Acordo quadro - Contrato celebrado entre a ESPAP e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras relativas à prestação de serviços de vigilância e segurança, a estabelecerão longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respetivos termos; (...)»

«(...) Artigo 3º Prazo de vigência

1. O acordo quadro tem a duração de 2 anos, a contar da data da sua entrada em vigor, e considera-se automaticamente prorrogado por períodos sucessivos de 1 ano, se nenhuma das partes o denunciar, até ao limite máximo total de 4 anos.

2. Findos os primeiros 2 anos de vigência, a denúncia do acordo quadro poderá ser efetuada a qualquer momento, mediante notificação à outra parte, por carta registada com 2 receção, com uma antecedência mínima de 60 dias em relação à data pretendida para o termo do acordo quadro».

7) Apresentaram candidaturas 15 empresas num universo de cerca de 180 empresas de segurança privada que laboram no mercado nacional, a saber:

l- C…………….., SA, aos lotes 7, 8, 15, 16, 23 e 24;

2- ………………, Ldª, aos lotes 1, 2 a 8, 9, 10 a 16, 17, 18 a 24 e 25;

3- B……………….., SA, aos lotes 1, 2 a 6, 9, 10 a 14, 17, 18 a 22 e 25;

4- ……………, Ldª, aos lotes 2, 4, 6, 9, 18, 19, 20 e 22;

5- ……………., SA, aos lotes 1, 2 a 8, 9, 18, 19, 20, 22, 24 e 25;

6- …………….., Ldª, aos lotes 2 e 4;

7- …………………, SA e ……………., SA» aos lotes 1, 2 a 6, 9, 10 a 13, 17, 18 a 22 e 25;

8- ………………….., SA, aos lotes 1, 2 a 6, 9, 18 a 22 e 25;

9- ……………………, SA, lotes 2, 4, 12 e 20;

10- ……………………, SA, aos lotes 1, 2 a 8, 9, 10 a 16,17,18 a 24 e 25;

11- ……………………., SA, aos lotes 1, 2 a 6, 8, 9, 10 a 14, 16, 17, 18 a 22, 24 e 25;

12- ……………………., Ldª, aos lotes 1, 2 a 6, 9, 10 a 14, 17, 18 a 22 e 25;

13- …………………….., Ldª, aos lotes 1, 2 e 3;

14- ……………………..., SA, ao lote 9;

15- A……………………., SA, aos lotes 2 a 6, 8, 9,10 a 14, 18 a 22, 24 e 25 - Relatório Preliminar, fls 420/s, 423.

8) Em 18/12/2013, o Júri procedeu, entre o mais, à abertura das candidaturas ao concurso e à publicitação da lista dos candidatos - Ata nº 2, de fls 474.

9) O Júri do concurso em questão elaborou o Relatório Preliminar de fls 420/ss, qualificando umas candidaturas e excluindo outras, e, no ponto 8 designado «Proposta de qualificação de candidaturas ao abrigo do nº 1 do artigo 184º do CCP», no ponto 8.12, relativamente ao «Candidato nº 13: A…………., SA», analisou a candidatura da Autora, em questão, do que ora se destaca o seguinte «(...) a) O candidato apresentou candidatura para os lotes 2 a 6, 8, 9,10 a 14, 18 a 22, 24 e 25.

(...) d) Qualificação Financeira - artigo 9º do Programa de Concurso (...)

e) Qualificação Técnica – artigo 8º do Programa de Concurso (...)

O candidato comprovou o cumprimento do requisito de capacidade técnica, exigido na alínea b) do artigo 8º, relativo ao número mínimo de trabalhadores para os lotes regionais.

O candidato comprovou o cumprimento do requisito de capacidade técnica, exigido na alínea c) do artigo 8º, relativo ao número mínimo de trabalhadores para os lotes nacionais.

Para os lotes 2 a 6, 9 e 25, o candidato apresenta uma declaração para cada um dos lotes considerada válida pelo júri, pelo que o candidato comprovou o cumprimento do requisito de capacidade técnica para aqueles lotes.

As declarações apresentadas pelo candidato, relativas aos lotes 8, 10 a 14, 18 a 22 e 24, não foram consideradas válidas pelo júri, por não observarem todas as condições formais e materiais para a regularidade da declaração prevista no Anexo III ao PC:

- para os lotes 18 a 22, as designações dos objetos contantes nas declarações não são consistentes com os objetos relativos àqueles lotes.

- para os lotes 8, 10 a 14 e 24, as declarações apresentadas contemplam mais do que uma região com um valor contratual único, não estando consistente com o lote em apreço, não conseguindo o júri aferir dos valores individuais de cada região.

Assim sendo, o júri propõe a qualificação do Candidato nº 13- A………….., SA, ao presente concurso, ficando este candidato em condições de passar à fase seguinte do procedimento concursal, para os lotes 2 a 6, 9 e 25, não ficando qualificado para os lotes 8, 10 a 14, 18 a 22 e 24, nos termos da alínea l) do nº 2 do artigo 184º do CCP, conjugado com a alínea b) do artigo 8º do PC, uma vez que o objeto constante das declarações entregues para estes lotes não corresponde ao objeto dos mesmos.

(...) 9. Conclusão. Tendo analisado, nos termos que antecedem, as candidaturas e os documentos que as constituem, o júri elaborou o presente Relatório Preliminar da fase de qualificação, no qual delibera:

a) Propor a qualificação, nos respetivos lotes, dos candidatos elencados no quadro abaixo:

(...)13. A…………, SA. Qualificado. Regionais: 2 a 6. Nacionais: 9, 25. (...)» [todos os destaques dos textos legais entre "comas" e outros textos sem ressalva em contrário são sempre nossos].

10) O Réu levou este Relatório Preliminar ao conhecimento da Autora para audição prévia, a qual, em 18/02/014 [data de assinatura digital, na falta de indicação de outra], respondeu pelo requerimento de fls 484 a 496, em termos similares aos ora alegados.

11) O Júri deu «Resposta aos Pedidos de Esclarecimentos» dos candidatos, conforme o Anexo I à Ata de fls 456/ss.

12) Na sequência das audições prévias, o Júri elaborou o Relatório Preliminar II de fls 497 a 523, sobre a «Pronúncia 5 - Candidato nº 13: A……………, SA», do que se destaca o seguinte « (...) Analisada esta pronúncia, de facto, as declarações apresentadas pelo candidato, relativas aos lotes 8, 10 a 14, 18 a 22 e 24, não foram consideradas válidas pelo júri, por não observarem todas as condições formais e materiais para a regularidade da declaração prevista no Anexo III ao PC. Explicitando:

a) Para os lotes 18 a 22, as designações dos objetos constantes nas declarações não são consistentes com os objetos relativos àqueles lotes, ou seja, a menção nas declarações entregues de "Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança" não é consistente com o objeto dos lotes em análise - "Prestação de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes", logo o candidato em apreço não cumpre a alínea b) do artigo 8º do PC, tendo o júri proposto a sua exclusão nos termos e ao abrigo da alínea l) do nº 2 do artigo 184.

b) Para os lotes 8, 10 a 14 e várias regiões do país, o que inviabiliza aferir do cumprimento do valor mínimo obrigatório de € 100.000,00 em cada uma delas. Por este motivo, o candidato também não foi qualificado nestes lotes, pelas mesmas razões da alínea a).

Refere o candidato que o júri "teve dúvidas (...) Quanto à análise que a A……….. (...)

Por tudo o que anteriormente foi exposto, o júri mantém a proposta anterior de exclusão, nos lotes atrás referidos, do candidato nº 13: A…………, SA».

13) O Réu levou este Relatório Preliminar II ao conhecimento da Autora para audição prévia, a qual, em 07/04/014 [data de assinatura digital, na falta de indicação], respondeu pelo requerimento de fls 524 a 536 em moldes similares aos da presente acção, invocando «a ilegalidade da exclusão da sua candidatura nos lotes 8, 10 a 14, 18 a 22 e 24 com fundamento em: (i) ilegalidade do requisito mínimo de capacidade técnica estabelecido no artigo 8º al. b) do Programa do Concurso por violação dos Princípios da Concorrência e da Proporcionalidade; (ii) Não verificação da previsão da alínea l) do nº 2 do Artº 184º do CCP; e (iii) Omissão do dever de solicitar esclarecimentos sobre as declarações apresentadas pela A…….., em termos similares aos ora alegados.

14) Na sequência das audições prévias, o Júri elaborou o Relatório Final de fls 537/ss incidindo a fls 546 sobre a «Pronúncia 3 - Candidato nº 13: A…………, SA», como dele consta propondo e mantendo, respectivamente, como anteriormente.

15) Em 22/04/2014, o Conselho Directivo da ESPAP decidiu aprovar as propostas do júri constantes do Relatório Final, o que comunicou aos concorrentes em 23/04/014 - fls 551.

16) Em 30/04/2014, na sequência do Relatório Final, a Autora apresentou o recurso administrativo de fls 554/ss, para o Presidente do Conselho Directivo, impugnando a deliberação do mesmo Conselho, de 22/04/2014, que aprovou as propostas do júri, desse relatório final acima referido.

17) Em 20/05/2014, o Conselho Diretivo deliberou negar provimento à impugnação apresentada pela Autora, por não ter fundamento legal, mantendo a decisão de qualificação tomada em 22/04/2014 - fls 560/ss.

18) A Autora apresentou, no procedimento, as declarações dos clientes de fls 563/ss, docs 10/ss, para comprovar prestação de serviços a clientes [artigos 8º do PC e 2º-2-d) do CE], atento o modelo do anexo III, acima referido, das quais se destacam as seguintes expressões, respectivamente:

l- «(...) Declaração (...) Declara-se, para efeitos do "Concurso limitado por prévia qualificação para a celebração do Acordo Quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança", que que a empresa A…………., SA, (...) foi no período compreendido entre (...) responsável perante esta empresa pelas seguintes prestações de serviço na Região Norte:

a) Prestação Serviços de Vigilância e Segurança, tendo facturado (...)» - fls 563;

2- «(...) Declaração (...) Declara-se, para efeitos do "Concurso limitado (...), que a empresa A……………., SA, (...) foi no período compreendido entre (...) responsável perante esta empresa pelas seguintes prestações de serviço na Região Centro:

a) Prestação Serviços de Vigilância e Segurança, tendo facturado (...)» - fls 564;

3- «(...) Declaração (...) Declara-se, para efeitos do "Concurso limitado (...), que que a empresa A……………, SA, (...) foi no período compreendido entre (...) responsável perante esta empresa pelas seguintes prestações de serviço na Região de Lisboa e Vale do Tejo:

a) Prestação Serviços de Vigilância e Segurança, tendo facturado (...)» - fls 565;

4- «(...) Declaração (...) Declara-se, para efeitos do "Concurso limitado (...), que que a empresa A…………… SA, (...) foi no período compreendido entre (...) responsável perante esta empresa pelas seguintes prestações de serviço na Região do Alentejo:

a) Prestação Serviços de Vigilância e Segurança, tendo facturado (...)» - fls 566;

5- «(...) Declaração (...) Declara-se, para efeitos do "Concurso limitado por (...)", que que a empresa A………….., SA, (...) foi no período compreendido entre (...) responsável perante esta empresa pelas seguintes prestações de serviço na Região do Algarve:

a) Prestação Serviços de Vigilância e Segurança, (...) tendo facturado (...);

b) Prestação Serviços de Vigilância e Segurança, em todas as Unidades (...)» - fls 567;

6- «(...) Declaração (...) Declara-se, para efeitos do "Concurso limitado por (...), que que a empresa A……….. SA, (...) foi no período compreendido entre (...) responsável perante esta empresa pelas seguintes prestações de serviço na Região Norte, Região Centro, Região de Lisboa e Vale do Tejo, Região do Alentejo e Região do Algarve, Região Autónoma da Madeira:

a) Prestação Serviços de vigilância e Segurança, tendo facturado (...)» - fls 568;

7- «(...) Declaração (...) Declara-se, para efeitos do "Concurso limitado (...)", que a empresa A…………… SA, (...) foi no período compreendido entre (...) responsável perante esta empresa pelas seguintes prestações de serviço na Região Norte, Região Centro, Região de Lisboa e Vale do Tejo, Região do Alentejo e Região do Algarve, Região Autónoma da Madeira:

a) Prestação Serviços de Vigilância e Segurança, tendo facturado (...)» - fls 569;

8- «(...) Declaração (...) Declara-se, para efeitos do "Concurso limitado (...)", que que a empresa A………….. SA, (...) foi no período compreendido entre (...) responsável perante esta empresa pelas seguintes prestações de serviço na Região Norte, Região Centro, Região de Lisboa e Vale do Tejo, Região do Alentejo e Região do Algarve:

a) Prestação Serviços de ligação à central de recepção e monitorização de Alarmes, tendo facturado (...)» - fls 570;

9- «(...) Declaração (...) Declara-se, para efeitos do "Concurso limitado por (...)",que que a empresa A……………, SA, (...) foi no período compreendido entre (...) responsável perante esta empresa pelas seguintes prestações de serviço na Região Norte, Região Centro, Região de Lisboa e Vale do Tejo, Região do Alentejo e Região do Algarve:

a) Prestação Serviços de ligação à central de recepção e monitorização de Alarmes, tendo facturado (.,.)» - fls 571;

10- «(...) Declaração (...) Declara-se, para efeitos do "Concurso limitado por (...)", que a empresa A…………… SA, (...) foi no período compreendido entre (...) responsável perante esta empresa pelas seguintes prestações de serviço na Região Norte, Região Centro, Região de Lisboa e Vale do Tejo, Região do Alentejo e Região do Algarve:

a) Prestação Serviços de ligação à central de recepção e monitorização de Alarmes, tendo facturado (...)» - fls 572;

11- «(...) Declaração (...) Declara-se, para efeitos do "Concurso limitado (...)", que a empresa A…………. SA, (...) foi no período compreendido entre (...) responsável perante esta empresa pelas seguintes prestações de serviço na Região Norte, Região Centro, Região de Lisboa e Vale do Tejo, Região do Alentejo e Região do Algarve:

a) Prestação Serviços de ligação à central de recepção e monitorização de Alarmes, tendo facturado(...)» - fls 573;

12- «(...) Declaração (...) Declara-se, para efeitos do "Concurso (...)", que a empresa A……….. SA, (...) foi no período compreendido entre (...) responsável perante esta empresa pelas seguintes prestações de serviço na Região Norte, Região Centro, Região de Lisboa e Vale do Tejo, Região do Alentejo e Região do Algarve:

a) Prestação Serviços de ligação à central de recepção e monitorização de Alarmes, tendo facturado (...)» - fls 574;

13- «(...) Declaração (...) Declara-se, para efeitos do "Concurso (...)", que a empresa A………… SA, (...) foi no período compreendido entre (...) responsável perante esta empresa pelas seguintes prestações de serviço na Região Norte, Região Centro, Região de Lisboa e Vale do Tejo, Região do Alentejo e Região do Algarve, Região Autónoma da Madeira:

a) Prestação Serviços de Vigilância e Segurança, tendo facturado (...)» - fls 575.

19) Em 22/05/2014, a Autora deu entrada em juízo à presente acção - fls 2 e 3.

20) Em 29/05/2014, terminava o prazo para a apresentação de propostas.

Factos não provados, com interesse para a presente decisão: não há.

MOTIVAÇÃO. No entanto, o tribunal fundou a sua convicção na análise crítica dos documentos atinentes a cada ponto antecedente, cuja genuinidade não foi impugnada ou controvertida, nem deixa dúvida, no alegado e contra-alegado (acordo) pelas partes, tudo conjugado com o disposto nos artigos 341, 342/ss e 362/ss, do CC e 607-4, do CPC”.

2. De direito:

Como resulta do Relatório, a ora recorrente A…………. não se conforma com o acórdão recorrido – acórdão do TCAS que confirmou a decisão da primeira instância – assacando-lhe vários erros de julgamento e, ainda, nulidade por excesso de pronúncia. No presente recurso de revista vêm identificadas e delineadas três questões que a recorrente pretende sejam apreciadas, quais sejam:

“A) Num concurso limitado dividido em lotes, uma entidade que tenha impugnado a decisão de qualificação quanto a vários lotes, incluindo aqueles a que não apresentou candidatura, carece de legitimidade para o fazer quanto a estes últimos quando a impossibilidade de apresentação de candidatura decorreu precisamente da falta de preenchimento de um requisito cuja ilegalidade vem invocar?

B) É legal e legítimo exigir como requisito de capacidade técnica a prática pelo candidato de determinado preço mínimo? É legítimo considerar que tal exigência se mostra justificada por, como entendeu o tribunal a quo, corresponder ao preço constante da recomendação da ACT de 2012?

C) É legal uma aferição meramente formal do cumprimento pelo candidato dos requisitos de qualificação mediante a análise da letra dos documentos da candidatura? É legal a exclusão imediata de um candidato exclusivamente com base na forma como os documentos foram redigidos, sem um prévio pedido de esclarecimentos, ainda por cima quando os documentos em causa são da autoria de terceiros?”.

Vejamos.

O concurso limitado por prévia qualificação em causa foi dividido em vinte e cinco (25) lotes, não tendo a recorrente apresentado candidatura a todos eles. Com efeito, não se candidatou aos lotes 1, 7, 15, 16, 17 e 23 – candidatando-se, portanto, aos lotes 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 22, 24 e 25.

Em relação aos lotes a que se candidatou, foi seleccionada para os lotes 2, 3, 4, 5, 6 e 9, estando, pois, relativamente aos mesmos, em condições de passar à fase seguinte, de apresentação das propostas. Não foi seleccionada para os lotes 8, 10, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 22, 24 e 25.

Não foi seleccionada para os lotes 18, 19, 20, 21, 22 e 25, uma vez que as designações dos objetos constantes nas declarações são inconsistentes com os objetos relativos àqueles lotes.

Não foi seleccionada para os lotes 8, 10, 11, 12, 13, 14 e 24 porque as declarações apresentadas contemplam mais do que uma região com um valor contratual único, não estando consistente com o lote em apreço, não estando o júri em condições de aferir dos valores individuais de cada região.

Em 22.05.14, a A., ora recorrente, deu entrada em juízo da presente acção, ou seja, a acção foi intentada logo após o termo da fase de qualificação, antes, ainda, de ter terminado o prazo para a apresentação das propostas (cfr. pontos 19 e 20 da matéria de facto provada).

Na sua p.i. a A. peticionava o seguinte:

“Termos porque deverá a presente acção ser julgada procedente por provada e, em consequência:

a) Ser anulado o Concurso Limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança aberto pela ESPAP com fundamento na violação do princípio da concorrência;

Caso assim não se entenda,

b) Ser anulado o identificado Concurso com fundamento na ilegalidade do requisito “experiência” estabelecido no artigo 8.º do Programa para avaliar a capacidade técnica dos candidatos ou, caso assim não se entenda, ser anulada a deliberação de exclusão dos candidatos proferida pelo Conselho Directivo da ESPAP em 22 de Abril de 2014 com fundamento no incumprimento do requisito “experiência” e ser a ESPAP condenada a eliminar tal requisito e a aferir a capacidade técnica dos candidatos com base unicamente no requisito “número de trabalhadores”;

Caso assim não se entenda,

c) Ser anulada a deliberação de exclusão da candidatura da A………. nos lotes 8, 10 a 14, 18 a 22, 24 e 25 proferida pelo Conselho Directivo da ESPAP em 22 de Abril de 2014 e, consequentemente, ser a ESPAP condenada a admitir a candidatura da A…….. e, consequentemente, a emitir convite para a A……… apresentar proposta para os identificados lotes” (cfr. fls. 43-4).

Em face do peticionado, pode concluir-se que a recorrente pretende, desde logo, a anulação do concurso. Não obstante esta formulação genérica, é de aceitar que a A., ora recorrente, pretende impugnar a deliberação do Conselho Directivo da ESPAP, de 22.04.15, a qual aprovou as propostas do júri constantes do relatório final de análise das candidaturas ao Concurso Limitado por Prévia Qualificação para celebração do Acordo Quadro de Vigilância e Segurança (sendo este, aliás, o objecto da impugnação administrativa previamente apresentada – cfr. Doc. 9-A, de fls. 246 a 251). Deste relatório constam duas propostas, uma relativa à qualificação, nos respectivos lotes, dos candidatos elencados no quadro pertinente, candidatos que poderão passar à fase seguinte do concurso; e a outra relativa à exclusão, nos respectivos lotes, dos candidatos elencados no quadro correspondente. Assim sendo, depreende-se que a recorrente pretende impugnar a decisão final, quer na parte relativa à qualificação, a qual menciona quais os candidatos qualificados para os vários lotes a que se candidataram, quer na parte relativa à exclusão, a qual não qualifica os vários candidatos para certos e determinados lotes a que apresentaram candidatura. Esta pretensão anulatória esbarrou com várias objecções por parte da ora recorrida e da contra-interessada B…….., e acabaria por não ser reconhecida pelas instâncias, que a desatenderam, interessando-nos, hic et nunc, a decisão recorrida que negou provimento ao recurso da recorrente.

Vejamos, então, se assiste razão à recorrente na sua pretensão recursiva.

2.1. A questão da ilegitimidade activa parcial da recorrente em relação aos lotes a que não se candidatou (lotes 1, 7, 15, 16, 17 e 23)

A recorrente alega, quanto a este específico ponto, que “o Acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento ao decidir pela ilegitimidade activa da recorrente no que respeita aos lotes relativamente aos quais não apresentou candidatura, e assim violou o disposto no 55º n.º 1 al. a) do CPTA, no artigo 1º n.º 3 das Directivas «meios contenciosos» e os princípios da tutela jurisdicional efectiva, antiformalista e pro actione”. Em seu entender, o dito “55º n.º 1 al. a) do CPTA permite que se possa recorrer a juízo sem ser titular da relação jurídica administrativa donde emerge a lesão, bastando que o interessado tenha interesse directo e pessoal”. Ora, afirma a recorrente que “O bem jurídico que [a recorrente] defende na presente acção é o seu interesse em participar plenamente, em todos os lotes, em procedimento tendente à celebração de acordo quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança. Interesse que foi lesado por um requisito de qualificação ilegal que a impossibilitou de apresentar candidatura em certos lotes e que determinou a sua exclusão de outros (pontos IV, V, VIII e XIII das conclusões das alegações).

Relativamente ao acórdão recorrido, a fundamentação que apoia a decisão de considerar verificada a ilegitimidade parcial da recorrente em relação aos lotes aos quais não se candidatou está sintetizada nas seguintes afirmações:

“No caso, como vimos, a decisão final de não qualificação da A……….. nos lotes a que não apresentou candidatura não lhe é dirigida e, desse modo, não procede à aplicação de nenhuma disposição do PC, vg. do requisito de experiência previsto no respectivo artigo 8.º.

Por conseguinte, essa disposição – artigo 8.º do PC – tornou-se ininpugnável relativamente a lotes a que a ora Recorrente A……….. não apresentou candidatura.

E nessa medida ocorre ilegitimidade parcial da A………... Caso esta pretendesse garantir o direito a participar no procedimento relativamente a tais lotes, ou impugnava directamente essa disposição do PC no prazo legalmente previsto ou apresentava a sua candidatura a esses mesmos lotes e, caso viesse a ser excluída, impugnava a deliberação que assim decidisse com fundamento na invalidade do critério de experiência fixado no artigo 8.º do PC.

Certo é que a ora Recorrente A………. não impugnou directamente as peças do procedimento nem apresentou candidaturas.

Isso mesmo foi entendido pelo Tribunal a quo quando concluiu que «a A. não tem interesse em demandar por ser exterior à relação jurídica na parte que respeita aos lotes aos quais não concorreu» e por essa razão «é parte ilegítima em relação aos lotes a que não concorreu e, portanto, em que nenhuma decisão do Réu, consequentemente, a pode prejudicar», não merecendo pois tal juízo qualquer reparo (cfr. fls.1272-3).

Quid juris?

Num acórdão recente deste STA (cfr. Acórdão de 25.11.15, Proc. n.º 01131/15), no qual se colocou uma questão de legitimidade em parte similar à que agora se aprecia, afirmou-se o seguinte:

“2.1. No caso, o Acórdão sob censura considerou que Autora não era parte legítima por duas ordens de razões; por um lado, porque não era titular da relação jurídica controvertida - na medida em que o controvertido procedimento era “composto por vários procedimentos concursais autónomos” e ela pretender apenas a anulação da adjudicação dos lotes 7 e 8 aos quais não se havia candidatado, “o que só por si determinaria a sua inibição de impugnar a correspondente adjudicação” - e, por outro, porque a mesma “não objectivou ou densificou o seu interesse em agir, tendo-se ficado por considerações vagas e conclusivas relativas à suposta ilegalidade do procedimento”. Ou seja, a Autora não tinha legitimidade porque, em primeiro lugar, não era titular na relação material controvertida e, depois, porque não tinha alegado de forma consistente ter um interesse directo e pessoal na anulação do acto. Mas não tem razão.

Desde logo porque, como vimos, a circunstância de se não ser titular da relação material controvertida não é, por si só, razão suficiente para a imediata exclusão da legitimidade do Autor.

Depois, porque se é verdade que o procedimento que conduziu à prolação do acto impugnado é um só como una é a deliberação adjudicatória também o é que a análise da legalidade desta deve ser decomposta em função de cada uma das adjudicações a que o mesmo procedeu, visto cada uma delas ter suficiente autonomia para esse efeito. E, sendo assim, a relação material controvertida em causa já não é a deliberação adjudicatória no seu todo mas, apenas e tão só, a parte dessa adjudicação que se refere aos lotes 7 e 8. Daí que devamos analisar a questão da legitimidade da Autora não em função da anulação da totalidade daquela deliberação mas, apenas e tão só, em função do pedido por si formulado, isto é, em função da anulação da adjudicação daqueles lotes.

Nesta conformidade, o que importará saber é se a Autora retira benefício directo e pessoal da anulação da adjudicação dos lotes 7 e 8 pois que, se retirar, uma única conclusão é possível: a de que é parte legítima.

Ora, aquela interrogação tem de ser respondida positivamente e isto porque, muito embora seja certo que a Autora não concorreu à adjudicação dos lotes 7 e 8, também o é que essa adjudicação poderá conflituar com os seus interesses pessoal, directo e legítimo na medida em que, de acordo com a sua alegação, esse acto irá permitir que novas entidades prestem os serviços de transportes que ela mesma assegura e com isso atingir os seus interesses legítimos.

Com efeito, a Autora alegou não só prestar serviços de transportes para os locais adjudicados naqueles lotes e, portanto, servir os interesses das pessoas aí residentes, designadamente a sua população estudantil, como também que os mesmos eram suficientes e satisfaziam as suas necessidades. E a verdade é que, pelo menos em parte, provou essa alegação como se pode ver dos pontos 19 a 21 da matéria de facto.

Deste modo, a adjudicação dos serviços de transportes identificados nos lotes 7 e 8 às contra interessadas B……… e C………. irá conflituar com os interesses legítimos da Autora na medida em que poderá prejudicar directa e imediatamente o seu ramo de negócio.

Se assim é, se a legitimidade das partes se afere não só pelos termos em que o demandante configura a relação jurídica controvertida mas também pela sua fisionomia real - “a legitimidade não é portanto uma qualidade das partes (como a capacidade) mas uma certa posição delas em face da relação material litigada”(Prof. M. de Andrade “Noções Elementares de processo Civil”, pg. 83 e 84.) – e se a Autora invoca de forma séria e verosímil ter interesse pessoal – retirar utilidade ou vantagem da procedência da sua pretensão - e directo - tem imediata repercussão na sua esfera jurídica – na anulação da adjudicação dos lotes 7 e 8 resta concluir que ela é parte legítima”.

Em traços largos, extrai-se deste trecho a ideia de que pode ser considerada parte legítima mesmo quem não integre a relação material controvertida, desde que prove que retira benefício directo e pessoal da invalidade do acto impugnado. À luz desta orientação jurisprudencial, com a qual concordamos, cabe averiguar se, no caso dos autos, a recorrente era, efectivamente, parte legítima, vale por dizer, se, não sendo, relativamente aos lotes aos quais não se candidatou, parte da relação material controvertida, ainda assim, podia invocar e provar um interesse directo e pessoal na sua impugnação.

Antes ainda, porém, atentemos no que a este respeito tem entendido a doutrina administrativista nacional.

Afirma Vieira de Andrade, referindo-se ao âmbito de aplicação do artigo 55.º do CPTA, que “A legitimidade activa para a impugnação de actos administrativos é, assim, actualmente reconhecida: a) no âmbito da «acção particular»: i) a quem seja titular de um interesse directo e pessoal na impugnação, designadamente (mas não necessariamente) quando alegue uma lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos – isto é, a quem retire imediatamente (directamente) da anulação ou declaração de nulidade um benefício específico para a sua esfera jurídica (pessoal), mesmo que não invoque a titularidade de uma posição jurídica subjectiva lesada [nº 1, alínea a)]. Sobre o primeiro aspecto, afirma este autor que “O grande problema da legitimidade é o do carácter directo do benefício, que não é reconhecido quando se mostra meramente eventual (um problema situado na fronteira entre a legitimidade e a necessidade da protecção judicial)”. Menciona ainda que “ressalva expressamente o regime próprio da acção administrativa especial, quando está em causa a prática ou a omissão de um acto administrativo impugnável ou de uma norma – que, como vimos antes, reconhece a legitimidade activa ao Ministério Público e a órgãos administrativos, e não exige aos particulares, quanto aos pedidos impugnatórios, a titularidade de uma posição jurídica subjectiva substantiva, bastando-se com a existência de um interesse directo e pessoal na invalidação do acto ou da norma (…)”; e que “na mesma linha de alargamento da legitimidade para garantia de uma tutela plena, a igualmente já referida legitimidade reconhecida a terceiros, por serem concorrentes (preteridos ou potenciais) no concurso de formação de um contrato, ou por serem beneficiários das obrigações aí estipuladas, respectivamente no que respeita às acções relativas à validade e à execução dos contratos” (vide J.C. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Coimbra, 2014, pp. 196-7 e 270-1). Na mesma esteira, e especificamente no que concerne ao carácter directo do interesse, Aroso de Almeida assevera que o “interesse directo contrapõe-se, assim, a um interesse meramente longínquo, eventual ou hipotético, que não se dirija a uma utilidade que possa advir directamente da anulação do acto impugnado” (cfr. Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Coimbra, 2010, p. 235).

Na jurisprudência, além do aresto atrás citado, atentemos num outro que, de forma lapidar, esclarece o que se deva entender por ‘legitimidade activa’: “Sintetizando e confirmando jurisprudência deste Tribunal Pleno no recente acórdão de 27-11-96, no recurso 28331, será titular de um interesse na anulação do acto impugnado aquele que, com verosimilhança, aferida pelos termos peticionados, materialmente bem ou mal fundada, invoque a titularidade no seu património jurídico de um direito subjectivo ou de um interesse legalmente protegido lesado com a prática do acto, retirando da anulação pretendida uma qualquer utilidade ou vantagem dignas de tutela jurisdicional, no aproveitamento do bem a que aquele direito ou interesse inerem”(Acórdão do STA de 15.01.97, Proc. n.º 29150)

Em face do exposto, não é possível considerar ser a recorrente possuidora de legitimidade activa no que toca à impugnação da decisão de qualificação relativa aos lotes a que não se candidatou. Com efeito, o acto de qualificação em causa não lesou algum direito ou interesse actual seu. Sendo o interesse que reclama o de participar plenamente em todos os lotes, não foi esse interesse que foi atingido especificamente ou concretamente pelo acto de qualificação em apreço. Este acto não lhe retirou o direito de vir a concorrer a esses lotes, ou, por outras palavras, se a recorrente não concorreu a certos lotes, isso não resulta do acto impugnado. Diferentes seriam as coisas se a recorrente se tivesse candidatado aos referidos lotes e tivesse sido excluída por não preencher certos requisitos que considera inválidos. Aí, sim, poderia ser reconhecida essa legitimidade.

Improcede, pois, a pretensão da recorrente. E, por conseguinte, fica prejudicado o conhecimento de uma outra questão, suscitada pela B…………. nas alegações do recurso de revista, que é a da pretensa inimpugnabilidade de uma norma do PC (o artigo 8.º), dado o decurso do respectivo prazo impugnatório. Com efeito, afirmou aquela contra-interessada que, “Quanto aos Lotes a que a A………….. não apresentou proposta, as peças tornaram-se inimpugnáveis por decurso do prazo, nos termos dos artigos 100º, n.º 2, e 101.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos” (ponto IV das conclusões das alegações).

2.2. A questão da alegada nulidade do acórdão por excesso de pronúncia

A recorrente insurge-se, ainda, contra o acórdão recorrido sustentando que o mesmo incorreu em excesso de pronúncia no segmento decisório em que, “extravasando o objecto dos presentes autos, o tribunal a quo concluiu que a recorrente também devia ter sido excluída nos lotes em que foi admitida porque «cometeu falsas declarações»” (conclusões das alegações XLIII e XLIV).

No que concerne à invocada nulidade do acórdão por excesso de pronúncia, diga-se, desde já, que a mesma não procede. Com efeito, em termos sintéticos, este vício ocorre se o juiz apreciar e decidir questões de que não podia tomar conhecimento, porque não foram colocadas pelas partes e não eram de conhecimento oficioso. Ora, o que se constata claramente da alegação da recorrente é que o pretenso excesso de pronúncia se materializa na circunstância de resultar da decisão recorrida que ela “também devia ter sido excluída nos lotes em que foi admitida porque «cometeu falsas declarações»”.

Atentemos no que diz a decisão recorrida, a qual precisa de ser devidamente enquadrada: “Não o tendo feito em sede procedimental, veio agora nos autos a A……….. afirmar que as declarações apresentadas, ao referirem ‘Prestação Serviços de Segurança e Vigilância’ afinal incluíam os serviços de ligação a central de recepção e monitorização de alarmes (cfr. artigos 170.º e 171.º da p.i.); que é evidente que essa expressão abrange os dois tipos de serviços em causa (cfr. pág. 22 das alegações). (…) Dito isto, desde logo, sai reforçada a impossibilidade do pedido e da prestação dos esclarecimentos pretendidos pela A………. para os lotes 18 a 22, 24 e 25. Na verdade, a sua prestação para os lotes implicaria uma contradição com o conteúdo das declarações apresentadas para os lotes 2 a 6, 8 e 9. No caso, o artigo 183.º n.º 2 do CCP impede expressamente a prestação de esclarecimentos que contrariem os elementos que constituem as candidaturas. Do mesmo modo, por não se tornar possível aferir, para os lotes 2 a 6, 8 e 9, qual o valor que, afinal, na tese da Recorrente A………., corresponderia a serviços combinados (já que não foi feita qualquer separação entre o tipo de serviços), verifica-se ainda que a A………., ao apresentar declarações aos mencionados lotes, cometeu falsas declarações, visto que agora vem afirmar que afinal tais declarações têm outro conteúdo material, ainda que não expresso, o que constitui igualmente fundamento de exclusão, nos termos do artigo 184º nº 2 al. j) do CCP” (cfr. fls. 1299-1300).

Vejamos agora o que diz o artigo 170.º da p.i. (que se insere numa parte dos articulados que a ora recorrente expressamente dedica aos lotes 18 a 22 e 25): “Esclarecer que a expressão ‘Prestação Serviços de Vigilância e Segurança’ constante das declarações apresentadas para os lotes 18 a 22 e 25 abrange os serviços de vigilância humana e os serviços de ligação a central de recepção e monitorização de alarmes não passa disso mesmo, de esclarecer: esclarecer o sentido dessa expressão nela já contido” (fl. 35). Por sua vez, na p. 22 das alegações de recurso para o TCAS, uma vez mais as afirmações da recorrente, de idêntico teor, estão inseridas num subtópico designado ‘ii. As declarações apresentadas pela A…….. nos lotes 18 a 22 e 25’.

Em face disto, é forçoso concluir que a ilação contida na decisão recorrida de que a recorrente prestou falsas declarações extrapola de forma artificial e artificiosa os argumentos utilizados pela A., ora recorrente, para sustentar que a sua exclusão dos lotes 18 a 22 e 25 foi indevida. Sucede que, ainda assim, não estamos perante uma situação de excesso de pronúncia. Com efeito, este Supremo Tribunal teve já a ocasião de afirmar que o “estatuído no citado normativo do CPC [aquele referente às causas de nulidade da sentença] exige que o Juiz apenas conheça as questões que deva apreciar não o proibindo de usar argumentos ou considerações não invocados pelas partes, visto ser sabido que uma coisa são as questões submetidas pelas partes e outra são os argumentos usados na sua defesa”; e, ainda, que a “nulidade de sentença, por excesso de pronúncia, ocorre quando o tribunal conhece de questão que legalmente não lhe era permitido conhecer, não existindo quando o tribunal conheceu de questão colocada pelas partes sob perspectiva diferente” (Acórdãos do STA de 17.03.11, Proc. n.º 0772/09, e de 10.10.01, Proc. n.º 038714). Ora, foi isto mesmo que sucedeu in casu. O tribunal a quo deu novas roupagens aos argumentos da recorrente e serviu-se deles, nessa versão adulterada, para dar mais sustentação à sua decisão.

Em suma, e apesar de tudo, o acórdão recorrido não padece do vício de excesso de pronúncia.

2.3. A questão da falta de interesse em agir em relação os lotes para os quais a recorrente foi qualificada

Esta questão foi colocada pela contra-interessada B…………. nas conclusões das suas contra-alegações.

O interesse em agir constitui um pressuposto processual referente às partes, constituindo a sua falta uma excepção dilatória inominada, sendo, como tal, de conhecimento oficioso. Vejamos, então, se no presente caso ocorre ou não um caso de falta de interesse em agir.

Para isso, retornemos ao Acórdão do STA de 25.11.15, que citámos em primeiro lugar, e, mais concretamente, ao seguinte trecho: “Depois, porque se é verdade que o procedimento que conduziu à prolação do acto impugnado é um só como una é a deliberação adjudicatória também o é que a análise da legalidade desta deve ser decomposta em função de cada uma das adjudicações a que o mesmo procedeu, visto cada uma delas ter suficiente autonomia para esse efeito. E, sendo assim, a relação material controvertida em causa já não é a deliberação adjudicatória no seu todo mas, apenas e tão só, a parte dessa adjudicação que se refere aos lotes 7 e 8. Daí que devamos analisar a questão da legitimidade da Autora não em função da anulação da totalidade daquela deliberação mas, apenas e tão só, em função do pedido por si formulado, isto é, em função da anulação da adjudicação daqueles lotes”.

Este trecho revela-se importante pelo seguinte. A recorrente, verdadeiramente, não impugnou especificamente os lotes para os quais foi qualificada. O que ela pretende mesmo é impugnar todo o concurso, utilizando, entre outros, um fundamento que, como já dissemos, se aplica a todos os lotes, que é o da ilegalidade do artigo 8.º do PC. Mas também é verdade que os lotes são unidades autónomas que são atribuídas separadamente, daí que, como decorre do aresto agora citado, também “a análise da legalidade desta [da deliberação adjudicatória] deve ser decomposta em função de cada uma das adjudicações a que o mesmo procedeu, visto cada uma delas ter suficiente autonomia para esse efeito”. Transpondo para o caso dos autos, com as devidas adaptações (haja em vista que estão em causa actos de qualificação e não actos de adjudicação, o que não impede que o raciocínio exposto valha, mutatis mutandis, para os primeiros), esta orientação, o que temos é que a averiguação do interesse em agir deve reportar-se, de forma autónoma, aos actos que qualificaram a recorrente em relação a determinados lotes. Ora, caso a acção proceda e a tutela judicial pretendida lhe seja concedida, nem por isso se poderá afirmar que a recorrente, no que se refere aos lotes para os quais foi qualificada, ficará numa situação mais benéfica do que a que tinha antes da propositura da acção.

Em face do exposto, pode concluir-se que a recorrente não tem interesse em agir em relação os lotes para os quais foi qualificada.

2.4. A questão da alegada ilegalidade do artigo 8.º do Programa do Concurso (PC)

Nas conclusões das suas alegações a recorrente sustenta que o acórdão recorrido violou de forma grosseira o artigo 165.º, n.º 1, do CCP, e os princípios da concorrência, da igualdade e da proporcionalidade ao não ter considerado ilegal o “requisito «experiência»” (pontos XXXII e XXXIII das conclusões das alegações).

Nas suas alegações – mais do que nas correspondentes conclusões, em que se limita a enfatizar a questão do ‘preço mínimo’ –, a recorrente funda essa ilegalidade, de forma genérica, em três aspectos. De fls. 1366-7 dos autos pode extrair-se o seguinte trecho dessas alegações: “A recorrente nunca pôs em causa a divisão do concurso em lotes. O que a recorrente pôs em causa foi o requisito «experiência» que foi definido para a qualificação nesses lotes, por respeitar ao preço cobrado (e não à experiência) e por respeitar ao preço cobrado a um único cliente e, no caso dos lotes regionais, por os serviços terem que ter sido prestados na região a que cada um desses lotes respeita”. Ou seja, e de forma genérica, a recorrente sustenta que a capacidade técnica dos candidatos não pode ser aferida nos termos estabelecidos no artigo 8.º do PC. De forma mais concreta, a recorrente alega que “i. Não constitui verdadeiro requisito de capacidade técnica na medida em que se consubstancia na exigência da prestação de um serviço por um determinado preço mínimo, exigência que não se reporta às características do candidato (nomeadamente à sua experiência curricular) como exige a disposição do artigo 165º n.º 1 do CCP mas ao preço que pratica, favorecendo, sem justificação válida, os candidatos que praticam preços mais altos e prejudicando aqueles que praticam preços mais baixos; ii. É manifestamente inadequada já que a prestação de serviços em determinada região não consubstancia uma mais-valia em termos de experiência (no caso dos lotes regionais); iii. É manifestamente inadequado que os serviços tenham que ter sido prestados a um único cliente porquanto não é possível concluir, na presença de preços iguais, pela menor experiência do candidato que tenha prestado serviço a dois clientes comparativamente com o candidato que tenha prestado serviços a um só” (cfr. fls. 1365-6).

Não obstante termos optado por sintetizar esta prestensão recursiva da recorrente relativamente à ilegalidade do artigo 8.º do PC, há que lembrar que a recorrente foi excluída ou não foi seleccionada para os lotes 8, 10, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 22, 24 e 25 por outros motivos que não directamente o do não preenchimento dos requisitos constantes no artigo 8.º do PC. Relembremos: em relação aos lotes 18, 19, 20, 21, 22 e 25, porque se registou uma inconsistência entre as designações dos objetos constantes nas declarações e os objetos relativos àqueles lotes; no tocante aos lotes 8, 10, 11, 12, 13, 14 e 24, entendeu-se que as declarações apresentadas contemplam mais do que uma região com um valor contratual único, não estando consistente com o lote em apreço, tendo impedido o júri de aferir dos valores individuais de cada região. Deste modo, este fundamento recursivo não ganha autonomia, na medida em que, directamente, não serviu de fundamento para a não qualificação nos lotes em apreço, embora, como se verá mais adiante, possa ser considerado, pelo menos parcialmente, aquando da apreciação de uma outras pretensão recursiva da recorrente. Para aí desde já remetemos.

2.5. A questão do incorrecto ou deficiente preenchimento das declarações de comprovação de prévia experiência emitidas pelos clientes dos candidatos

Esta questão diz respeito aos lotes 8, 10 a 14, 18 a 22, 24 e 25. Há aqui que distinguir duas situações. Assim, o júri do concurso, após proceder à análise da proposta da recorrente, entendeu que, relativamente aos lotes 18 a 22 e 25, as designações dos objectos constantes nas declarações não são consistentes com os objetos relativos àqueles lotes. Quanto aos lotes 8, 10 a 14 e 24, as declarações apresentadas contemplam mais do que uma região com um valor contratual único, não estando consistentes com os lotes em apreço, não conseguindo o júri aferir dos valores individuais de cada região.

2.5.1. Comecemos por apreciar a exclusão da recorrente no que respeita aos lotes 18 a 22 e 25. Antes, todavia, cumpre dizer que não assiste razão à recorrente quando a mesma afirma que é “inaceitável que o júri tenha desconsiderado as declarações dos clientes da recorrente porque das mesmas não constavam as palavras que o júri, ex novo, após a apresentação das candidaturas, entendeu que delas deviam constar, excluindo automaticamente, a candidatura da Autora nos lotes 8, 10 a 14, 18 a 22, 24 e 25” (ponto XXXVII das conclusões das alegações) [negrito nosso]. Como exactamente contrapõe a recorrida, “dos esclarecimentos prestados oportunamente pelo Júri do Concurso resulta que não seriam admitidas como válidas declarações com conteúdo não subsumível ao objeto de cada lote. Contrariamente ao que alega a Recorrente, não se trata aqui da imposição a posteriori da descrição dos serviços prestados, mas do que já resultava das peças do procedimento, justamente completadas com os esclarecimentos prestados pelo Júri” (cfr. fls. 1480v-1481).

Prestado este esclarecimento, e melhor delimitada a nossa apreciação do fundamento recursivo em análise, vejamos, então, se ele procede.

Do Anexo III apenso ao PC constava uma minuta de declaração a preencher pelos clientes de cada candidato e destinada a comprovar a sua experiência na prestação de serviços semelhantes no ano de 2012. O júri do concurso, fundando-se no argumento de que o conteúdo das declarações dos clientes respeitantes aos lotes 18 a 22 e 25 não são consistentes com os objetos relativos àqueles lotes, excluiu a candidatura da recorrente a estes lotes, solução que o tribunal a quo não julgou ilegal.

Entende a recorrente ser a decisão recorrida manifestamente errada. Em síntese, é este o seu raciocínio: “Se as declarações dos clientes não estavam elaboradas da forma que o júri afinal queria, devia ter pedido esclarecimentos como procedimentalmente estava previsto e lhe era exigível pelo princípio da concorrência, do favor do procedimento, dos concorrentes e das propostas, do inquisitório, da eficiência, da igualdade e da legalidade do procedimento. Porém, o Júri ignorou estes princípios e o tribunal a quo também, acabando por proceder igualmente a uma análise meramente formal das declarações concluindo pela validade da exclusão da recorrente sem ter factualidade bastante que lhe permita concluir pela sua falta de capacidade técnica. Com efeito, afirma a recorrente, “O programa prevê a prestação de esclarecimentos pelos clientes acerca do conteúdo das declarações por si prestadas (cf. Anexo III)”. Mais ainda, “É o próprio artigo 178º n.º 2 do CCP que impõe que a averiguação do preenchimento pelos candidatos do requisito mínimo de capacidade técnica exigido no programa do concurso deve ser uma averiguação material e não formal”; “E o artigo 184º n.º 2 alínea 1) do CCP só prevê a exclusão das candidaturas quando os candidatos «não preenchem os requisitos mínimos de capacidade técnica ou de capacidade financeira»” (pontos XLI, XLII, XXXV, XXXVIII e XXXIX das conclusões das alegações).

Já a recorrida alicerça a sua posição na invocação de que “o conteúdo das declarações era perfeitamente inteligível , sendo que a exclusão das candidaturas resultou do conteúdo daquelas declarações não preencher o requisito da capacidade técnica para o respetivo lote” (ponto BB) das conclusões das alegações).

Quanto à decisão recorrida, retenhamos o seguinte excerto:

“Para os lotes 2 a 6, 8 e 9 a A………. apresentou declarações de clientes que afirmaram (a redacção é fundamentalmente idêntica em todas): «A empresa A………. S.A. (…) foi no período compreendido entre 1 de Janeiro de 2012 e a data actual responsável pelas seguintes prestações de serviços na(s) região(ões) a) prestação de serviços de vigilância e de segurança, tendo facturado no período de 1 de Janeiro a 31 de Dezembro de 2012 o montante de (…) não incluindo IVA».

Para os lotes 10 a 14 apresentou uma única declaração que afirmava que a A………. tinha prestado serviços à ………. nas regiões Norte, Centro, Lisboa e Vale do Tejo e Algarve com o seguinte objecto: «Prestação de serviços de ligação à central de recepção e monitorização de alarmes (…)».

Para os lotes 18 a 22, 24 e 25 a A…….. apresentou declarações de clientes que afirmaram: «A empresa A………. S.A. (…) foi no período compreendido entre 1 de Janeiro de 2012 e a data actual responsável pelas seguintes prestações de serviços na(s) região (ões) a) prestação de serviços de vigilância e de segurança, tendo facturado no período de 1 de Janeiro a 31 de Dezembro de 2012 o montante de (…) não incluindo IVA».

Perante estas declarações, cujo conteúdo (quanto à definição do objecto do serviço prestado) é exactamente igual àquele das declarações prestadas para os lotes cujo objecto era apenas a vigilância e segurança humana, a ESPAP interpretou-os como referindo-se a serviços de vigilância e segurança. A reforçar esta interpretação, constatou o júri que nos documentos apresentados para os lotes 10 a 14 utilizou ipsis verbis a terminologia adoptada nas peças do procedimento para definir o respectivo objecto, pelo que era este o resultado interpretativo que se impunha ao júri do concurso e à ESPAP desde logo face ao dispositivo do artigo 236º do Código Civil, atendendo o «comportamento do declarante», ao respeitar ipsis verbis a designação dada pelo procedimento aos lotes 10 a 14, ao apenas omitir o termo ‘humanas’ nas declarações relativas aos serviços de vigilância e segurança e ao apresentar declarações com a mesma redacção para os lotes 2 a 9 e para os lotes 18 a 25.

Por conseguinte, é manifesto que a referência a ‘serviços de vigilância e segurança’ só poderia designar ‘serviços de vigilância e segurança humana’ e não ‘serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de recepção e monitorização de alarmes’.

Como tal, não havia que solicitar qualquer esclarecimento à A……….”.

Diga-se, desde já, que não nos parece particularmente decisivo o raciocínio subjacente à decisão recorrida. Em primeiro lugar, porque, relativamente aos lotes 18 a 22, 24 e 25, a recorrente não respeitou ipsis verbis a designação prevista no PC, ‘esquecendo-se’ da palavra ‘humana’. Assim sendo, o tal argumento de reforço segundo o qual, se a recorrente respeitou ipsis verbis a designação dada pelo procedimento aos lotes 10 a 14, então a menção a ‘serviços de vigilância e segurança’ tem que ser necessariamente interpretado como querendo significar ‘serviços de vigilância e segurança humana’ é tudo menos um argumento forte.

Em segundo lugar, a ser feita qualquer comparação, seria com declarações de clientes relativamente a prestações de serviços combinados, averiguando se, de facto, em algumas delas a menção ao serviço prestado estava completa, abrangendo os dois tipos de prestações. In casu, interessaria apenas a declaração relativa ao lote 24, do qual a recorrente foi excluída, não pela razão da inconsistência declaração/objecto das prestações, mas porque o júri considerou-se incapaz de avaliar o valor mínimo por região.

Seja como for, verdadeiramente decisivo nos parece o facto de a al. d) do artigo 1 do PC mencionar claramente “Serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes” (negrito nosso), designação que deveria constar da declaração dos clientes para os lotes que envolviam, justamente, a prestação de serviços combinados; com efeito, se a falta da palavra ‘humana’ poderia lançar a dúvida sobre o incorrecto ou deficiente preenchimento da declaração (ou seja, tal como falta a palavra ‘humana’ também poderiam faltar as palavras seguintes), a ausência da palavra ‘combinados’ é de molde a sustentar melhor a certeza do júri quanto à falta de capacidade técnica da recorrente relativamente aos lotes em questão. E de igual forma decisiva nos parece a ideia de que, se o júri tem um poder (“poder-dever”, como diz a recorrente) de pedir esclarecimentos aos candidatos, não deixa também de ser verdade que os candidatos devem averiguar se todos os documentos destinados à qualificação dos candidatos estão devidamente preenchidos antes de os entregar/enviar.

Em síntese, existem razões válidas para aceitar que o júri não teve dúvidas relativamente às declarações apresentadas pelos clientes da recorrente, concluindo pela incapacidade técnica desta última para a prestação dos serviços combinados relativos aos lotes 18 a 22 e 25.

Improcede, deste modo, a pretensão recursiva da recorrente relativamente a invalidade da sua exclusão em relação aos lotes 18 a 22 e 25.

2.5.2. Passemos, agora, à análise da questão da exclusão da recorrente no que se refere aos lotes 8, 10 a 14 e 24. Embora, à primeira vista, possa parecer que o motivo invocado para a exclusão é puramente formal (deficiente preenchimento das declarações), na realidade, ele está directamente relacionado com o artigo 8.º do PC. Com efeito, o recorrido sustenta que, com base nas declarações apresentadas, o júri não tinha como avaliar o requisito do ‘valor mínimo’ constante do artigo 8.º do PC (ou do ‘preço mínimo’, como refere a recorrente) em relação a cada uma das regiões visadas nos lotes em causa. Ora, se, como afirma a recorrente, esta norma do PC for ilegal, a decisão de exclusão ou de não qualificação baseada no argumento de que não foi possível apurar o ‘valor mínimo’/’preço mínimo’ do serviço prestado em cada específica região é também ela inválida. Pelo que cumpre, agora, analisar estes dois específicos requisitos. Antes, todavia, atentemos primeiramente no seu teor:

Artigo 8.º

(Requisitos de capacidade técnica)

“Os candidatos devem comprovar a sua capacidade técnica cumprindo os seguintes requisitos:

a) Para o lote 1 – Serviços de consultoria para a realização de estudos e planos de segurança:

• Experiência em prestações de serviços semelhantes ao objeto do lote por um valor mínimo de € 2.500,00, a pelo menos um cliente institucional ou empresarial e desde que os serviços tenham sido contratados entre 1 de janeiro de 2012 e 31 de dezembro de 2012.

b) Para os lotes 2 a 8, 10 a 16 e 18 a 24 (lotes regionais de serviços de vigilância e segurança humana e de serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes – isolados e combinados):

• Experiência em prestações de serviços semelhantes ao objeto do lote na Região correspondente ao lote a que se candidata por um valor mínimo de € 100.000,00, a pelo menos um cliente institucional ou empresarial e desde que os serviços tenham sido contratados entre 1 de janeiro de 2012 e 31 de dezembro de 2012;

• Mínimo de 60 trabalhadores remunerados e registados na declaração de Informação Empresarial Simplificada (IES) de 2012.

c) Para os lotes 19, 17 e 25 (lotes nacionais de serviços de vigilância e segurança humana e de serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes – isolados e combinados):

• Experiência em prestações de serviços semelhantes ao objeto do lote na Região correspondente ao lote a que se candidata por um valor mínimo de € 500.000,00, a pelo menos um cliente institucional ou empresarial e desde que os serviços tenham sido contratados entre 1 de janeiro de 2012 e 31 de dezembro de 2012;

• Mínimo de 400 trabalhadores remunerados e registados na declaração de Informação Empresarial Simplificada (IES) de 2012”.

Cientes do teor do artigo 8.º do PC, cumpre averiguar da legalidade ou não do requisito aí previsto, dando desde já conta de que se trata de um requisito mínimo de capacidade técnica.

A justificação da ESPAP para este requisito é a seguinte: “A fixação do requisito experiência por referência a um valor mínimo, em cada uma das diferentes zonas geográficas, permite aferir da capacidade dos candidatos para uma prestação de serviço de qualidade, minimizando os riscos de incumprimento contratual em fase de execução dos contratos celebrados ao abrigo do acordo quadro” (ponto K) das conclusões das alegações; negrito e itálico nossos).

Como se pode constatar, a recorrida pretendeu atestar da capacidade técnica dos candidatos para efectuar as prestações objecto do concurso exigindo que os mesmos tivessem já produzido prestações similares na área geográfica dos lotes a que apresentaram candidatura. Mas não só, a recorrida fez ainda reportar a anterior experiência na região a um valor mínimo de € 100.000,00, independentemente da região. Ora, esta formulação combinada suscita-nos algumas dúvidas. Vejamos. Ao exigir que a experiência anterior dos candidatos tenha sido na área geográfica correspondente ao lote a que apresentam a sua candidatura, a recorrida necessariamente partiu do pressuposto de que cada região tem especificidades que justificam a avaliação da capacidade técnica dos candidatos em função dessas mesmas especificidades geográficas regionais. No entanto, ao estabelecer o mesmo exacto montante de € 100.000,00 para todas elas, torna-se difícil compreender onde estão, afinal, essas especificidades que ditaram o requisito da experiência regional. Com essa mesma dificuldade se confrontou a recorrente, que, justamente, alega que “Os serviços objecto do concurso não diferem de características consoante a região onde sejam prestados, não constituindo a sua prestação em determinada região uma mais-valia em termos de experiência” (ponto XXXI, iii) das conclusões das alegações). Aliás, conforme faz notar a recorrida, o próprio tribunal a quo, nas investigações a que procedeu para apreciar do bem fundado do montante em causa, fez os seus cálculos com base num preço por portaria, sem estabelecer ou atender a qualquer especificidade regional (“O Tribunal concluiu – em termos que não são discutidos ou postos em causa pela A………. – que a experiência subjacente ao valor exigido para os Lotes regionais envolveria a prestação de serviços de vigilância e segurança humana em apenas mais do que uma portaria 24h/TDA e, para os Lotes nacionais, em seis portarias 24h/TDA”; “Ao valor que respeitasse à vigilância e segurança humana ainda acresceria, para os lotes de serviços combinados, o valor dos serviços prestados de ligação a central de receção e monitorização de alarmes;” “Assim, concluiu o Tribunal a quo que o valor exigido correspondia à demonstração de uma experiência mínima na prestação dos serviços em causa, pelo que não era (manifestamente) desproporcionado” – pontos XVIII a XX das conclusões das alegações). Diferentes seriam as coisas se, por exemplo, estivéssemos ante uma empreitada de obras públicas, onde, de facto, a prévia experiência no local se poderia mostrar relevante para efeitos de aferição da capacidade técnica; mas, como vimos, não é esse o caso, estando em causa serviços cuja prestação, à partida, não exige uma prévia experiência no local, sendo certo que na parca justificação da recorrida relativamente a este requisito combinado não se vislumbra qual a razão de ser da exigência em apreço.

Vejamos agora o que determina o CPP neste domínio. No seu artigo 165.º dispõe-se que os “requisitos mínimos de capacidade técnica (…) devem ser adequados à natureza das prestações objecto do contrato a celebrar, descrevendo situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos, designadamente: a) À experiência curricular dos candidatos; b) Aos recursos humanos, tecnológicos, de equipamento ou outros utilizados, a qualquer título, pelos candidatos; c) Ao modelo e à capacidade organizacionais dos candidatos, designadamente no que respeita à direcção e integração de valências especializadas, aos sistemas de informação de suporte e aos sistemas de controlo de qualidade; d) À capacidade dos candidatos adoptarem medidas de gestão ambiental no âmbito da execução do contrato a celebrar; e) À informação constante da base de dados do Instituto da Construção e do Imobiliário, I.P., relativas a empreiteiros, quando se tratar da formação de um contrato de empreitadas ou de concessão de obras públicas”).

Da leitura deste preceito decorre que o legislador deixou alguma margem de liberdade às entidades adjudicantes para a fixação de requisitos mínimos para a aferição, para o que agora interessa, da capacidade técnica dos candidatos. Nem por isso, no entanto, podemos esquecer que essa margem de liberdade não é ilimitada e que a qualificação dos candidatos (tal como a posterior adjudicação do contrato) deve ser levada a cabo com base em critérios claros e objectivos, adequados ao objecto do contrato a concurso, que assegurem o respeito dos princípios da concorrência, da igualdade e da proporcionalidade (tutelados tanto pela legislação interna como pela legislação europeia), e que garantam a apreciação das propostas apresentadas em condições de concorrência efectiva. Isto é particularmente válido quando se lida com requisitos que têm como efeito a eliminação de candidatos e que, nessa medida, consubstanciam uma restrição à concorrência.

Atentando novamente no requisito combinado do artigo 8.º do PC, é notório que a entidade adjudicante estabeleceu um requisito mínimo relativo ao local de execução do contrato ou, o que dá no mesmo, um critério de implantação geográfica do prestador. Ora, não existe base legal para fazer da existência de uma implantação geográfica prévia um requisito para a apresentação de candidaturas, o que se compreende, pois, desde logo em abstracto, ele revela-se discriminatório e prejudicial para uma sã concorrência. Ainda que se admita que, tendo em consideração o objecto do contrato e/ou as condições da sua execução, se pode justificar um requisito de implantação geográfica, deve, por um lado, haver adequação entre uma tal exigência e o objecto do contrato ou as condições da sua execução; e, por outro lado, deve considerar-se, sob pena de compressão excessiva do princípio da concorrência e da igualdade de tratamento, que o compromisso assumido por um candidato/concorrente de se implantar localmente, caso o contrato lhe seja adjudicado, é suficiente para cumprir esse requisito. Tudo o que se acabou de expor vale, mutatis mutandis, para o requisito constante do artigo 8.º do PC.

Diga-se que é compreensível e louvável, e nessa medida, atendível a preocupação do legislador nacional e do legislador europeu em proteger as PMEs (aliás, a Directiva 2014/24/CE, de 26.02, concede um especial destaque à necessidade de facilitar o acesso das PMEs aos concursos públicos, como justamente realça o acórdão recorrido – cfr. fl. 1282), mas, por um lado, temos que para atingir esse objectivo, já está prevista a divisão por lotes regionais, que a recorrente não contesta. Efectivamente, a divisão em lotes permite que empresas com capacidades técnica e financeira mais limitadas possam candidatar-se ou concorrer a concursos públicos, designadamente para prestação de serviços. Nestes lotes regionais, os candidatos com implantação na área geográfica a que eles correspondem já terão, por esse motivo, vantagem (de facto) em relação a outros que não têm a mesma implantação local.

Por outro lado, a preocupação em apreço tem que ser conjugada e harmonizada com uma outra preocupação fundamental do direito europeu, que é a de não discriminar os operadores económicos em função da sua origem ou da sua implantação geográfica. Efectivamente, o princípio da igualdade de tratamento dos candidatos/concorrentes não se compagina, à partida, com um requisito de selecção que estabelece uma preferência local ou nacional (por exemplo, o TJUE teve já a ocasião de decidir que os requistos de avaliação ligados à existência de instalações de produção no território nacional era discriminatória e, por isso, ilegal – cfr. acórdão de 27.10.05, Comissão/Reino de Espanha, C-158/03).

Em face de tudo isto, é forçoso concluir que, se por um lado, as entidades adjudicantes podem fixar requisitos mínimos de capacidade, designadamente de capacidade técnica, que estimem indispensáveis para a boa execução do objecto do contrato – sendo certo que a lista do artigo 165.º do CCP é apenas exemplificativa –, por outro lado, esses requisitos mínimos têm que estar ligados e ser proporcionais a esse mesmo objecto (os “requisitos mínimos de capacidade técnica (…) devem ser adequados à natureza das prestações objecto do contrato a celebrar” – art. 165.º do CCP). No caso em apreço, em que estavam em causa serviços de vigilância e segurança humana e serviços de ligação a central de recepção e monitorização de alarmes, isolados ou combinados, o requisito do ‘valor mínimo’ por região constante do artigo 8.º do PC, tal como aí definido, é ilegal, na medida em que impõe um requisito de prévia prestação de serviços no local/região (assimilável a um requisito de implantação local) sem que haja um fundamento claro e objectivo, necessariamente relacionado com a adequação do requisito “à natureza das prestações objecto do contrato a celebrar”, que o justifique. Com isto, foram desrespeitados o n.º 1 do artigo 165.º do CCP e, bem assim, os princípios da concorrência, da igualdade de tratamento e da proporcionalidade.

Procede, pois, a pretensão recursiva da recorrente no que respeita à invalidade da exclusão da sua candidatura aos lotes 8, 10 a 14 e 24.

III- Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em julgar parcialmente procedente o presente recurso de revista, e, consequentemente, em julgar parcialmente procedente a acção, condenando a recorrida a apreciar a candidatura da A………. em relação aos lotes 8, 10 a 14 e 24.

Custas na proporção de 3/4 pela recorrente e 1/4 pela entidade demandada e pela contra-interessada B……………, neste STA e nas instâncias.

Lisboa, 20 de Outubro de 2016. – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano (relatora) – Vítor Manuel Gonçalves Gomes – Alberto Augusto Andrade de Oliveira.