Cumpre decidir.
Em primeiro lugar há que responder à questão do efeito do recurso interposto da sentença recorrida, se devolutivo, ou suspensivo, sendo este o proposto pela pelo Recorrente pelas razões constantes da conclusão A).
Quanto a este facto limitamo-nos, na parte em que importa transcrever a decisão do acórdão proferido no processo n.º 259/01 de 10/01/2007, onde se defende ser o regime normal o devolutivo com as excepções ai referidas e demonstradas.
É certo que quando a interposição do recurso não obsta à execução imediata da decisão recorrida ficando dependente do Tribunal ad quem o poder de revogar anular ou modificar a mesma decisão o efeito de tal recuso é meramente devolutivo.
Contrapondo-se-lhe o recurso com efeito suspensivo que é aquele que tem a força de impedir que se dê cumprimento imediato à decisão recorrida.
No caso dos autos há que ter presente o comando do artigo 281 do CPPT que diz: «Os recursos serão interpostos processados e julgados como os agravos em processo cível.»
A primeira ilação a retirar deste preceito é que é o regime dos agravos do CPC que tem prioridade sobre qualquer outro em caso de aplicação subsidiária.
E outra que é corolário desta é que em direito processual fiscal o legislador optou por um regime especifico sendo que o efeito devolutivo próprio deste regime tem de interpretar-se como «propósito do legislador querer que em matéria de recursos jurisdicionais no processo judicial tributário a sua eficácia seja meramente devolutiva no sentido de que é devolvida ao Tribunal ad quem a composição final do litígio.»
Sendo que nesta linha de raciocínio e no seguimento também do já decidido no TCAN, em despacho de 26/07/2007, in processo nº 239/01 tal efeito devolutivo se mantém seja qual for o sujeito processual ou a parte em causa, dada a sua clareza e relevância interpretativa não resistimos a transcrever, na parte em que importa o teor da decisão do TCAN anteriormente referida.
Prosseguindo na exegese do determinante n.° 2 do art. 286.° CPPT, conferimos e concluímos que o legislador, à apontada regra geral do efeito meramente devolutivo, fixou dois núcleos de excepção: os casos em que seja possível e se mostre prestada garantia e/ou as hipóteses em que tal efeito regra (devolutivo) possa afectar o efeito útil dos recursos. Ou seja, sendo, abstractamente e em princípio, aplicável a todos os acima aludidos sujeitos processuais o efeito simplesmente devolutivo, em tese, qualquer um deles pode pretender e obter a fixação de eficácia suspensiva ao recurso que interponha, desde que, preste ou aponte a existência de garantia, bem como, alegue e demonstre que o efeito devolutivo põe em causa a obtenção do efeito útil do recurso.
Ora, se este segundo motivo consideramos potencialmente apropriável por todos os sujeitos a que a lei confere legitimidade para recorrer jurisdicionalmente, já o apoio que pode resultar da existência ou prestação de garantia aceitamos que não seja razoável conectar-se com os recursos interpostos pelo MP e pela FP. Contudo, não podemos subscrever o entendimento de que, por estas entidades não estarem sujeitas ou necessitarem de prestar garantias, para que as decisões que lhes sejam desfavoráveis não se executem de imediato, aos recursos que interponham se tenha de, forçosa e obrigatoriamente, conferir efeito suspensivo.
Em suma, no âmbito do processo judicial tributário, os recursos jurisdicionais têm efeito meramente devolutivo, excepto, para todos os intervenientes processuais, com legitimidade para recorrer, se invocarem e comprovarem que o mesmo prejudica o efeito útil do apelo e para aqueles sujeitos que, tendo ou possam prestar, assegurem a existência de garantia, hipóteses em que os respectivos recursos terão efeito suspensivo.
Posto isto, diremos que, obviamente, não desconhecemos que, nos termos do art. 281.° CPPT, os recursos com que nos ocupamos são interpostos, processados e julgados como os agravos em processo civil, remissão legal que, além do mais, suscita a questão da aplicação, nesta jurisdição, do disposto no art. 740.° CPC.
Tratando-se sempre de uma aplicação subsidiária, necessariamente, a mesma só pode abranger aspectos omissos da disciplina jurídica privativa do ordenamento jurídico-processual tributário. Assim, se neste, como vimos, vigora o regime padrão do efeito meramente devolutivo, nenhum contributo se pode recolher da subida imediata e nos próprios autos dos recursos — cfr. art. 740.°, n.º 1 CPC, porque, a entender-se desse modo, todos teriam efeito suspensivo do processo e/ou da decisão recorrida, mesmo os daqueles intervenientes processuais obrigados a prestar ou assegurar a presença de garantia (a garantia tornar-se-ia descartável por a subida imediata nos autos do recurso assegurar, só por si, a conferência de eficácia suspensiva).
Ao invés, prevendo-se nas diversas alíneas do n.° 2 do mesmo art. 740.°, situações específicas, concretamente delimitadas, claramente não cobertas pela regulamentação dos recursos jurisdicionais no CPPT, é imperioso entender que a casuística ocorrência das mesmas, no âmbito de processos tributários, implica a atribuição de eficácia suspensiva aos correspectivos recursos. Especialmente, por encerrar uma significativa amplitude, enfatizamos a hipótese de ao recurso ser, pelo juiz, fixado efeito suspensivo da decisão recorrida a coberto da al. d). Porém, aqui, não se pode olvidar o duplo condicionalismo imposto pelo n.° 3 do mesmo art. 740.°; primeiramente, a atribuição de tal efeito há-de ser requerida pelo agravante e, em segundo lugar, o juiz tem de reconhecer que a execução imediata da decisão recorrida é idónea a causar, ao recorrente, “prejuízo irreparável ou de difícil reparação”.
Quanto ao mérito da causa há que reconhecer aliás no seguimento da decisão recorrida que face ao período a que as dívidas em cobrança se reportam que o regime aplicável à situação dos autos é o regime da LGT designadamente ao preceituado nos artigos 23 e 24 do mesmo diploma legal.
Preceitua o artigo 23 da LGT, para o que aqui importa decidir:
1º «A responsabilidade subsidiária efectiva-se por reversão do processo de execução fiscal.»
E o seu n.º 2: «A reversão contra o responsável subsidiário depende de fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão.»
E ainda o nº 3 :
«Caso, no momento da reversão, não seja possível determinar a suficiência dos bens penhorados por não estar definido com precisão o montante a pagar pelo responsável subsidiário, o processo de execução fica suspenso desde o termo do prazo da oposição até á completa excussão do património do executado, sem prejuízo da possibilidade de adopção das medidas cautelares adequadas nos termos da lei.»
E o artigo 24 da LGT:
«Os administradores, directores gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas sociedades, cooperativas e empresas públicas são, subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
nos termos das alíneas a) e b) desse mesmo preceito.»
E também o artigo 153/2 do CPPT:
O chamamento á execução dos responsáveis subsidiários depende da verificação de qualquer das seguintes circunstâncias:
- a)Inexistência de bens penhoráveis do devedor e seus sucessores.
- b)Fundada insuficiência de acordo com os elementos constantes do auto de penhora ou outros de que o órgão de execução fiscal disponha do património do devedor para satisfação da dívida exequenda e acrescido»
Estas normas porque determinativas da imputação da responsabilidade subsidiária e da culpa quanto à insuficiência do património têm de ser havidas como normas substantivas o que relevará para efeitos de determinação do regime aplicável a estes autos.
Porque de direito substantivo e porque não interpretativas do direito anterior e porque inovadoras as normas da LGT referentes ao regime de responsabilização subsidiária regem apenas para o futuro «ex vi» do disposto no artigo 12 do Código Civil pelo que o regime aplicável nestes autos atenta a data do facto tributário é o da LGT e quanto aos anos de 2000 e segs o do CPPT regulado nos acima transcritos artigos 23 e 24 da LGT e 153 do CPPT.
A 1ª questão a considerar vai ser assim a de decidir se se encontrava ou não preenchida a condição de chamamento à execução do oponente já que quer o artigo 23/2 da LGT e 153/2 do CPPT a faz depender da inexistência de bens penhoráveis do devedor e seus sucessores ou da insuficiência do património do devedor para satisfação da dívida exequenda e do acrescido.
No fundo e porque se trata de responsabilidade subsidiária em que o responsável obrigado tributário aparece como um verdadeiro fiador ex lege trata-se de dar cumprimento ao beneficio da excussão previsto no artigo 613 do Código Civil que permite ao fiador a recusa do cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem obter a satisfação do seu crédito.
Ora parece à primeira vista que o artigo 239/2 do CPT tinha alargado a possibilidade de reversão já que condicionava a possibilidade de efectivação da responsabilidade subsidiária também aos casos de insuficiência do património do devedor. E é verdade.
A doutrina e a jurisprudência sempre entenderam que a 2ª condição de chamamento do revertido a insuficiência de bens era situação diferente da 1ª condição em que se exigia a falta total de bens no património da executada devedora originária e esta interpretação em nosso entender é a que melhor acautela a economia da norma, pois se esta insuficiência fosse entendida como falta total de bens a alínea b) do artigo 239 do CPT seria redundante.
Assim a alínea b) do artigo 239 do CPT respeita às situações em que existem bens penhoráveis. Só que nesta situação há que ter sempre presente que a responsabilidade dos revertidos é sempre subsidiária (artigo 11 do CPT) o que determina que o revertido só pode ver efectivada a sua responsabilidade quando a dívida não possa ser cobrado do devedor originário.
Por isso e com Jorge de Sousa in acórdão de 28 09 2006 in Processo nº 0488/06 defendemos que alínea b) do nº 2 do artigo 239 do CPT se reporta a situações em que existem bens penhoráveis mas em que é «possível formular com segurança um juízo sobre a insuficiência do património da executada originaria para pagamento da dívida exequenda» tendo sempre presente o princípio constitucional da proporcionalidade que enforma a actividade da administração tributária - artigo 266 da CRP não podendo sacrificar os bens do responsável para além do necessário.
Daí que para revertera execução com apelo a tal condicionalismo seja necessário previamente fazer um juízo sobre o «quantum» da dívida em cobrança e o «quantum» do valor dos bens penhoráveis. Neste sentido também Alfredo José de Sousa e José da Silva Paixão quando afirmam in CPT anotado pp492., quando forem penhorado bens do devedor aparentemente de valor inferior ao montante da dívida exequenda não se poder concluir desde logo pela insuficiência patrimonial da primitiva executada pois esse bens penhorados uma vez vendidos podem render um preço superior ao valor que lhe fora atribuído no auto de penhora.
A não ser dizemos nós e a doutrina e a jurisprudência em uníssono que se demonstre pela natureza dos bens em causa que o «quantum» penhorado seja manifestamente insuficiente.
È ocaso de penhoras de dinheiro títulos direitos de créditos, notas, etc…
No caso dos autos está provado que existem bens penhorados a que foi atribuído um valor que se diz muito inferior ao valor da dívida exequenda.
Todavia porque se tratar de bens cuja natureza não determina o seu valor de forma manifesta a sua excussão prévia torna-se necessária para determinar os valores em confronto com segurança.
Ora este regime foi alterado no que concerne à possibilidade de reversão aquando da constatação da insuficiência de bens no património da devedora originária.
Numa situação destas desde que fundada a insuficiência dos bens pelo órgão da execução fiscal há possibilidade de proceder desde logo à reversão da execução fiscal mas havendo bens penhorados cujo valor não seja manifesto mas se revelar insuficiente para o pagamento não podendo por tal facto definir-se com precisão o montante a pagar pelo chamado o processo de execução fiscal fica suspenso desde o termo do prazo da oposição até completa excussão desses bens.
Desta forma se acautela melhor a cobrança do imposto sem que com isso se fira o benefício da excussão prévia.
No caso dos autos estará comprovada a fundada insuficiência de bens no património da devedora originária como se infere dos autos de penhora e diligência complementares cfr. Ponto 2 do probatório?
À primeira vista seríamos levados a responder afirmativamente e por isso face aos artigos 23 e 24 da LGT a reversão podia e devia ser ordenada como foi embora a possibilidade de cobrança da dívida através dos bens do responsável subsidiário chamado possa eventualmente estar dependente da prévia excussão dos bens penhorados da devedora originária devendo-se nesse caso suspender a execução do chamado até estar definido com precisão o montante a pagar por este.
Mas dos autos tal não se pode concluir de forma certa e segura já que na informação de folhas 68 se refere a existência de bens no montante de 33.289.000$00 penhorados à ordem de outros processos.
Por outro lado se não pode dar como provada a decidida suficiência de bens como o fez a M.ma Juiz.
Importa face ao exposto e dada a insuficiência da matéria probatória anular a sentença e ordenar a baixa dos autos à 1º instância para que diligencie no sentido de apurar se e aquando da reversão existiam ou não no património da executada bens suficientes para garantir o pagamento da dívida exequenda e em caso afirmativo quais e sua localização e valor, decidindo depois em conformidade.
Sem custas.
Notifique e registe.
Porto, 10/01/2008
José Maria da Fonseca de Carvalho
Moisés Rodrigues
Dulce Neto