Quem foi o relator do acórdão 0661/13?

O relator foi Rui Manuel Pires Ferreira Botelho, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0661/13?

O acórdão foi proferido em 17 de outubro de 2013.

0661/13 - STA

Sumário

I - Para que um pedido de suspensão de eficácia possa ser deferido é fundamental que se verifiquem todos os requisitos previstos no art. 120º do CPTA II - Claudica o recurso que deixa incólume o ataque dirigido à decisão contida no acórdão recorrido no segmento em que deu como inverificado um desses requisitos.

Texto

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I Relatório A……… ., LDA., com os sinais dos autos, interpôs para o Pleno da Secção do contencioso administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, recurso do acórdão da Secção, de 25.6.2013, que, no âmbito da providência cautelar que instaurou contra o CONSELHO DE MINISTROS, indeferiu o pedido de suspensão de eficácia do “acto administrativo contido no art.º 4º, n.º 1, do DL 26/13, de 19/02, que determinou a anulação de todos os procedimentos de candidatura à celebração de contratos administrativos de gestão de novos centros de inspecção, em curso e iniciados após a entrada em vigor da Lei 11/2011, de 26/04, até à prolação na acção administrativa especial correspondente”. Para tanto alegou, vindo a concluir: 1. O Acórdão a quo denega a concessão da providência cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo contido no art.º 4, nº1 do Decreto-Lei 26/13, de 19 de Fevereiro, por entender não se verificar o periculum in mora; 2. Considera, porém, verificar-se o fumus boni juris; 3. O presente recurso, circunscreve-se por isso à análise crítica dos fundamentos do Acórdão quanto à inexistência do periculum in mora; 4. No exame da existência dos fundamentos que permitem concluir pela verificação do periculum in mora, o Acórdão é praticamente omisso na análise da possibilidade de se registar um fundado receio da constituição de facto consumado no caso de não ser adoptada a providência conservatória da suspensão de eficácia do acto administrativo revogatório solicitada; 5. Com efeito, a este propósito, o Acórdão limita-se a dizer que a posição da Requerente no procedimento revogado é precária, pois a classificação final ainda não tinha sido ordenada e publicada e que a hipotética prolação de uma decisão de procedência na acção principal irá determinar a recolocação da Requerente na situação que o acto suspendendo lhe retirou; 6. Tal afirmação labora num erro, pois que ignora que o processo principal é composto por uma acção administrativa especial de condenação à prática de um acto devido e por um pedido de indemnização de prejuízos, em cumulação; 7. Em caso de êxito da acção de condenação, o qual em grande parte assenta na demonstração de que a discricionariedade da Administração já está, na fase do procedimento em que operou a revogação, reduzida a zero, a Requerente não será recolocada na mesma posição que tinha antes, mas ficará com o direito a ser co-contratante da Administração no contrato de gestão do centro de inspecção de veículos a que concorreu; 8. Na hipótese referida no número anterior, se, como é natural, se tiverem aberto, ao abrigo do Decreto-Lei 26/13, de 19 de Fevereiro, novos procedimentos para a designação de co-contratantes da Administração em contratos administrativos para a gestão de estabelecimentos de centros de inspecção de veículos para os mesmos concelhos que delimitavam o espaço de actuação do procedimento anterior, é provável que se verifique uma situação de impossibilidade de execução do Acórdão condenatório; 9. É que, dada a urgência de desencadear os procedimentos de concurso para os novos centros ao abrigo da lei nova e a relativa rapidez de tramitação dos mesmos, por serem procedimentos relativamente simples, é muito provável que aqueles cheguem ao fim e à escolha do co-contratante da Administração e à celebração dos contratos antes que o Acórdão condenatório seja proferido; 10. Na situação referida no número anterior, teremos que a execução do Acórdão poderá tornar-se impossível ou muito difícil por se registar uma situação prevista no art.º 173, n.º 3, do CPTA, isto é, os beneficiários de actos consequentes, que desconheciam sem culpa a precariedade da sua situação, não poderem ser postos em causa em consequência da anulação do acto revogatório contido no art.º 4, n.º 1, do Decreto-Lei 26/13, de 19 de Fevereiro; 11. Não esqueçamos que este último acto, que abriu caminho á celebração desses contratos, terá na hipótese de êxito da acção principal da Requerente, sido eliminado da ordem jurídica, em resultado directo da pronúncia condenatória, nos termos do art.º 61, n.º 2 do CPTA, mas, ao não ser concedida a suspensão requerida, os seus efeitos que continuam a produzir-se media tempore permitirem vir a dar-se a situação referida na conclusão n.º 10; 12. Fica assim demonstrado existir um fundado receio da constituição de facto consumado, que impedirá a execução do Acórdão condenatório, em resultado da denegação da providência conservatória ter permitido procedimentos e contratos realizados ao abrigo do Decreto-Lei 26/13, e protegidos como actos subsequentes praticados de boa-fé em relação aos beneficiários particulares participantes e contratantes dos mesmos; 13. Tal facto é só por si suficiente para justificar a existência de um periculum in mora; 14. Entende também o Acórdão que os danos decorrentes do acto de revogação ou do indeferimento da providência cautelar não foram suficientemente caracterizados e que tão-pouco o apuramento dos prejuízos seja difícil ou mesmo impossível. Considerou ainda não ser seguro que a Requerente fosse celebrar o contrato administrativo e obter os benefícios daí resultantes; 15. Quanto ao último ponto, como já referimos na conclusão n.º 6, a afirmação deriva de se não atender a que o processo principal reveste a natureza de uma acção administrativa especial de condenação e não de um processo impugnatório. Se obtiver ganho de causa, a Requerente terá direito a ser co-contratante da Administração; 16. Admite-se que poderia ter sido feito um maior grau de concretização do tipo de prejuízos decorrentes da rejeição da providência. O Julgador, todavia, identificou perfeitamente o tipo de prejuízos em causa, tanto que procedeu à ponderação exigida pelo artº 130º/2 do CPTA. Existe, aliás, um favor directamente derivado do princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva que permite esperar uma atitude mais benévola do Tribunal, quando o objectivo prosseguido pelo acto das partes pode ser alcançado, apesar de alguma deficiência de comunicação; 17. Há, porém, sobretudo, que sublinhar, que, no requerimento da providência, se procedeu à identificação de uma situação típica de Direito Administrativo, a resultante de um acto de autoridade que impede, mediata ou imediatamente, o início ou a continuação do exercício de uma actividade de carácter económico desenvolvida em concorrência; 18. Esta é mesmo uma das situações justificativas da concessão da suspensão da eficácia dos actos administrativos mais frequentes no tradicional modelo da Administração agressiva e nos correspondentes processos impugnatórios. Lembremos os conhecidos casos de encerramento de estabelecimentos de venda ao público encerrados por actos de polícia administrativa; 19. A situação dos candidatos nos procedimentos administrativos de escolha dos co-contratantes da Administração os contratos de gestão dos centros de inspecção dos veículos automóveis, quando o estado de adiantamento do procedimento o já permitir demonstrar designadamente pela falta de reacção à publicação da lista provisória é grande a probabilidade da redução a zero da discricionariedade administrativa em relação ao melhor classificado na lista de escolha; 20. É essa a situação resultante para a Requerente afectado pelo acto revogatório contido no art.º 4, n.º 1 do Decreto-Lei 26/13, de 19 de Fevereiro, isto é, a de, em princípio, já só ser possível praticar um acto vinculado, a lista definitiva, confirmativo da lista provisória publicada; 21. Nestas situações, são também típicos, para além dos prejuízos de natureza meramente material, os danos causados à imagem do empresário no mercado e os decorrentes das dificuldades acrescidas para a sua implantação no mercado. 22. Os dois tipos de danos não são de apuramento fácil. São até de apuramento muito difícil ou impossível, pois que faltam elementos para quantificar pela teoria da diferença, os serviços que se deixaram de fazer, bem como as oportunidades perdidas pela perda de prestígio. Ignora-se, também, muitas vezes, o período de tempo a considerar. 23. Caracterizar os danos resultantes para a Requerente da não suspensão do acto administrativo revogatório através do objecto desse acto que, repete-se, é uma situação típica, ocorrendo com grande frequência no Direito Administrativo, não é equiparável a uma não identificação do tipo de danos que podem der esperados pela interrupção do procedimento de escolha do co-contratante da Administração em que a Requerente participa e pela não celebração do contrato a que se candidatava como parte. 24. É, apenas, uma fórmula menos directa e com um grau de abstracção mais elevado, mas que não impede o juízo sobre se existe motivo para fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal. 25. Verifica-se, assim, também por esta parte, o perículum in mora. 26. O Acórdão refere, como argumento final, que a Requerente, no tocante à revogação e extinção do procedimento referente a Vila Franca de Xira, não sofreria qualquer prejuízo, “já que tendo sido classificada em segundo lugar, nunca celebraria o correspondente contrato ou não seria provável que o fizesse”: 27. A Requerente foi efectivamente classificada, na lista provisória, em segundo lugar. Mas, o argumento não colhe, por, para esse Concelho, haver duas vagas e não apenas uma. Registamos, porém, que o Julgador, tal como nós sustentamos, entender, que o posicionamento na lista provisória, constitui uma grande probabilidade de que essa seja a posição final, se a Requerente tiver, como espera, êxito na acção condenatória proposta como processo principal; 28. A acção administrativa especial do processo principal, a que se refere a presente acção cautelar, tem por objecto a pretensão de condenação á prática dos actos administrativos devidos necessários à designação da Requerente como um dos candidatos escolhidos como co-contratante da Administração e no contrato administrativo de um dos centros de inspecção de veículos do Concelho de Vila Franca de Xira, e ter direito à celebração do respectivo contrato; 29. É em relação a essa acção condenatória, e não a um processo impugnatório, que se reporta a instrumentalidade da medida cautelar pedida, ao contrário do que entende o aliás douto, Acórdão agora recorrido; 30. O acto administrativo consubstanciado no artº4, nº1 do Decreto-Lei 26/13, de 19 de Fevereiro, é, no contexto da acção de condenação apenas um acto que desempenha funções similares às do acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória. Nos termos do art.º 66, nº2 do CPTA; 31. Mas, antes de ser proferido aquele Acórdão no processo principal, os efeitos revogatórios do acto, permitem que se realize um procedimento administrativo e se celebre um contrato para o mesmo Concelho, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 26/13, que, se forem, um concluído e o outro celebrado em data anterior, torna, como demonstrámos, de execução impossível ou de possibilidade muito incerta o cumprimento da decisão condenatória que, em caso de vencimento da Requerente, vier a ser dada; 32. Pelos motivos expostos, entendemos que, no caso sub judice, se verifica não apenas o fumus boni juris, mas igualmente o periculum in mora, ao invés do que decidiu o, aliás douto, Acórdão a quo. Há assim fundamentos para o decretar da medida de suspensão de eficácia requerida. Nestes termos e nos demais de direito, deve o presente recurso ser considerado procedente, anulado o Acórdão recorrido e concedida a suspensão de eficácia do acto de revogação contido no art.º 4, n.º 1 do Decreto-Lei 26113, de 19 de Fevereiro, no que respeita à situação jurídica da Requerente, tal como foi solicitado.” O Recorrido contra-alegou como segue: 1. Vem o presente recurso jurisdicional do acórdão da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 25 de Junho de 2013, relativo ao processo acima identificado, que indeferiu o pedido cautelar formulado pela requerente. O pedido formulado no requerimento inicial era o seguinte «[…] ser suspenso o acto administrativo contido no artigo 4º, n.º 1, do Decreto-Lei nº 26/2023, de 19 de Fevereiro, que determinou a anulação de todos os procedimentos de candidatura à celebração de contratos administrativos de gestão de novos centros de inspecção, em curso e iniciados após a entrada em vigor da Lei nº 21/2011, de 26 de Abril, até à prolação de decisão na acção administrativa especial correspondente [...]». A Secção, considerando a configuração concreta da pretensão, indeferiu o pedido de suspensão da eficácia por não se encontrar preenchido o requisito do ‘periculum in mora’. Tendo em conta a importância da argumentação para aferir da falta de fundamento do presente recurso, a entidade recorrida permite-se transcrever toda a argumentação relevante: «[...] importava provar os factos caracterizadores do periculum in mora por tal, nas presentes circunstâncias, ser essencial a satisfação da sua pretensão. Ora, tal não foi feito e não o foi porque a descrição dos danos decorrentes do indeferimento da requerida providência não foi suficientemente caracterizada como, além disso, nada nos autos permite antever com a necessária segurança que ela, não fosse a prática do acto alegadamente ilegal, iria celebrar os desejados contratos e, com isso, obter os benefícios que dá como certos. Com efeito, se bem virmos, não foi descrito o tipo de prejuízos que sofreria com a não celebração dos contratos - não especificando, designadamente, em que é que eles se traduziriam e que repercussão teriam na sua esfera patrimonial - pelo que ficamos sem saber, com suficiente rigor e exactidão, quais os concretos danos que poderiam advir da imediata execução do acto suspendendo e se os mesmos poderiam ser considerados de difícil reparação. Mas se, como parece transparecer da alegação da Requerente, for de entender que os mesmos eram apenas de natureza económica e que decorriam unicamente da não obtenção dos proveitos que poderiam resultar da actividade dos centros de inspecção a que se candidatou, então haverá que concluir que os mesmos não seriam de difícil reparação já que tudo se resumiria a apurar o seu montante e a condenar o Recorrido no seu pagamento. Nesta conformidade, atenta a omissão daquela indicação, não só seria imprudente que formulássemos um juízo que qualificasse de difícil a reparação daqueles eventuais prejuízos como, pior, que afirmasse que a situação entretanto criada era irreversível e que, por isso, se impunha o deferimento da requerida providência sob pena do alegado direito da Requerente ficar irremediavelmente desprotegido. É certo, como a Requerente alega, que a anulação dos procedimentos em curso destruiu a posição jurídica que ela já tinha obtido e que o deferimento da sua pretensão faria renascer o seu posicionamento nesses procedimentos, mas também o é que a sua posição nesses procedimentos era precária - a classificação final ainda não tinha sido ordenada e publicada - e que a hipotética prolação de uma decisão de procedência na acção principal ira determinar a recolocação da Requerente na situação que o acto suspendendo lhe retirou. Não sendo previsível que a demora natural dessa decisão lhe traga - se trouxer - outros prejuízos que não os relacionados com o atraso na abertura dos centros e, portanto, com a obtenção de proveitos de natureza estritamente económica de fácil ressarcimento. De resto, e este é um aspecto importante na ponderação da decisão a tomar, está por saber se foram iniciados novos procedimentos para os mesmos centros e se, neles, a posição da Requerente ficou diminuída. Mas neste juízo de probabilidades importa não olvidar a posição do Requerido e ter em conta que o deferimento da providência e o consequente prosseguimento dos procedimentos em causa poderia determinar efeitos nefastos que importa acautelar: por um lado, a eventual celebração de contratos cuja legalidade poderia ser questionada por uma eventual decisão de improcedência no processo principal, por outro, o atraso que a suspensão do acto de anulação iria provocar na abertura de novos centros de inspecção e o prejuízo que daí poderia resultar para o interesse público. Sendo certo que, neste juízo de ponderação, haverá que atender as palavras do Requerido segundo as quais “não se reconhecendo consequências dramáticas nem para um lado nem para outro parece seguro, no entanto, que a balança da ponderação pende claramente para o lado do interesse público.” Finalmente, e como mero argumento de reforço de tudo o que ficou dito, poderá ainda dizer-se que, na lógica da Requerente, ela não sofreria qualquer prejuízo no tocante a anulação do procedimento referente ao centro de V. F. Xira já que, tendo sido classificada em 2º lugar, nunca celebraria o correspondente contrato ou não seria provável que o fizesse. E que, mesmo no tocante ao centro de Sesimbra, nada garantia que ela pudesse manter o 1º lugar que lhe foi provisoriamente atribuído e que não pudesse ser relegada para qualquer outra posição na lista de classificação final, pelo que seria de todo incompreensível que se pudesse paralisar a eficácia do acto suspendendo com fundamento numa tão incerta probabilidade». A convicção da Presidência do Conselho de Ministros é que a Secção procedeu a uma correcta aplicação do Direito tendo em conta os pressupostos assumidos pelo que não merece qualquer censura e deve ser mantida. 2. Vejamos, pois, a argumentação utilizada nas alegações de recurso. Para afastar a lógica decisória assumida pelo acórdão recorrido, a agora recorrente impugna o critério decisório assumido pelo Tribunal ao longo das 32 conclusões com que termina as suas alegações. No essencial, a recorrente prossegue três linhas de argumentação. A primeira, que se apresenta como natural, procura contrariar directamente o raciocínio assumido no acórdão recorrido, quanto à não verificação de “periculum in mora”; a segunda assenta na invocação de uma alegada ‘redução da discricionariedade a zero’ (tradução literal de uma expressão utilizada no direito administrativo alemão, agora na moda) pretendendo significar que não obstante o procedimento concursal ainda não estar concluído a Administração estaria ‘condenada’ a contratar com a requerente; através da terceira afirma que embora o requerimento inicial não tenha especificado danos, a situação em causa é uma situação típica de impedimento de atividade económica em situação de concorrência (alegação nova que não foi considerada no acórdão recorrido). Não tem qualquer razão, como parece evidente. Basta a mera leitura do trecho dispositivo contido no acórdão impugnado para concluir não ser possível dar por preenchido o requisito do ‘periculum in mora’ sem que a requerente tenha carreado para os autos indícios suficientemente pormenorizados dos danos prováveis provocados pela execução do ato suspendendo. Só que, como a própria recorrente reconhece, não existe qualquer individualização, quantitativa e, ou, qualitativa, desses alegados danos. À margem, e embora não tenha sido esse o critério relevante da decisão de indeferimento (inexistência de ‘periculum in mora’), a recorrente pretende também censurar o juízo de ponderação de interesses levemente indiciado pelo Tribunal, que justificou a prevalência do interesse público sobre os interesses da requerente (dada, desde logo, a insuficiente individualização dos alegados danos). A entidade recorrida vai, de uma forma breve, referir-se primeiro a esta questão, e depois, àquela. 3. O Supremo Tribunal Administrativo vem considerando, de uma forma reiterada e assente, que a ponderação de interesses do n. 2 do artigo 120º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, quando não assenta em critérios exclusivamente normativos, é insusceptível de ser conhecida em recurso pelo Pleno da Secção, dado estar em causa matéria de facto. Reproduz-se, a este propósito, parte do sumário do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo, datado de 6 de Fevereiro de 2007, relativo ao Processo n 0783/06: «O Pleno da 1ª Secção do STA apenas conhece de matéria de direito. 1-Há que distinguir nos juízos de facto (autênticos juízos de valor sobre matéria de facto) entre aqueles cuja emissão ou formulação se apoia em critérios próprios do bom pai de família, do homo prudens, do homem comum e aqueles cuja emissão apelam essencialmente para a sensibilidade do jurista, ou para a formação especializada do julgador. A ponderação sobre os danos ou prejuízos a que alude o art 120º, 2 do CPTA, sem apelo a critérios normativos é matéria de facto e, nessa medida excluída do âmbito do recurso para o Pleno da 1ª Secção do STA». Como bem resulta do acórdão recorrido, a antecipação de ponderação de interesses aí efectuada não fez apelo a qualquer critério normativo. Trata-se, portanto, de uma situação qualificada pelo Supremo Tribunal Administrativo como matéria de facto. A doutrina em causa é integralmente aplicável à situação dos autos, razão pela qual o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo não pode conhecer do presente recurso, na parte dedicada à ponderação de interesses. 4. Quanto ao mérito do pedido cautelar, a Presidência do Conselho de Ministros limita-se a remeter para a argumentação aduzida na respectiva oposição, reiterando a convicção de que não estão preenchidos os requisitos estabelecidos nos artigo 120 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, com especial ênfase para o ‘periculum in mora’. Cabe recordar que a então requerente não identificou quaisquer danos reconhecíveis e quantificáveis. Na verdade, os danos ponderados pelo Supremo Tribunal Administrativo foram danos hipotéticos que o próprio Tribunal aventou (em abstracto). Relativamente a tais danos, o acórdão recorrido não deixou de salientar o seu carácter hipotético (cuja verificação dependeria de factores mais ou menos aleatórios) e o facto de reflexamente serem reconhecidos danos reais para o interesse público. A argumentação agora utilizada nas alegações de recurso apresentadas pela recorrente a propósito do impedimento de exercício de uma actividade colocada em situação de concorrência não merece consideração séria. Em primeiro lugar, porque a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem recaído sobre situações em que o ato suspendendo interrompe uma actividade económica em exercício. No caso, a actividade nem sequer se tinha iniciado, porque estava em causa o acesso. Assim, não é possível comparar o que não é comparável (a quantidade e a qualidade dos prejuízos pertencem a galáxias diferentes). Em segundo lugar, e por outro lado, a referência a uma situação de concorrência também não pode, seriamente, ser tida em consideração tendo em conta a compartimentação territorial ou geográfica determinada pelos próprios procedimentos concursais... Ou seja, entende a entidade recorrida que a então requerente não demonstrou a produção de danos que permitam integrar o conceito de prejuízos de difícil reparação ou de criação de situação de facto consumado. O Supremo Tribunal Administrativo não pode, nesta matéria, suprir a inacção ou omissão da então requerente. 5. Sem necessidade de aprofundamento suplementar é possível concluir, desde já, que nenhum dos argumentos utilizados nas alegações de recurso assume virtualidades para contrariar o raciocínio decisório subjacente ao acórdão impugnado. A douta decisão recorrida sustenta-se a si própria dada a simplicidade e clareza dos pressupostos assumidos. Consequentemente, a Presidência do Conselho de Ministros limita-se a reiterar o bem fundado da decisão e a remeter para o raciocínio argumentativo nela assumido. Qualquer alegação suplementar corre o sério risco de se apresentar como pleonástica tendo em conta o carácter taxativo e inequívoco do remédio processual explanado. Nestes termos, o acórdão objecto do presente recurso procedeu a uma correcta interpretação e aplicação do Direito ao caso concreto, devendo ser mantido. Deve improceder o pedido de revogação do acórdão impugnado já que julgou correctamente a pretensão de tutela Cautelar formulada pela então requerente.” O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, nada disse. Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir. II Factos A matéria de facto assente é a seguinte: 1) Em 30/09/2011, o IMT publicitou, nos termos do art.º 6.º/9 da Lei 11/2011, a autorização de abertura de novos centros de inspecção técnica de veículos a motor, entre os quais se encontravam os de Vila Franca de Xira e Sesimbra. — fls. 68 a 73 dos autos, que se dão como integradas. 2) A Requerente apresentou candidaturas aos identificados centros. — fls. 74 a 77 dos autos, que se dão como integradas. 3) Em Dezembro de 2011 o IMT ordenou, provisoriamente, as candidaturas e divulgou no seu site esse acto de ordenação provisória, abrindo o trâmite da audiência prévia. - fls. 78 a 80 dos autos, que se dão como integradas. 4) As candidaturas da Requerente foram classificadas nesse projecto de decisão em 1.º Lugar em Sesimbra e em 2.º lugar em V. F. Xira. - fls. 78 a 80 dos autos, que se dão como integradas. 5) Em Fevereiro de 2012 o IMT divulgou no seu site um comunicado onde anunciava que os resultados da audiência prévia dos interessados e a introdução de eventuais alterações nas listas de ordenação provisória das candidaturas se encontravam em fase de ponderação e que a publicitação/notificação da ordenação final das candidaturas estava prevista para Fevereiro, a que se seguiria a fase da assinatura dos contratos. - fls. 86 dos autos, que se dá como integrada. 6) Findo o mês de Fevereiro o IMT divulgou um novo comunicado de idêntico teor. - fls. 87 dos autos, que se dá como integrada. 7) Não tendo a lista de ordenação definitiva sido publicada a Requerente, em 24/01/2013, enviou ao IMT os requerimentos que se encontram nos autos de fls. 91 a 96, que aqui se dão como reproduzidos. 8) Os quais nunca foram respondidos. 9) A publicitação da lista de ordenação definitiva nunca chegou a ser feita. 10) E isto porque em 19/02/2013 foi publicado o DL 26/2013 que, no n.º 1 do seu art.º 4º, anulou todos os procedimentos de candidatura à celebração de contratos administrativos de gestão de novos centros de inspecção. 11) O IMT notificou a Requerente, por correio electrónico, dessa publicação. — fls. 97 e 98 que se dão por reproduzidas. III Direito 1. Sobre este mesmo assunto, e tendo por objecto o mesmo acto, foram proferidos dois acórdãos na Secção em 25.6.13 no processo 439/13 e em 10.7.13 no processo 964/13, que concluíram pelo indeferimento da providência com idênticos fundamentos. O Pleno da Secção apenas conhece de direito (art. 12º, n.º 3, do ETAF) sendo-lhe vedado questionar a matéria de facto dada por assente na Secção ou os juízos sobre factos ali produzidos. Para que um pedido de suspensão de eficácia possa ser deferido é fundamental que ocorram todos os requisitos previstos mo art. 120º do CPTA. A inverificação de um deles acarreta o indeferimento da providência. O acórdão recorrido deu como verificado o primeiro, o fumus boni iuris, e como insubsistentes os dois restantes, o periculum in mora e uma ponderação de interesses favorável à requerente. Por outro lado, os juízos emitidos pelo tribunal recorrido quanto à existência de prejuízos causados pela imediata execução do acto suspendendo e quanto à ponderação dos interesses públicos e privados são normalmente juízos de facto insindicáveis, por isso, pelo Pleno (acórdão do Pleno de 6.2.07 no recurso 783/06 entre muitos outros). 2. Na conclusão 16 da sua alegação, argumentando a propósito do periculum in mora, a recorrente referiu “Admite-se que poderia ter sido feito um maior grau de concretização do tipo de prejuízos decorrentes da rejeição da providência”. E referiu, logo de seguida, que “O Julgador, todavia, identificou perfeitamente o tipo de prejuízos em causa, tanto que procedeu à ponderação exigida pelo artº 130º/2 do CPTA (quis dizer 120º). Afirmação que correspondia, de resto, àquilo que já afirmara no ponto 16. do corpo da mesma peça quando referiu que de algum modo “o julgador procedeu à ponderação exigida no n.º 2 do art.º 120 do CPTA como resulta de fls. 7 e 8, o que pressupõe que identificou sem dificuldade pelo menos os prejuízos de carácter económico”. Alegação a que o Conselho de Ministros respondeu no ponto 3. da sua contra-alegação pugnando pelo não conhecimento do recurso nessa parte. Ponderação que a recorrente viu no acórdão recorrido designadamente no seguinte trecho: “Mas neste juízo de probabilidades importa não olvidar a posição do Requerido e ter em conta que o deferimento da providência e o consequente prosseguimento dos procedimentos em causa poderia determinar efeitos nefastos que importa acautelar: por um lado, a eventual celebração de contratos cuja legalidade poderia ser questionada por uma eventual decisão de improcedência no processo principal, por outro, o atraso que a suspensão do acto de anulação iria provocar na abertura de novos centros de inspecção e o prejuízo que daí poderia resultar para o interesse público. Sendo certo que, neste juízo de ponderação, haverá que atender ás palavras do Requerido segundo as quais “não se reconhecendo consequências dramáticas nem para um lado nem para outro parece seguro, no entanto, que a balança da ponderação pende claramente para o lado do interesse público”. Sucede, todavia, que a recorrente não questionou aqui, minimamente, essa ponderação produzida no acórdão recorrido e, portanto, também não afirmou que o seu interesse, nessa ponderação de interesses, contrariamente ao decidido, deveria prevalecer sobre o interesse público. Esta omissão impugnatória faz claudicar, desde já, o recurso prejudicando o conhecimento de tudo o resto (numa situação semelhante, acórdãos deste Pleno, de 27.11.03 proferido no recurso 1772/03 e de 18.10.07 no recurso 715/07). Mas, ainda que assim não fosse, sempre os juízos emitidos no acórdão recorrido quanto a essa ponderação de interesses e quanto à insuficiência alegatória em matéria de prejuízos (insuficiência confessada pelo recorrente quando sublinha “Admite-se que poderia ter sido feito um maior grau de concretização do tipo de prejuízos decorrentes da rejeição da providência”) seriam agora insindicáveis, o que conduziria ao indeferimento da providência e à improcedência do recurso. IV Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao recurso. Custas pelos recorrentes. Lisboa, 17 de Outubro de 2013. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Jorge Artur Madeira dos Santos – António Bento São Pedro – António Políbio Ferreira Henriques – Maria Fernanda dos Santos Maçãs – Vítor Manuel Gonçalves Gomes (Acompanho o acórdão, excepto quanto ao entendimento - que no caso constitui mero “obiter dictum” - de que a ponderação de interesses imposta pelo nº 2 do artº 120º do CPTA integra, por natureza, matéria excluída do âmbito possível do presente recurso).

Sumário

I- Para que um pedido de suspensão de eficácia possa ser deferido é fundamental que se verifiquem todos os requisitos previstos no art. 120º do CPTA

II- Claudica o recurso que deixa incólume o ataque dirigido à decisão contida no acórdão recorrido no segmento em que deu como inverificado um desses requisitos.

Texto Integral

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A……… ., LDA., com os sinais dos autos, interpôs para o Pleno da Secção do contencioso administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, recurso do acórdão da Secção, de 25.6.2013, que, no âmbito da providência cautelar que instaurou contra o CONSELHO DE MINISTROS, indeferiu o pedido de suspensão de eficácia do “acto administrativo contido no art.º 4º, n.º 1, do DL 26/13, de 19/02, que determinou a anulação de todos os procedimentos de candidatura à celebração de contratos administrativos de gestão de novos centros de inspecção, em curso e iniciados após a entrada em vigor da Lei 11/2011, de 26/04, até à prolação na acção administrativa especial correspondente”.

Para tanto alegou, vindo a concluir:

1. O Acórdão a quo denega a concessão da providência cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo contido no art.º 4, nº1 do Decreto-Lei 26/13, de 19 de Fevereiro, por entender não se verificar o periculum in mora;

2. Considera, porém, verificar-se o fumus boni juris;

3. O presente recurso, circunscreve-se por isso à análise crítica dos fundamentos do Acórdão quanto à inexistência do periculum in mora;

4. No exame da existência dos fundamentos que permitem concluir pela verificação do periculum in mora, o Acórdão é praticamente omisso na análise da possibilidade de se registar um fundado receio da constituição de facto consumado no caso de não ser adoptada a providência conservatória da suspensão de eficácia do acto administrativo revogatório solicitada;

5. Com efeito, a este propósito, o Acórdão limita-se a dizer que a posição da Requerente no procedimento revogado é precária, pois a classificação final ainda não tinha sido ordenada e publicada e que a hipotética prolação de uma decisão de procedência na acção principal irá determinar a recolocação da Requerente na situação que o acto suspendendo lhe retirou;

6. Tal afirmação labora num erro, pois que ignora que o processo principal é composto por uma acção administrativa especial de condenação à prática de um acto devido e por um pedido de indemnização de prejuízos, em cumulação;

7. Em caso de êxito da acção de condenação, o qual em grande parte assenta na demonstração de que a discricionariedade da Administração já está, na fase do procedimento em que operou a revogação, reduzida a zero, a Requerente não será recolocada na mesma posição que tinha antes, mas ficará com o direito a ser co-contratante da Administração no contrato de gestão do centro de inspecção de veículos a que concorreu;

8. Na hipótese referida no número anterior, se, como é natural, se tiverem aberto, ao abrigo do Decreto-Lei 26/13, de 19 de Fevereiro, novos procedimentos para a designação de co-contratantes da Administração em contratos administrativos para a gestão de estabelecimentos de centros de inspecção de veículos para os mesmos concelhos que delimitavam o espaço de actuação do procedimento anterior, é provável que se verifique uma situação de impossibilidade de execução do Acórdão condenatório;

9. É que, dada a urgência de desencadear os procedimentos de concurso para os novos centros ao abrigo da lei nova e a relativa rapidez de tramitação dos mesmos, por serem procedimentos relativamente simples, é muito provável que aqueles cheguem ao fim e à escolha do co-contratante da Administração e à celebração dos contratos antes que o Acórdão condenatório seja proferido;

10. Na situação referida no número anterior, teremos que a execução do Acórdão poderá tornar-se impossível ou muito difícil por se registar uma situação prevista no art.º 173, n.º 3, do CPTA, isto é, os beneficiários de actos consequentes, que desconheciam sem culpa a precariedade da sua situação, não poderem ser postos em causa em consequência da anulação do acto revogatório contido no art.º 4, n.º 1, do Decreto-Lei 26/13, de 19 de Fevereiro;

11. Não esqueçamos que este último acto, que abriu caminho á celebração desses contratos, terá na hipótese de êxito da acção principal da Requerente, sido eliminado da ordem jurídica, em resultado directo da pronúncia condenatória, nos termos do art.º 61, n.º 2 do CPTA, mas, ao não ser concedida a suspensão requerida, os seus efeitos que continuam a produzir-se media tempore permitirem vir a dar-se a situação referida na conclusão n.º 10;

12. Fica assim demonstrado existir um fundado receio da constituição de facto consumado, que impedirá a execução do Acórdão condenatório, em resultado da denegação da providência conservatória ter permitido procedimentos e contratos realizados ao abrigo do Decreto-Lei 26/13, e protegidos como actos subsequentes praticados de boa-fé em relação aos beneficiários particulares participantes e contratantes dos mesmos;

13. Tal facto é só por si suficiente para justificar a existência de um periculum in mora;

14. Entende também o Acórdão que os danos decorrentes do acto de revogação ou do indeferimento da providência cautelar não foram suficientemente caracterizados e que tão-pouco o apuramento dos prejuízos seja difícil ou mesmo impossível. Considerou ainda não ser seguro que a Requerente fosse celebrar o contrato administrativo e obter os benefícios daí resultantes;

15. Quanto ao último ponto, como já referimos na conclusão n.º 6, a afirmação deriva de se não atender a que o processo principal reveste a natureza de uma acção administrativa especial de condenação e não de um processo impugnatório. Se obtiver ganho de causa, a Requerente terá direito a ser co-contratante da Administração;

16. Admite-se que poderia ter sido feito um maior grau de concretização do tipo de prejuízos decorrentes da rejeição da providência. O Julgador, todavia, identificou perfeitamente o tipo de prejuízos em causa, tanto que procedeu à ponderação exigida pelo artº 130º/2 do CPTA. Existe, aliás, um favor directamente derivado do princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva que permite esperar uma atitude mais benévola do Tribunal, quando o objectivo prosseguido pelo acto das partes pode ser alcançado, apesar de alguma deficiência de comunicação;

17. Há, porém, sobretudo, que sublinhar, que, no requerimento da providência, se procedeu à identificação de uma situação típica de Direito Administrativo, a resultante de um acto de autoridade que impede, mediata ou imediatamente, o início ou a continuação do exercício de uma actividade de carácter económico desenvolvida em concorrência;

18. Esta é mesmo uma das situações justificativas da concessão da suspensão da eficácia dos actos administrativos mais frequentes no tradicional modelo da Administração agressiva e nos correspondentes processos impugnatórios. Lembremos os conhecidos casos de encerramento de estabelecimentos de venda ao público encerrados por actos de polícia administrativa;

19. A situação dos candidatos nos procedimentos administrativos de escolha dos co-contratantes da Administração os contratos de gestão dos centros de inspecção dos veículos automóveis, quando o estado de adiantamento do procedimento o já permitir demonstrar designadamente pela falta de reacção à publicação da lista provisória é grande a probabilidade da redução a zero da discricionariedade administrativa em relação ao melhor classificado na lista de escolha;

20. É essa a situação resultante para a Requerente afectado pelo acto revogatório contido no art.º 4, n.º 1 do Decreto-Lei 26/13, de 19 de Fevereiro, isto é, a de, em princípio, já só ser possível praticar um acto vinculado, a lista definitiva, confirmativo da lista provisória publicada;

21. Nestas situações, são também típicos, para além dos prejuízos de natureza meramente material, os danos causados à imagem do empresário no mercado e os decorrentes das dificuldades acrescidas para a sua implantação no mercado.

22. Os dois tipos de danos não são de apuramento fácil. São até de apuramento muito difícil ou impossível, pois que faltam elementos para quantificar pela teoria da diferença, os serviços que se deixaram de fazer, bem como as oportunidades perdidas pela perda de prestígio. Ignora-se, também, muitas vezes, o período de tempo a considerar.

23. Caracterizar os danos resultantes para a Requerente da não suspensão do acto administrativo revogatório através do objecto desse acto que, repete-se, é uma situação típica, ocorrendo com grande frequência no Direito Administrativo, não é equiparável a uma não identificação do tipo de danos que podem der esperados pela interrupção do procedimento de escolha do co-contratante da Administração em que a Requerente participa e pela não celebração do contrato a que se candidatava como parte.

24. É, apenas, uma fórmula menos directa e com um grau de abstracção mais elevado, mas que não impede o juízo sobre se existe motivo para fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal.

25. Verifica-se, assim, também por esta parte, o perículum in mora.

26. O Acórdão refere, como argumento final, que a Requerente, no tocante à revogação e extinção do procedimento referente a Vila Franca de Xira, não sofreria qualquer prejuízo, “já que tendo sido classificada em segundo lugar, nunca celebraria o correspondente contrato ou não seria provável que o fizesse”:

27. A Requerente foi efectivamente classificada, na lista provisória, em segundo lugar. Mas, o argumento não colhe, por, para esse Concelho, haver duas vagas e não apenas uma. Registamos, porém, que o Julgador, tal como nós sustentamos, entender, que o posicionamento na lista provisória, constitui uma grande probabilidade de que essa seja a posição final, se a Requerente tiver, como espera, êxito na acção condenatória proposta como processo principal;

28. A acção administrativa especial do processo principal, a que se refere a presente acção cautelar, tem por objecto a pretensão de condenação á prática dos actos administrativos devidos necessários à designação da Requerente como um dos candidatos escolhidos como co-contratante da Administração e no contrato administrativo de um dos centros de inspecção de veículos do Concelho de Vila Franca de Xira, e ter direito à celebração do respectivo contrato;

29. É em relação a essa acção condenatória, e não a um processo impugnatório, que se reporta a instrumentalidade da medida cautelar pedida, ao contrário do que entende o aliás douto, Acórdão agora recorrido;

30. O acto administrativo consubstanciado no artº4, nº1 do Decreto-Lei 26/13, de 19 de Fevereiro, é, no contexto da acção de condenação apenas um acto que desempenha funções similares às do acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória. Nos termos do art.º 66, nº2 do CPTA;

31. Mas, antes de ser proferido aquele Acórdão no processo principal, os efeitos revogatórios do acto, permitem que se realize um procedimento administrativo e se celebre um contrato para o mesmo Concelho, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 26/13, que, se forem, um concluído e o outro celebrado em data anterior, torna, como demonstrámos, de execução impossível ou de possibilidade muito incerta o cumprimento da decisão condenatória que, em caso de vencimento da Requerente, vier a ser dada;

32. Pelos motivos expostos, entendemos que, no caso sub judice, se verifica não apenas o fumus boni juris, mas igualmente o periculum in mora, ao invés do que decidiu o, aliás douto, Acórdão a quo. Há assim fundamentos para o decretar da medida de suspensão de eficácia requerida.

Nestes termos e nos demais de direito, deve o presente recurso ser considerado procedente, anulado o Acórdão recorrido e concedida a suspensão de eficácia do acto de revogação contido no art.º 4, n.º 1 do Decreto-Lei 26113, de 19 de Fevereiro, no que respeita à situação jurídica da Requerente, tal como foi solicitado.”

O Recorrido contra-alegou como segue:

1. Vem o presente recurso jurisdicional do acórdão da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 25 de Junho de 2013, relativo ao processo acima identificado, que indeferiu o pedido cautelar formulado pela requerente. O pedido formulado no requerimento inicial era o seguinte «[…] ser suspenso o acto administrativo contido no artigo 4º, n.º 1, do Decreto-Lei nº 26/2023, de 19 de Fevereiro, que determinou a anulação de todos os procedimentos de candidatura à celebração de contratos administrativos de gestão de novos centros de inspecção, em curso e iniciados após a entrada em vigor da Lei nº 21/2011, de 26 de Abril, até à prolação de decisão na acção administrativa especial correspondente [...]».

A Secção, considerando a configuração concreta da pretensão, indeferiu o pedido de suspensão da eficácia por não se encontrar preenchido o requisito do ‘periculum in mora’. Tendo em conta a importância da argumentação para aferir da falta de fundamento do presente recurso, a entidade recorrida permite-se transcrever toda a argumentação relevante: «[...] importava provar os factos caracterizadores do periculum in mora por tal, nas presentes circunstâncias, ser essencial a satisfação da sua pretensão. Ora, tal não foi feito e não o foi porque a descrição dos danos decorrentes do indeferimento da requerida providência não foi suficientemente caracterizada como, além disso, nada nos autos permite antever com a necessária segurança que ela, não fosse a prática do acto alegadamente ilegal, iria celebrar os desejados contratos e, com isso, obter os benefícios que dá como certos.

Com efeito, se bem virmos, não foi descrito o tipo de prejuízos que sofreria com a não celebração dos contratos - não especificando, designadamente, em que é que eles se traduziriam e que repercussão teriam na sua esfera patrimonial - pelo que ficamos sem saber, com suficiente rigor e exactidão, quais os concretos danos que poderiam advir da imediata execução do acto suspendendo e se os mesmos poderiam ser considerados de difícil reparação. Mas se, como parece transparecer da alegação da Requerente, for de entender que os mesmos eram apenas de natureza económica e que decorriam unicamente da não obtenção dos proveitos que poderiam resultar da actividade dos centros de inspecção a que se candidatou, então haverá que concluir que os mesmos não seriam de difícil reparação já que tudo se resumiria a apurar o seu montante e a condenar o Recorrido no seu pagamento. Nesta conformidade, atenta a omissão daquela indicação, não só seria imprudente que formulássemos um juízo que qualificasse de difícil a reparação daqueles eventuais prejuízos como, pior, que afirmasse que a situação entretanto criada era irreversível e que, por isso, se impunha o deferimento da requerida providência sob pena do alegado direito da Requerente ficar irremediavelmente desprotegido.

É certo, como a Requerente alega, que a anulação dos procedimentos em curso destruiu a posição jurídica que ela já tinha obtido e que o deferimento da sua pretensão faria renascer o seu posicionamento nesses procedimentos, mas também o é que a sua posição nesses procedimentos era precária - a classificação final ainda não tinha sido ordenada e publicada - e que a hipotética prolação de uma decisão de procedência na acção principal ira determinar a recolocação da Requerente na situação que o acto suspendendo lhe retirou. Não sendo previsível que a demora natural dessa decisão lhe traga - se trouxer - outros prejuízos que não os relacionados com o atraso na abertura dos centros e, portanto, com a obtenção de proveitos de natureza estritamente económica de fácil ressarcimento. De resto, e este é um aspecto importante na ponderação da decisão a tomar, está por saber se foram iniciados novos procedimentos para os mesmos centros e se, neles, a posição da Requerente ficou diminuída.

Mas neste juízo de probabilidades importa não olvidar a posição do Requerido e ter em conta que o deferimento da providência e o consequente prosseguimento dos procedimentos em causa poderia determinar efeitos nefastos que importa acautelar: por um lado, a eventual celebração de contratos cuja legalidade poderia ser questionada por uma eventual decisão de improcedência no processo principal, por outro, o atraso que a suspensão do acto de anulação iria provocar na abertura de novos centros de inspecção e o prejuízo que daí poderia resultar para o interesse público.

Sendo certo que, neste juízo de ponderação, haverá que atender as palavras do Requerido segundo as quais “não se reconhecendo consequências dramáticas nem para um lado nem para outro parece seguro, no entanto, que a balança da ponderação pende claramente para o lado do interesse público.”

Finalmente, e como mero argumento de reforço de tudo o que ficou dito, poderá ainda dizer-se que, na lógica da Requerente, ela não sofreria qualquer prejuízo no tocante a anulação do procedimento referente ao centro de V. F. Xira já que, tendo sido classificada em 2º lugar, nunca celebraria o correspondente contrato ou não seria provável que o fizesse. E que, mesmo no tocante ao centro de Sesimbra, nada garantia que ela pudesse manter o 1º lugar que lhe foi provisoriamente atribuído e que não pudesse ser relegada para qualquer outra posição na lista de classificação final, pelo que seria de todo incompreensível que se pudesse paralisar a eficácia do acto suspendendo com fundamento numa tão incerta probabilidade». A convicção da Presidência do Conselho de Ministros é que a Secção procedeu a uma correcta aplicação do Direito tendo em conta os pressupostos assumidos pelo que não merece qualquer censura e deve ser mantida.

2. Vejamos, pois, a argumentação utilizada nas alegações de recurso. Para afastar a lógica decisória assumida pelo acórdão recorrido, a agora recorrente impugna o critério decisório assumido pelo Tribunal ao longo das 32 conclusões com que termina as suas alegações. No essencial, a recorrente prossegue três linhas de argumentação. A primeira, que se apresenta como natural, procura contrariar directamente o raciocínio assumido no acórdão recorrido, quanto à não verificação de “periculum in mora”; a segunda assenta na invocação de uma alegada ‘redução da discricionariedade a zero’ (tradução literal de uma expressão utilizada no direito administrativo alemão, agora na moda) pretendendo significar que não obstante o procedimento concursal ainda não estar concluído a Administração estaria ‘condenada’ a contratar com a requerente; através da terceira afirma que embora o requerimento inicial não tenha especificado danos, a situação em causa é uma situação típica de impedimento de atividade económica em situação de concorrência (alegação nova que não foi considerada no acórdão recorrido).

Não tem qualquer razão, como parece evidente. Basta a mera leitura do trecho dispositivo contido no acórdão impugnado para concluir não ser possível dar por preenchido o requisito do ‘periculum in mora’ sem que a requerente tenha carreado para os autos indícios suficientemente pormenorizados dos danos prováveis provocados pela execução do ato suspendendo. Só que, como a própria recorrente reconhece, não existe qualquer individualização, quantitativa e, ou, qualitativa, desses alegados danos.

À margem, e embora não tenha sido esse o critério relevante da decisão de indeferimento (inexistência de ‘periculum in mora’), a recorrente pretende também censurar o juízo de ponderação de interesses levemente indiciado pelo Tribunal, que justificou a prevalência do interesse público sobre os interesses da requerente (dada, desde logo, a insuficiente individualização dos alegados danos).

A entidade recorrida vai, de uma forma breve, referir-se primeiro a esta questão, e depois, àquela.

3. O Supremo Tribunal Administrativo vem considerando, de uma forma reiterada e assente, que a ponderação de interesses do n. 2 do artigo 120º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, quando não assenta em critérios exclusivamente normativos, é insusceptível de ser conhecida em recurso pelo Pleno da Secção, dado estar em causa matéria de facto. Reproduz-se, a este propósito, parte do sumário do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo, datado de 6 de Fevereiro de 2007, relativo ao Processo n 0783/06: «O Pleno da 1ª Secção do STA apenas conhece de matéria de direito. 1-Há que distinguir nos juízos de facto (autênticos juízos de valor sobre matéria de facto) entre aqueles cuja emissão ou formulação se apoia em critérios próprios do bom pai de família, do homo prudens, do homem comum e aqueles cuja emissão apelam essencialmente para a sensibilidade do jurista, ou para a formação especializada do julgador. A ponderação sobre os danos ou prejuízos a que alude o art 120º, 2 do CPTA, sem apelo a critérios normativos é matéria de facto e, nessa medida excluída do âmbito do recurso para o Pleno da 1ª Secção do STA».

Como bem resulta do acórdão recorrido, a antecipação de ponderação de interesses aí efectuada não fez apelo a qualquer critério normativo. Trata-se, portanto, de uma situação qualificada pelo Supremo Tribunal Administrativo como matéria de facto.

A doutrina em causa é integralmente aplicável à situação dos autos, razão pela qual o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo não pode conhecer do presente recurso, na parte dedicada à ponderação de interesses.

4. Quanto ao mérito do pedido cautelar, a Presidência do Conselho de Ministros limita-se a remeter para a argumentação aduzida na respectiva oposição, reiterando a convicção de que não estão preenchidos os requisitos estabelecidos nos artigo 120 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, com especial ênfase para o ‘periculum in mora’. Cabe recordar que a então requerente não identificou quaisquer danos reconhecíveis e quantificáveis. Na verdade, os danos ponderados pelo Supremo Tribunal Administrativo foram danos hipotéticos que o próprio Tribunal aventou (em abstracto). Relativamente a tais danos, o acórdão recorrido não deixou de salientar o seu carácter hipotético (cuja verificação dependeria de factores mais ou menos aleatórios) e o facto de reflexamente serem reconhecidos danos reais para o interesse público.

A argumentação agora utilizada nas alegações de recurso apresentadas pela recorrente a propósito do impedimento de exercício de uma actividade colocada em situação de concorrência não merece consideração séria. Em primeiro lugar, porque a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem recaído sobre situações em que o ato suspendendo interrompe uma actividade económica em exercício. No caso, a actividade nem sequer se tinha iniciado, porque estava em causa o acesso. Assim, não é possível comparar o que não é comparável (a quantidade e a qualidade dos prejuízos pertencem a galáxias diferentes). Em segundo lugar, e por outro lado, a referência a uma situação de concorrência também não pode, seriamente, ser tida em consideração tendo em conta a compartimentação territorial ou geográfica determinada pelos próprios procedimentos concursais... Ou seja, entende a entidade recorrida que a então requerente não demonstrou a produção de danos que permitam integrar o conceito de prejuízos de difícil reparação ou de criação de situação de facto consumado. O Supremo Tribunal Administrativo não pode, nesta matéria, suprir a inacção ou omissão da então requerente.

5. Sem necessidade de aprofundamento suplementar é possível concluir, desde já, que nenhum dos argumentos utilizados nas alegações de recurso assume virtualidades para contrariar o raciocínio decisório subjacente ao acórdão impugnado. A douta decisão recorrida sustenta-se a si própria dada a simplicidade e clareza dos pressupostos assumidos. Consequentemente, a Presidência do Conselho de Ministros limita-se a reiterar o bem fundado da decisão e a remeter para o raciocínio argumentativo nela assumido. Qualquer alegação suplementar corre o sério risco de se apresentar como pleonástica tendo em conta o carácter taxativo e inequívoco do remédio processual explanado. Nestes termos, o acórdão objecto do presente recurso procedeu a uma correcta interpretação e aplicação do Direito ao caso concreto, devendo ser mantido.

Deve improceder o pedido de revogação do acórdão impugnado já que julgou correctamente a pretensão de tutela Cautelar formulada pela então requerente.”

O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, nada disse.

Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir.

II Factos

A matéria de facto assente é a seguinte:

1) Em 30/09/2011, o IMT publicitou, nos termos do art.º 6.º/9 da Lei 11/2011, a autorização de abertura de novos centros de inspecção técnica de veículos a motor, entre os quais se encontravam os de Vila Franca de Xira e Sesimbra. — fls. 68 a 73 dos autos, que se dão como integradas.

2) A Requerente apresentou candidaturas aos identificados centros. — fls. 74 a 77 dos autos, que se dão como integradas.

3) Em Dezembro de 2011 o IMT ordenou, provisoriamente, as candidaturas e divulgou no seu site esse acto de ordenação provisória, abrindo o trâmite da audiência prévia. - fls. 78 a 80 dos autos, que se dão como integradas.

4) As candidaturas da Requerente foram classificadas nesse projecto de decisão em 1.º Lugar em Sesimbra e em 2.º lugar em V. F. Xira. - fls. 78 a 80 dos autos, que se dão como integradas.

5) Em Fevereiro de 2012 o IMT divulgou no seu site um comunicado onde anunciava que os resultados da audiência prévia dos interessados e a introdução de eventuais alterações nas listas de ordenação provisória das candidaturas se encontravam em fase de ponderação e que a publicitação/notificação da ordenação final das candidaturas estava prevista para Fevereiro, a que se seguiria a fase da assinatura dos contratos. - fls. 86 dos autos, que se dá como integrada.

6) Findo o mês de Fevereiro o IMT divulgou um novo comunicado de idêntico teor. - fls. 87 dos autos, que se dá como integrada.

7) Não tendo a lista de ordenação definitiva sido publicada a Requerente, em 24/01/2013, enviou ao IMT os requerimentos que se encontram nos autos de fls. 91 a 96, que aqui se dão como reproduzidos.

8) Os quais nunca foram respondidos.

9) A publicitação da lista de ordenação definitiva nunca chegou a ser feita.

10) E isto porque em 19/02/2013 foi publicado o DL 26/2013 que, no n.º 1 do seu art.º 4º, anulou todos os procedimentos de candidatura à celebração de contratos administrativos de gestão de novos centros de inspecção.

11) O IMT notificou a Requerente, por correio electrónico, dessa publicação. — fls. 97 e 98 que se dão por reproduzidas.

III Direito

1. Sobre este mesmo assunto, e tendo por objecto o mesmo acto, foram proferidos dois acórdãos na Secção em 25.6.13 no processo 439/13 e em 10.7.13 no processo 964/13, que concluíram pelo indeferimento da providência com idênticos fundamentos.

O Pleno da Secção apenas conhece de direito (art. 12º, n.º 3, do ETAF) sendo-lhe vedado questionar a matéria de facto dada por assente na Secção ou os juízos sobre factos ali produzidos.

Para que um pedido de suspensão de eficácia possa ser deferido é fundamental que ocorram todos os requisitos previstos mo art. 120º do CPTA. A inverificação de um deles acarreta o indeferimento da providência. O acórdão recorrido deu como verificado o primeiro, o fumus boni iuris, e como insubsistentes os dois restantes, o periculum in mora e uma ponderação de interesses favorável à requerente.

Por outro lado, os juízos emitidos pelo tribunal recorrido quanto à existência de prejuízos causados pela imediata execução do acto suspendendo e quanto à ponderação dos interesses públicos e privados são normalmente juízos de facto insindicáveis, por isso, pelo Pleno (acórdão do Pleno de 6.2.07 no recurso 783/06 entre muitos outros).

2. Na conclusão 16 da sua alegação, argumentando a propósito do periculum in mora, a recorrente referiu “Admite-se que poderia ter sido feito um maior grau de concretização do tipo de prejuízos decorrentes da rejeição da providência”. E referiu, logo de seguida, que “O Julgador, todavia, identificou perfeitamente o tipo de prejuízos em causa, tanto que procedeu à ponderação exigida pelo artº 130º/2 do CPTA (quis dizer 120º). Afirmação que correspondia, de resto, àquilo que já afirmara no ponto 16. do corpo da mesma peça quando referiu que de algum modo “o julgador procedeu à ponderação exigida no n.º 2 do art.º 120 do CPTA como resulta de fls. 7 e 8, o que pressupõe que identificou sem dificuldade pelo menos os prejuízos de carácter económico”. Alegação a que o Conselho de Ministros respondeu no ponto 3. da sua contra-alegação pugnando pelo não conhecimento do recurso nessa parte.

Ponderação que a recorrente viu no acórdão recorrido designadamente no seguinte trecho: “Mas neste juízo de probabilidades importa não olvidar a posição do Requerido e ter em conta que o deferimento da providência e o consequente prosseguimento dos procedimentos em causa poderia determinar efeitos nefastos que importa acautelar: por um lado, a eventual celebração de contratos cuja legalidade poderia ser questionada por uma eventual decisão de improcedência no processo principal, por outro, o atraso que a suspensão do acto de anulação iria provocar na abertura de novos centros de inspecção e o prejuízo que daí poderia resultar para o interesse público.

Sendo certo que, neste juízo de ponderação, haverá que atender ás palavras do Requerido segundo as quais “não se reconhecendo consequências dramáticas nem para um lado nem para outro parece seguro, no entanto, que a balança da ponderação pende claramente para o lado do interesse público”.

Sucede, todavia, que a recorrente não questionou aqui, minimamente, essa ponderação produzida no acórdão recorrido e, portanto, também não afirmou que o seu interesse, nessa ponderação de interesses, contrariamente ao decidido, deveria prevalecer sobre o interesse público.

Esta omissão impugnatória faz claudicar, desde já, o recurso prejudicando o conhecimento de tudo o resto (numa situação semelhante, acórdãos deste Pleno, de 27.11.03 proferido no recurso 1772/03 e de 18.10.07 no recurso 715/07).

Mas, ainda que assim não fosse, sempre os juízos emitidos no acórdão recorrido quanto a essa ponderação de interesses e quanto à insuficiência alegatória em matéria de prejuízos (insuficiência confessada pelo recorrente quando sublinha “Admite-se que poderia ter sido feito um maior grau de concretização do tipo de prejuízos decorrentes da rejeição da providência”) seriam agora insindicáveis, o que conduziria ao indeferimento da providência e à improcedência do recurso.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelos recorrentes.

Lisboa, 17 de Outubro de 2013. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Jorge Artur Madeira dos Santos – António Bento São Pedro – António Políbio Ferreira Henriques – Maria Fernanda dos Santos Maçãs – Vítor Manuel Gonçalves Gomes (Acompanho o acórdão, excepto quanto ao entendimento - que no caso constitui mero “obiter dictum” - de que a ponderação de interesses imposta pelo nº 2 do artº 120º do CPTA integra, por natureza, matéria excluída do âmbito possível do presente recurso).

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