444/1993 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 444/93 [1] Processo: n.º 403/88. Plenário Relator: Conselheiro Messias Bento. Acordam, em sessão plenária, no Tribunal Constitucional: Relatório 1 — Um grupo de 25 deputados do Partido Comunista Português ( PCP ) requer, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 281.º da Constituição da República Portuguesa (redacção de 1982) e do n.º 1 do artigo 51.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, se declare, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade das normas do artigo 1.º da Lei n.º 110/88, de 29 de Setembro, que autoriza o Governo a alterar a Lei da Delimitação dos Sectores (Lei n.º 46/77, de 8 de Julho), bem como da do artigo 7.º desta última Lei. O pedido vem fundamentado nos termos seguintes: A Lei n.º 110/88, nos n.os 1, 2 e 3 do seu artigo 1.º, «determina a inexistência de sectores básicos industriais vedados à iniciativa privada (uma vez que o carácter estratégico reconhecido à indústria de armamento não se filia em critérios económicos mas antes em imperativos de defesa nacional)» e, desse modo, «esvazia drasticamente, em termos de extensão, dimensão e relevância, o elenco dos sectores vedados circunscrevendo-o a serviços essenciais não lucrativos» — o que fere «o conteúdo essencial do artigo 85.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa» (redacção de 1982); A dita Lei, no n.º 4 do seu artigo 1.º, «prevê a exploração ou gestão privadas, em regime de concessão, de empresas pertencentes ao sector público (incluindo empresas directamente nacionalizadas)», o que, articulado com as demais alterações decorrentes do mesmo artigo 1.º, viola «o disposto no artigo 83.º bem como o disposto no artigo 89.º da Constituição [redacção de 1982], os quais proíbem as formas de exploração privada pretendidas»; E estes mesmos artigos 83.º e 89.º da Constituição são também violados — dizem os requerentes — pelo artigo 7.º da Lei n.º 46/77, de 8 de Julho; Finalmente, «ao não vedar, antes abrindo, sectores básicos em que a actividade privada colide com os princípios fundamentais da organização económica enumerados no artigo 80.º da Constituição (designadamente o da subordinação do poder económico ao poder político democrático e o do planeamento democrático); ao impulsionar a formação de monopólios privados em vez de os eliminar e impedir [cfr. artigo 81.º, alínea e) ] — a Lei n.º 110/88 inverte, pelo seu alcance, a lógica e princípios basilares consignados na Constituição Económica, designadamente os artigos citados e ainda os artigos 81.º, alínea c), 90.º, n.os 1 e 2, e 9.º, alínea d), constituindo uma verdadeira revisão antecipada e ilegítima da Constituição da República» (redacção de 1982). ­ 2 — O Presidente da Assembleia da República, notificado para responder, veio oferecer o merecimento dos autos. 3 — Cumpre, então, decidir. Fundamentos 4 — As instâncias de controle da constitucionalidade já se pronunciaram em ocasiões anteriores sobre a questão da delimitação dos sectores económicos. Assim, a Comissão Constitucional fê-lo nos seus Pareceres n.os 15/77, 8/80, 10/80, 13/80 e 23/81, publicados nos Pareceres da Comissão Constitucional, 2.º vol. (pp. 67 e seg.), 11.º vol. (pp. 191 e seg.), 12.º vol. (pp. 3 e seg.), 12.º vol. (pp. 109 e seg.) e 16.º vol. (pp. 215 e seg.), respectivamente. Por sua parte, o Tribunal Constitucional pronunciou-se nos Acórdãos n.os 25/85 e 186/88, publicados, o primeiro, nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 5.º Vol., pp. 95 e seg., e o segundo, no Diário da República, II Série, de 5 de Setembro de 1988, sendo de notar que o Acórdão n.º 186/88, tirado em sede de fiscalização preventiva de constitucionalidade, recaiu exactamente sobre o Decreto n.º 106/V da Assembleia da República, que veio a converter-se na Lei n.º 110/88, sub iudicio neste momento. Registe-se que, como tem sido dito noutras ocasiões por este Tribunal, o facto de certas normas legais terem sido objecto de um juízo de não inconstitucionalidade, em sede de fiscalização preventiva, não obsta a que essa questão volte por ele a ser examinada em fiscalização sucessiva (cfr., por último, o Acórdão n.º 473/92, publicado no Diário da República, I Série-A, de 22 de Janeiro de 1993). De facto, só as declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, porque eliminam do ordenamento jurídico as normas declaradas inconstitucionais, precludem tal possibilidade. 5 — A Lei n.º 110/88, de 29 de Setembro, reza como segue: Artigo 1.º 1 — É o Governo autorizado a alterar a redacção dos artigos 4.º e 5.º da Lei n.º 46/77, de 8 de Julho, no sentido de abrir a entidades privadas e a outras entidades da mesma natureza: A produção, transporte e distribuição da energia eléctrica para consumo público; A produção e distribuição de gás para o consumo público; Os serviços complementares de telecomunicações e, bem assim, os serviços de telecomunicações de valor acrescentado; Os transportes aéreos regulares interiores; Os transportes ferroviários que não sejam explorados em regime de serviço público; Os transportes colectivos urbanos de passageiros nos principais centros populacionais; As indústrias petroquímicas de base, siderurgia e de refinação de petróleos. 2 — É o Governo autorizado a alterar a redacção do artigo 4.º da mesma lei, no sentido de permitir que as actividades de telecomunicações e de transporte aéreo regular não referidas nas alíneas e do n.º 1 possam ser exercidas por empresas de capitais maioritariamente públicos, bem como a revogar o n.º 3 da mesma disposição. 3 — É o Governo autorizado a alterar a redacção do n.º 2 do artigo 9.º da Lei n.º 46/77, de 8 de Julho, por forma a adequar aquele preceito em consonância com as alterações resultantes da presente lei. 4 — É o Governo autorizado a alterar o artigo 7.º da Lei n.º 46/77, de 8 de Julho, no sentido de tornar extensivo o regime de exploração ou gestão, em regime de concessão estabelecido naquela disposição legal, às empresas pertencentes ao sector público que exerçam actividade no âmbito da indústria petroquímica de base. Artigo 2.º A autorização concedida pela presente lei tem a duração de 90 dias, contados a partir da sua entrada em vigor. A Lei n.º 46/77, de 8 de Julho — que, por força da Lei n.º 110/88, o Governo ficou autorizado a alterar —, dispunha, nos artigos visados por esta última Lei, como segue: Artigo 4.º 1 — É vedado a empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza o acesso às seguintes actividades económicas: Produção, transporte e distribuição da energia eléctrica para consumo público; Produção e distribuição de gás para consumo público, através de redes fixas, desde que ligadas à respectiva produção; Captação, tratamento e distribuição de água para consumo público, através de redes fixas; Saneamento básico; Comunicações por via postal, telefónica e telegráfica; Transportes regulares aéreos e ferroviários; Transportes públicos colectivos urbanos de passageiros, nos principais centros populacionais, excepto em automóveis ligeiros; Exploração de portos marítimos e aeroportos. 2 — O Governo delimitará por decreto-lei, para efeitos da alínea g) do n.º 1, as áreas urbanas a que se refere este preceito. 3 — O Governo poderá autorizar a empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza o exercício da actividade dos transportes marítimos, sem prejuízo da viabilidade e desenvolvimento das empresas públicas do sector. Artigo 5.º (Redacção do Decreto-Lei n.º 406/83, de 1 de Novembro) 1 — É vedado a empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza o acesso aos seguintes sectores industriais de base: Indústria de armamento; Indústria de refinação de petróleos; Indústria petroquímica de base; Indústria siderúrgica. 2 — Nos sectores industriais de base a que se refere o número anterior, o Governo poderá autorizar, em casos excepcionais e por razões imperativas, o exercício da actividade a empresas que resultem da associação do sector público, em posição obrigatoriamente maioritária no capital social, com outras entidades, designadamente estrangeiras, desde que estas disponham de exclusivos de natureza tecnológica não negociá­veis de forma mais adequada ou detenham uma posição dominante em mercados internacionais de estrutura oligopolista em que o sector público não tenha, por si só, capacidade de penetração. Serão definidas em diploma legal as indústrias a que se referem as alíneas e do n.º 1. Artigo 7.º A exploração dos recursos do subsolo e dos outros recursos naturais que, nos termos constitucionais, são pertencentes ao Estado será sempre sujeita ao regime de concessão ou outro que não envolva a transmissão de propriedade dos recursos a explorar, mesmo quando a referida exploração seja realizada por empresas do sector público ou de economia mista. Artigo 9.º 1 — […]. 2 — O regime excepcional previsto no número anterior não é aplicável a empresas que desenvolvam a sua actividade nos sectores fundamentais a que se referem os artigos 3.º, 4.º e 5.º, com excepção das alíneas e do artigo 4.º Com a publicação do Decreto-Lei n.º 449/88, de 10 de Dezembro — que foi editado ao abrigo da citada Lei n.º 110/88 —, o n.º 3 do artigo 4.º da Lei n.º 46/77 foi revogado (cfr. artigo 2.º) e os artigos 4.º, 5.º, 7.º e 9.º da mesma Lei n.º 46/77 ficaram assim redigidos: Artigo 4.º 1 — É vedado a empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza o acesso às seguintes actividades económicas: Captação, tratamento e distribuição de água para consumo público, através de redes fixas; Saneamento básico; Comunicações por via postal; Telecomunicações, com excepção dos serviços complementares da rede básica e dos serviços de valor acrescentado; Transportes aéreos regulares, com excepção dos transportes aéreos regulares interiores; Transportes ferroviários explorados em regime de serviço público; Exploração de portos marítimos e aeroportos. 2 — As actividades de telecomunicações e de transporte aéreo regular referidas nas alíneas e do n.º 1, e que se mantêm vedadas a empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza, podem ser exercidas por empresas que resultem da associação de entidades do sector público, em posição obrigatoriamente maioritária no capital social da nova sociedade, com outras entidades. Artigo 5.º 1 — É vedado a empresas privadas e outras entidades da mesma natureza o acesso à indústria de armamento, podendo o Governo autorizar, contudo, em casos excepcionais e por razões imperativas, o exercício da actividade a empresas que resultem da associação do sector público, em posição obrigatoriamente maioritária no capital social, com outras entidades, designadamente estrangeiras, desde que disponham de exclusivos de natureza tecnológica não negociáveis de forma adequada ou detenham posição dominante em mercados internacionais de estrutura oligopolista em que o sector público não tenha, por si só, capacidade de penetração. 2 — A indústria de armamento, para efeitos do presente artigo, será definida mediante decreto-lei. Artigo 7.º 1 — A exploração dos recursos do subsolo e dos outros recursos naturais que, nos termos constitucionais, são pertencentes ao Estado será sempre sujeita ao regime de concessão ou outro que não envolva a transmissão de propriedade dos recursos a explorar, mesmo quando a referida exploração seja realizada por empresas do sector público ou de economia mista. 2 — As empresas directamente nacionalizadas que exerçam actividades no âmbito da indústria petroquímica de base podem ser objecto de exploração ou gestão, em regime de concessão, por entidades privadas. Artigo 9.º 1 — Para além do disposto no n.º 2 do artigo 7.º, a exploração e gestão de outras empresas referidas no artigo 2.º poderá, ouvidos os trabalhadores, ser confiada pelo Governo, em termos a definir por decreto-lei, a entidades privadas, em casos excepcionais e nunca com carácter definitivo, desde que tal se mostre necessário para uma melhor realização do interesse público e dos objectivos do Plano. 2 — O regime excepcional previsto no número anterior não é aplicável a empresas que desenvolvam a sua actividade nos sectores fundamentais a que se referem os artigos 4.º e 5.º, com excepção da alínea g) do artigo 4.º Prosseguindo, pois. 6 — A Lei n.º 110/88 e o artigo 9.º, alínea d), da Constituição. Uma das tarefas fundamentais do Estado é a promoção do bem-estar e da qualidade de vida do povo, bem como da igualdade real entre os portugueses e da efectivação dos direitos económicos, sociais e culturais [cfr. artigo 9.º, alínea d), da Constituição, na sua actual versão]. Tal haverá de conseguir-se pela «transformação e modernização das estruturas económicas e sociais» [cfr. o mesmo artigo 9.º, alínea d) ]. Para essa «transformação e modernização das estruturas económicas e sociais» (e, assim, para a realização daquela tarefa de promoção do bem-estar, da qualidade de vida, da igualdade real dos cidadãos e da efectivação dos seus direitos económicos e sociais), a Constituição, na versão de 1982, considerava essencial «a socialização dos principais meios de produção» [cfr. alínea d) do artigo 9.º, na redacção de 1982]. Não é esse, porém, o «pensamento» da Lei Fundamental após a Revisão de 1989, que eliminou esse inciso. Não existe, pois, violação de tal princípio constitucional. 7 — A Lei n.º 110/88 e o princípio da subordinação do poder económico ao poder político democrático [artigo 80.º, alínea a) ]. O apontado princípio da subordinação do poder económico ao poder político democrático é um daqueles em que assenta a organização económico-social. O princípio em causa exige, antes de mais, que o poder económico do Estado se subordine à vontade popular. E requer, bem assim, que, na sua actuação, as organizações empresariais (públicas, privadas ou cooperativas) não posterguem nunca o interesse geral, como tal definido pelo poder político democrático [cfr. artigo 81.º, alínea e) ]. Ora, numa economia em que as empresas privadas coexistem com empresas do sector público [cfr. artigo 80.º, alínea b) ] e com elas concorrem [cfr. artigo 81.º, alínea f) ]; em que essas mesmas empresas privadas tem que cumprir a Constituição e a lei (cfr. artigo 87.º, n.º 1) e não podem actuar nos sectores básicos (cfr. artigo 87.º, n.º 3) — numa economia assim, não é fácil, tal como se assinalou no já citado Acórdão n.º 25/85, que as empresas privadas possam sobrepor o seu poderio (ou seja, o poder do dinheiro) ao poder político democrático. Por isso, agora se conclui como no citado Acórdão n.º 25/85 se concluiu: o mencionado princípio constitucional não é violado pelo diploma legal aqui em apreciação. 8 — A Lei n.º 110/88 e o princípio da planificação democrática da economia [artigo 80.º, alínea d), da Constituição]. A organização económico-social assenta, além do mais, na «planificação democrática da economia» [cfr. artigo 80.º, alínea d), da Constituição, na redacção de 1982 e na actual]. Crê-se que os requerentes faziam decorrer a violação deste princípio do facto de o Plano apenas ter «carácter imperativo» para o «sector público estadual» e de, para «os sectores público não estadual, privado e cooperativo», ter carácter meramente indicativo (cfr. artigo 92.º, n.os 1 e 2, na redacção de 1982). Só que — e para além das razões já aduzidas a este propósito no Acórdão n.º 25/85 —, o artigo 92.º e toda a filosofia que lhe estava subjacente, com a Revisão de 1989, despareceram do texto constitucional: deixou de existir o Plano, passando a haver «planos de desenvolvimento económico e social», cuja natureza e eficácia jurídica a Constituição deixou de definir (cfr. artigos 91.º e 92.º). Não existe, aqui, pois, qualquer inconstitucionalidade. 9 — A Lei n.º 110/88 e a eficiência do sector público [artigo 81.º, alínea c) ]. É também incumbência prioritária do Estado «assegurar a plena utilização das forças produtivas, designadamente zelando pela eficiência do sector público» [cfr. citada alínea c) do artigo 81.º]. Não dizem os requerentes como é que a abertura de certas actividades económicas à iniciativa privada é susceptível de frustrar ou, sequer, dificultar o cumprimento desta incumbência por parte dos poderes públicos. E o Tribunal também não vê como é que isso possa acontecer. A conclusão é, assim, a de que a mencionada regra constitucional não se mostra violada pela Lei n.º 110/88. 10 — A Lei n.º 110/88 e a política anti-monopolista [artigo 81.º, alínea e) ] Incumbência prioritária do Estado é, de igual modo, «eliminar e impedir a formação de monopólios privados» [cfr. artigo 81.º, alínea e) ]. Não se vê, porém, como é que a Lei n.º 110/88 «impulsiona» a formação de monopólios privados, em vez de os «eliminar e impedir». E os requerentes, que tal afirmam, também não dizem como é que isso sucede. A conclusão há-de ser também a de que não há aqui inconstitucionalidade — conclusão que, de resto, é idêntica à que o Tribunal já tirou no Acórdão n.º 25/85 citado. 11 — A Lei n.º 110/88 e o princípio do desenvolvimento da propriedade social (artigo 90.º, n.os 1 e 2, na redacção de 1982) A Constituição, na versão de 1982, tendo por essencial a «socialização dos principais meios de produção» [cfr. artigo 9.º, alínea d) ], preceituava, no n.º 1 do artigo 90.º, que constituíam «a base do desenvolvimento da propriedade social os bens e unidades de produção com posse útil e gestão dos colectivos de trabalhadores, os bens comunitários com posse útil e gestão das comunidades locais e o sector cooperativo». E, no n.º 2 do mesmo artigo 90.º, dispunha que as «condições de desenvolvimento da propriedade social» eram «as nacionalizações, o plano democrático, o controlo de gestão e a intervenção democrática dos trabalhadores». Pois bem: após a Revisão de 1989, a Constituição — que continua a garantir a coexistência dos três sectores de propriedade dos meios de produção (hoje, sector público, sector privado e sector cooperativo e social: cfr. artigo 82.º, n.os 1, 2, 3 e 4) — não se propõe já desenvolver a propriedade social [cfr. artigo 9.º, alínea d) ]. E mais: a Constituição, no artigo 81.º, alínea c), já não considera as nacionalizações como exemplo de arma essencial da luta anti-monopolista. Por isso mesmo, não há hoje na Constituição uma norma como a do artigo 90.º, n.os 1 e 2. Daí que não possa ver-se, sob este aspecto, qualquer inconstitucionalidade. 12 — O artigo 1.º, n.º 4, da Lei n.º 110/88 (e também o artigo 7.º da Lei n.º 46/77) e o artigo 83.º da Constituição, na versão de 1982. O artigo 83.º, n.º 1, da Constituição, na versão de 1982, continuava a consagrar o princípio da irreversabilidade das nacionalizações «efectuadas depois de 25 de Abril de 1974», pois que eram «conquistas irreversíveis das classes trabalhadoras». Esta regra constitucional — a da irreversabilidade das nacionalizações — foi eliminada na Revisão de 1989. Daí, pois, que, por esse lado, não possa haver qualquer inconstitucionalidade. 13 — O artigo 1.º, n.º 4, da Lei n.º 110/88 (e também o artigo 7.º da Lei n.º 46/77) e o artigo 89.º da Constituição, na redacção de 1982. O artigo 89.º da Constituição, na redacção de 1982, garantia a existência de três sectores de propriedade dos meios de produção (o sector público, o sector privado e o sector cooperativo), os quais eram «definidos em função da sua titularidade e do modo social da gestão». Após a Revisão de 1989, como já atrás se assinalou (cfr. supra, 11), continuam a existir três sectores de propriedade dos meios de produção: o sector público, «constituído pelos meios de produção cuja propriedade e gestão pertencem ao Estado ou a outras entidades públicas»; o sector privado, «constituído pelos meios de produção cuja propriedade ou gestão pertence a pessoas singulares ou colectivas privadas», salvo se pertencerem ao sector cooperativo e social; e este último, que compreende «os meios de produção possuídos e geridos por cooperativas, em obediência aos princípios cooperativos», «os meios de produção comunitários, possuídos e geridos pelas comunidades locais» e os «meios de produção objecto de exploração colectiva por trabalhadores» (cfr. artigo 82.º, n.os 1, 2, 3 e 4). O artigo 7.º da Lei n.º 46/77 permite, na verdade, que «a exploração dos recursos do subsolo e dos outros recursos naturais que, nos termos constitucionais, são pertencentes ao Estado» seja feita por empresas privadas, embora «em regime de concessão». E o n.º 4 do artigo 1.º da Lei n.º 110/88 veio permitir que se alterasse aquele artigo 7.º «no sentido de tornar extensivo o regime de exploração ou gestão, em regime de concessão estabelecido naquela disposição legal, às empresas pertencentes ao sector público que exerçam actividade no âmbito da indústria petroquímica de base». Significa isto que o legislador veio permitir que certas actividades económicas situadas no sector público passem a pertencer ao sector privado. Só que — assinalou-o este Tribunal no Acórdão n.º 25/85 — a Constituição, garantindo, embora, a coexistência dos indicados três sectores de propriedades não contém, contudo, qualquer garantia de incompressibilidade do sector público, nem qualquer regra de inexpansibilidade do sector privado. Dizendo com o Acórdão n.º 186/88: não é a maior ou menor extensão do conjunto das actividades económicas vedadas a empresas privadas que «assegura» a existência de um sector público da economia; basta atentar em que esse sector — o «sector público» — é-o de «empresas» e não de «actividades», pelo que não se esgota no limite dos «sectores básicos» a que se reporta o artigo 85.º, n.º 3. As normas em causa não violam, por isso, a regra constitucional relativa aos sectores de propriedade dos meios de produção. 14 — O artigo 1.º, n.os 1, 2 e 3, da Lei n.º 110/88 e o princípio da vedação dos sectores básicos da economia à iniciativa privada. O modelo económico consagrado na Constituição é um modelo económico misto ou pluralista — um modelo onde existe liberdade de iniciativa privada e liberdade de iniciativa pública [cfr. Mota Pinto ( Direito Público da Economia, Coimbra, Lições de 1982/83, p. 123)]. Existe, no entanto, uma área da economia vedada à iniciativa privada. Essa área proibida aos privados não a define, porém, a Lei Fundamental, que devolve para o legislador a sua delimitação. Dispõe, com efeito, o artigo 87.º, n.º 3, da Constituição (correspondente ao artigo 85.º, n.º 3, na versão de 1982): 3 — A lei definirá os sectores básicos nos quais é vedada a actividade às empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza. Por conseguinte — acentuou-o já a Comissão Constitucional —, a definição de quais sejam os sectores básicos vedados à iniciativa económica privada entregou-a a Constituição «à directa e mutável incidência da regra da maioria» (cfr. citado parecer n.º 13/80). Vale isto por dizer que essa definição reflectirá as valorações, os juízos e as opções políticas que faça o «poder político existente em cada momento histórico» (cfr. parecer n.º 23/81). O conceito de «sectores básicos» é, assim, um conceito aberto à intervenção do legislador, ou seja, à sua «liberdade de conformação». É uma noção que — como se acentuou no já citado Acórdão n.º 186/88 — não cabe «identificá-la a priori com quaisquer categorias da ciência económica ou derivá-la de uma qualquer pretensa ‘natureza das coisas’ (para usar […] uma expressão do parecer n.º 13/80, acima referido)». E — dizendo ainda com o Acórdão n.º 186/88 — «contra um renovado, e mais restrito, preenchimento legal dessa noção não será nunca legítimo invocar o argumento do ‘recuo’ ou ‘retrocesso social’». Evidente é, no entanto, que a liberdade de conformação do legislador na definição dos sectores básicos vedados à actividade privada não é absoluta ou total. O legislador há-de, com efeito, e desde logo, respeitar o princípio da coexistência dos sectores. E, assim, não será legítimo que leve tão longe a vedação de certas actividades económicas à actividade privada que desvirtue ou subverta o próprio sentido do sector privado «enquanto elemento essencial do modelo económico misto delineado pela Constituição» (cfr. Acórdão n.º 186/88). Mas, por outro lado, «não será legítimo ao legislador ficar tão perto nessa vedação que lhe retire todo o sentido ou a ‘esvazie de conteúdo útil’». Isto mesmo se acentuou no mencionado Acórdão n.º 186/88, onde, porém, logo se ajuntou o que, agora, se repete: Não vai o Tribunal questionar agora a doutrina assim estabelecida — embora não deva deixar de advertir que a premissa referida por último não é, em rigor, exigida em absoluto pela letra do artigo 85.º, n.º 3, da Constituição e que um entendimento diverso não deixou, se bem parece, de encontrar eco na doutrina [ com efeito, nas suas citadas lições, p. 123, falava Mota Pinto, tendo em vista o mencionado preceito, simplesmente da «possibilidade que a letra da Constituição oferecia», e já antes, a p. 87, referia que «será contudo a lei (…) que definirá os sectores básicos nos quais é eventualmente vedada a actividade a empresas privadas» (acrescentou-se o itálico)]. Mas do que o Tribunal não pode prescindir é de salientar a considerável fluidez e indeterminação das apontadas fronteiras da liberdade constitutiva reconhecida ao legislador no âmbito do preceito e da incumbência constitucional em questão e a larga margem de avaliação e decisão que dentro delas, e de qualquer modo, àquele sempre fica para — numa opção necessariamente «política» — traçar o quadro dos sectores económicos vedados à iniciativa privada. Dentro dessas fronteiras, cabe naturalmente um «mais», ou um «máximo», mas cabe igualmente, decerto, um «menos» ou um «mínimo» — tudo em função do juízo que o legislador faça do interesse público e da importância que em cada momento atribua, para a realização da «democracia económica, social e cultural» propugnada pela Constituição, à utilização do instrumento previsto no artigo 85.º, n.º 3, daquela. Significa isto que a sindicabilidade contenciosa das decisões legislativas em cada momento tomadas a tal respeito não pode deixar de ser necessariamente limitada, e que este Tribunal, chamado a controlá-las, não pode deixar de agir com uma prudente contenção — contenção que o mantenha dentro desse limitado âmbito do seu poder de sindicância. Nesta ordem de ideias, bem poderá dizer-se que só será legítimo «cassar» tais decisões quando as mesmas se revelem — segundo um juízo comum de razoabilidade (ou, para usar o paradigma de certa orientação metodológica, segundo «o consenso de todos os que pensam racionalmente e com rectitude») — como clara e inquestionavelmente «fraudatórias» da Constituição, seja por via de uma desconforme e de todo o ponto incompreensível extensão dos sectores vedados, seja, ao contrário, por via de uma praticamente nula vedação. Pois bem: cotejando o elenco dos sectores económicos que a Lei n.º 110/88 autorizou a abrir à iniciativa económica privada com o daqueles que a ela se achavam vedados, concluiu-se que as empresas privadas continuam a não ter acesso às seguintes actividades: 1.º Captação, tratamento e distribuição de água para consumo público através de redes fixas; 2.º Saneamento básico; 3.º Comunicações por via postal, telefónica e telegráfica, que não tenham a natureza de serviços complementares de telecomunicações, ou de telecomunicações de valor acrescentado; 4.º Transportes aéreos regulares para o exterior; 5.º Transportes ferroviários explorados em regime de serviço público; 6.º Exploração de portos marítimos e aeroportos; 7.º Indústria de armamento (cfr. artigo 4.º, n.º 1, e artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 449/88, de 10 de Dezembro, editado, como já se disse, no uso da autorização legislativa concedido pela Lei n.º 110/88 aqui em apreciação). Assim sendo, pode dizer-se (de novo, com o Acórdão n.º 186/88): Ora, não poderá negar-se que se está, ainda aqui, perante um complexo de actividades ou «sectores básicos» muito significativos, quer pela sua extensão, quer pelo seu peso e influência no conjunto da economia. E, sendo assim, isso é quanto basta — atento o atrás exposto — para que não possa afirmar-se que o legislador parlamentar, ao permitir que o Governo a eles reduza o universo das actividades defesas a empresas privadas e entidades da mesma natureza, haja ultrapassado os limites estabelecidos pelo artigo 85.º, n.º 3, da Constituição, na sua letra e na sua teleologia. Aceitando que esta implica a existência de um «mínimo» — pode mesmo acrescentar-se de um mínimo «significativo» — de sectores vedados, não pode dizer-se que a norma ora em apreço «defraude» (e muito menos claramente) essa exigência, anulando-a ou esvaziando-a de sentido útil. Antes há-de reconhecer-se que, ao emitir essa norma, o legislador se moveu nos limites da «liberdade constitutiva» que a Constituição lhe outorga. Em face disto, é legítimo concluir — tal como se fez no Acórdão n.º 186/88 — que a norma em apreço não viola o princípio da vedação, consagrado no artigo 87.º, n.º 3, da Constituição. Contra a conclusão alcançada dir-se-á, no entanto, que a maioria dos sectores básicos que ficam vedados à actividade privada pertence à categoria dos «serviços públicos» — ou seja, à categoria que a Comissão Constitucional chamou de «sectores básicos da colectividade». Ora — ajuntar-se-á — a exclusividade económica do Estado — como se sublinhou no parecer daquela Comissão n.º 10/80, antes citado — não pode confinar-se a sectores básicos não lucrativos ou insuficientemente rendáveis, como são todos aqueles. Tal objecção, porém, não procede. É que, como este Tribunal sublinhou no Acórdão n.º 186/88, que se tem vindo a seguir: Desde logo — e prescindindo já do carácter historicamente condicionado, e portanto contingente por natureza, da «extensão» do conceito de «serviço público» — é seguro que, no mais reduzido número de sectores vedados que poderá vir a resultar da norma questionada, nem todos se integrarão nessa categoria: assim inquestionavelmente não acontecerá, pelo menos com a indústria de armamento. Ora, nessas condições, bem pode perguntar-se se não estará minimamente preenchido, no caso, o requisito, agora em análise, posto pela Comissão Constitucional. Independentemente e para além disto, porém, entende o Tribunal que é a própria tese, ora em causa, da Comissão Constitucional que não deve continuar a ser acolhida. No fundo, a tal tese subjaz a preocupação de que de outro modo «nada distinguiria de jure ou de facto, a actual ‘constituição económica’ portuguesa das clássicas ‘constituições económicas’ dos Estados de economia liberal pura» (nestes precisos termos, v. o parecer citado): com efeito — diz-se — também nestes últimos se vêm reservando para as entidades públicas, e furtando à óptica económica privada, essas actividades que correspondem aos Serviços básicos da colectividade». De resto, «a própria finalidade social dessas actividades económicas as torna, ou tende a torná-las, em geral, deficitárias ou insuficientemente rendíveis», e logo por aí indesejadas pelo sector privado. Para o artigo 85.º, n.º 3 (então, o artigo 85.º, n.º 2), da Constituição ter sentido, não há-de referir-se tão-só, pois, a essas actividades — àquelas que, «por definição e natureza, não invejam a essa mesma iniciativa privada». Ora, antes de mais e em primeiro lugar, não pode deixar de notar-se que esta argumentação traduz uma postura metodológica que não é certamente a mais correcta — e, isso, na medida em que parte de certos modelos a priori de sistemas económicos, e da ideia prévia de uma necessária singularidade da expressão factual do regime económico previsto na Constituição, para chegar ao seu resultado. Ora, o que importa é saber se a Constituição impõe, ou até onde impõe, uma certa e determinada conformação «real» ou «material» da organização económica, ou se afinal consentem e até onde consente, diversificadas alternativas nessa conformação (ou seja, se impõe um, ou comporta, e até onde, diferenciados modelos económicos efectivos). É, pois, uma abordagem inversa à da Comissão Constitucional, a que há-de adoptar-se. Em segundo lugar, sucede que nem sequer a interpretação em análise do artigo 85.º, n.º 3, é exigida para assegurar, na sua coerência, a peculiaridade do modelo económico idealizado pela Constituição. Posta a questão neste plano, então dir-se-á que tal peculiaridade reside logo, sem mais, na própria inserção de um preceito como esse no próprio texto da Constituição: com efeito, isso é já, decerto, uma «singularidade» no espaço europeu ocidental, sobretudo quando se entenda que vai aí uma imposição ao legislador, no sentido de vedar sempre um «mínimo» de sectores à iniciativa privada. Mas, além disso, não só a pecularidade ou especificidade da constituição económica portuguesa não pode ser vista unicamente (é óbvio) à luz do artigo 85.º, n.º 3, como, sobretudo, ela radica essencialmente, ao fim e ao cabo, na já referida «liberdade de iniciativa pública», de que falava Mota Pinto (cfr. supra, n.º 4). De resto, importa lembrar que a Comissão Constitucional formulou a sua doutrina face à versão originária da Constituição, e que o contexto constitucional — quer global, quer mesmo só no plano económico — passou a ser outro, depois da revisão daquela em 1982. Por último — e decisivamente — acresce a quanto já dito que o critério de rendibilidade ou não das actividades vedadas (ou mesmo, se se quiser, o seu carácter de «serviços públicos») é, bem vistas as coisas, um critério inadequado e juridicamente imprestável para limitar as fronteiras da liberdade de conformação legislativa no âmbito do artigo 85.º, n.º 3, da Constituição, e, ainda mais, para servir de padrão a um correspondente controle contencioso. É que se trata de um critério apriorístico, já que de antemão não é possível afirmar que o exercício de determinada actividade necessariamente não é rentável (e por isso «não interessa» à iniciativa privada): pense-se só, por exemplo, no caso dos transportes aéreos, ou dos transportes ferroviários, ou mesmo da distribuição da água (tudo actividades que no futuro, mesmo quando utilizada na íntegra a autorização prevista na norma em apreço, continuarão vedadas a entidades privadas). O ser ou não uma actividade rentável é coisa que depende das condições do mercado, da eficácia da gestão empresarial, do próprio regime jurídico a que o seu exercício estiver sujeito de tal modo que pode sê-lo mesmo um «serviço público» em sentido próprio (isto é, em sentido institucional e formal), desde que «divisível» (quer dizer: desde que seja possível cobrar uma contraprestação específica pela sua utilização individualizada). Não pode falar-se neste contexto, pois, de actividades — como os «serviços básicos da colectividade» — em que estaria excluída in re ipsa a possibilidade da sua subordinação à óptica económica privada, ou seja, e em maior ou menor medida, a uma óptica de lucro. E tanto é assim que não faltam, mormente em termos de direito e economia comparados, exemplos de actividades que, correspondendo, pela sua importância comunitária, a verdadeiros «serviços públicos» em sentido material, são exercidas por empresas privadas, e segundo aquela óptica. De resto, se assim não fosse, que significado poderia ter a abertura a essas empresas — que justamente a norma em apreço pretende possibilitar — de actividades como a da produção e distribuição de energia eléctrica, ou dos transportes colectivos urbanos? Ouer isto dizer que o princípio da vedação de determinadas actividades a empresa privadas, inserto no artigo 85.º, n.º 3, da Constituição, conserva todo o seu sentido ainda quando referido ou aplicado àquelas que assumam, ou devam assumir, a natureza de «serviços públicos», e serviços públicos não rendíveis. E justamente porque o princípio há-de operar desde logo aí — e é significativo que, desde o início, o legislador assim haja entendido as coisas, no artigo 4.º da Lei n.º 46/77 — é que se tornará possível, designadamente, assegurar que essas actividades ou algumas delas, furtadas à incidência da óptica económica privada, possam ser exercidas sem preocupação de rendibilidade, e até em termos deficitários, atenta a sua finalidade social. Na verdade — insiste-se — não é esta última que, por natureza, e só por si, «tende a torná-las não rendíveis» (como afirmou a Comissão Constitucional): onde verdadeiramente de tal se pode falar, sim, é nos chamados serviços públicos «indivisíveis». Em suma: optar por vedar ou não à actividade de empresas privadas determinados «sectores básicos da colectividade», é ainda algo que cabe inteiramente no quadro da liberdade de conformação legislativa consignada no artigo 85.º, n.º 3, da Constituição, e se inscreve na teleologia deste preceito. Em conclusão, pois: também não há que declarar a inconstitucionalidade da norma ora sub iudicio. Decisão Pelos fundamentos expostos, o Tribunal decide não declarar a inconstitucionalidade das normas objecto do pedido. Lisboa, 14 de Julho de 1993. Messias Bento António Vitorino Alberto Tavares da Costa Bravo Serra Maria da Assunção Esteves Fernando Alves Correia José de Sousa e Brito Vítor Nunes de Almeida Armindo Ribeiro Mendes (vencido nos termos da declaração de voto junta) Luís Nunes de Almeida (vencido, nos termos e com os fundamentos constantes da declaração de voto que juntei ao Acórdão n.º 186/88) José Manuel Cardoso da Costa. DECLARAÇÃO DE VOTO 1 — Votei vencido quanto à decisão do Tribunal Constitucional de não declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas do artigo 1.º da Lei n.º 110/88, de 29 de Setembro. 2 — Esta última lei conferiu autorização ao Governo para elaborar um diploma legal de alteração da chamada Lei de Delimitação dos Sectores (Lei n.º 46/77, de 8 de Julho). O respectivo decreto-lei autorizado foi ainda publicado em 1988 (Decreto-Lei n.º 449/88, de 10 de Dezembro). Acrescente-se que, após a segunda revisão constitucional, foi de novo alterada a Lei n.º 46/77 — pelo Decreto-Lei n.º 339/91, de 10 de Setembro (elaborada no uso de autorização legislativa concedida pela Lei n.º 28/91, de 17 de Julho. Entretanto, uma nova proposta de autorização legislativa destinada e permitir ao Governo alterar a mesma lei foi recentemente apresentada à Assembleia da República). 3 — Ora, a verdade é que o n.º 3 do artigo 85.º da Constituição (na versão resultante da primeira revisão constitucional; a norma constitui hoje o n.º 3 do artigo 87.º da versão vigente da Constituição) estabelece que a «lei definirá os sectores básicos nos quais é vedada a actividade às empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza. Esta interdição da actividade económica privada nos sectores vedados tem carácter absoluto, traduzindo-se «obviamente na impossibilidade de empresas privadas nessa área (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., Coimbra, 1991, p. 423; veja-se igualmente o 1.º vol. da 2.ª ed. da obra, Coimbra, 1984, pp. 417-418). Sem deixar de reconhecer ao legislador ordinário uma apreciável liberdade de conformação na matéria, em função de elementos variáveis de natureza conjuntural relativos aos programas defendidos pelas forças partidárias que constituem a maioria parlamentar em cada momento, entendo que as normas em apreciação violam a imposição constitucional, na medida em que deixam de vedar à iniciativa privada um elenco de sectores básicos com um mínimo de extensão, dimensão e relevo. Para a demonstração deste juízo remeto para os termos da declaração de voto de vencido do Conselheiro Luís Nunes de Almeida, anexa ao Acórdão n.º 186/88 do Tribunal Constitucional (acórdão que apreciou em fiscalização preventiva o decreto da Assembleia da República que se veio a converter na Lei n.º 110/88). 4 — A circunstância de a segunda revisão constitucional (1989) ter alterado profundamente a Constituição Económica não tem, a meu ver, peso suficiente para alterar o juízo constante da referida declaração de voto — a que aderi — atendendo a que o parâmetro constitucional se manteve inalterado (n.º 3 do artigo 87.º da Constituição) Armindo Ribeiro Mendes. [1] P ublicado no Diário da República, II Série, de 19 de Outubro de 1993.