189/94 - Tribunal Constitucional

Acordam no Plenário do Tribunal Constitucional: I 1 – A. interpôs em 17 de Junho de 1991 recurso para o Tribunal Constitucional do acórdão de 5 do mesmo mês e ano do Supremo Tribunal de Justiça proferido na sequência de um acórdão do Tribunal Constitucional que dera provimento a um anterior recurso de constitucionalidade (acórdão nº 77/91, da 2ª Secção deste último Tribunal). O recurso foi interposto ao abrigo do artigo 70º, nº 1, alínea b), da Lei nº 28/82, de 13 de Novembro, declarando o recorrente pretender que fosse "apreciada a inconstitucionalidade do artigo 665 do Código de Processo Penal [de 1929] que viola os artigos 32 e 208 da Constituição da República Portuguesa bem como o artigo 6 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, o artigo 14 do Pacto Internacional de Direitos Cívicos [pretende-se dizer "Civis"] e Políticos de 16 de Dezembro de 1966 e o artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e ainda o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição de Facto admitido pela jurisprudência do Tribunal Constitucional" (a fls. 1232). O recorrente sustentou ainda que o recurso devia ter efeito suspensivo. Simultaneamente pediu a concessão de apoio judiciário, abrangendo a dispensa total de pagamento de preparos e custas, solicitando a manutenção de anterior decisão que já lhe concedera apoio Judiciário, em momento em que se encontrava ainda detido, atendendo às condições económicas em que se encontra após a restituição a 1iberdade. O recurso foi admitido por despacho de fls. 1234. 2 - Subiram os autos ao Tribunal Constitucional, tendo sido determinado pelo Presidente deste, antes da distribuição do processo, que o Julgamento do recurso se fizesse com a intervenção do plenário, obtida previamente a concordância do Tribunal nesse sentido, nos termos do art. 79º-A, nº 2, da Lei do Tribunal Constitucional. 3 - Distribuído o processo, foi proferido despacho a fixar prazo para alegações. O recorrente, nas suas alegações, preconizou que fosse concedido provimento ao seu recurso, revogando-se o segundo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, a fim de que fosse dado cumprimento ao disposto no art. 80º, nº 2, da Lei do Tribunal Constitucional, e fosse ordenada "a repetição do julgamento, com reapreciação de toda a matéria de facto" no Tribunal da Relação de Lisboa. Nessa peça processual, formularam-se as seguintes conclusões: "1 - O actual sistema de recursos em processo penal é notoriamente insuficiente e viola o princípio do duplo grau de jurisdição de facto. 2 - O actual sistema de recursos é um absurdo enquanto não se verificar uma das seguintes hipóteses: a) A gravação ou filmagem de todo o julgamento efectuado pelo Tribunal Colectivo de modo a ser visionada pelo tribunal ad quem … ou; b) A repetição - novo julgamento -no tribunal que, investido mediante a interposição de recurso - reaprecia novamente toda a prova: interrogatório de arguidos, inquirição de testemunhas, do assistente, leitura e exame da prova documental, alegações do M.P. e do defensor … etc. ... etc. 3 - Só mediante a verificação de usa das hipóteses descritas na conclusão 2 se verificará existir um verdadeiro recurso de facto digno de tal nome e se observará o respeito pelo princípio do duplo grau de jurisdição de facto consagrado no nº 5 do artigo 14 do pacto internacional dos direitos civis e políticos, aprovado para ratificação pela Lei 29/78 de 12 de Junho. 4 - Nas garantias de defesa que o processo penal deve assegurar nos termos do artigo 32 da Constituição da República inclui-se o recurso das decisões do tribunal colectivo em matéria de facto. 5 - O artigo 665 do CPP de 1929 na interpretação que lhe foi dada pelo assento do STJ de 29 de Junho de 1934 não constituiu uma garantia suficiente para os efeitos do citado preceito constitucional se conjugado com os artigos 466 - a prova produzida perante o tribunal colectivo não é reduzida a escrito -e 469 do mesmo CPP - as respostas aos quesitos não são fundamentadas. 6 - Só com a reapreciação integral de toda a matéria de facto na II instância se respeitará o princípio do duplo grau de jurisdição de facto admitido pela jurisprudência do Tribunal Constitucional. 7 - O acórdão recorrido não refutou os argumentos em que o ora recorrente analisou a inconstitucionalidade supra citada. 8 - O acórdão recorrido não deu cumprimento a disposição legal estabelecida na Lei nº 28/62 - artigo 80, 2 - de 15 de Novembro pois que tendo o recorrente solicitado novo, [julgamento] - repetição do julgamento na II instância - deveria o STJ ter ordenado á Veneranda Relação de Lisboa e em consonância com tal normativo que se procedesse à repetição do julgamento. 9 – Deve assim em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição de facto e ao consignado no artº 80 -2 da Lei 28/82 ser determinado que a Veneranda Relação proceda a novo julgamento consoante aliás o alegado pelo recorrente”. (a fls. 1249-1250) O Exmo Procurador-Geral Adjunto, por seu turno, subscreveu as alegações de recorrido Ministério Público, formulando as seguintes conclusões: “1º Não se deve tomar conhecimento do recurso, porque a decisão recorrida não aplicou a norma impugnada pelo recorrente; na verdade, enquanto este questiona a norma do artigo 665º do Código de Processo Penal de 1929, com a interpretação (restritiva) do Assento de 29 de Junho de 1934, aquela decisão fez aplicação da norma daquele artigo, sem a interpretação do Assento, antes integrada com as pertinentes disposições do Código de Processo Penal de 1987; 2º - Caso assim se não entenda, deve julgar-se não inconstitucional a norma do artigo 665ª do Código de Processo Penal de 1929 tal como foi aplicada ao caso concreto pelo acórdão da Relação de Lisboa, confirmada pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, ora recorrido, ou seja, sem a interpretação do Assento de 29 de Junho de 1934, antes integrada pelas disposições do Código de Processo Penal de 1987 [por lapso, indica-se 1929], que conferem à Relações amplo conhecimento da matéria de facto, inclusive com renovação, perante elas, da prova reputada pertinente.” (a fls. 1297-1298). Notificado para se pronunciar, querendo, sobre a questão prévia suscitada, limitou-se o recorrente a declarar que mantinha "na íntegra todas as conclusões das alegações de recurso apresentadas em 6 de Novembro de 1991" (a fls. 1300). 4- Foram corridos os vistos legais. Importa, por isso, começar por apreciar a questão prévia suscitada pelo Exmo. Representante do Ministério Público. II 5 - Assim, e desde já, impõe-se delimitar o objecto do recurso. Para tal, há que referir antes de tudo os termos em que a questão de constitucionalidade foi posta pela primeira vez ao Tribunal Constitucional e o modo como a mesma foi resolvida pelo acórdão nº 77/91 deste Tribunal. Só depois examinará o modo como a questão de constitucionalidade é posta gora de novo a este Tribunal. De uma forma sintética, recordar-se-á que o ora recorrente e outros foram julgados em primeira instância na comarca de Sintra, perante tribunal colectivo, vindo aquele a ser condenado na pena única de 11 anos e 6 meses (dos quais foram declarados perdoados 18 meses de prisão), pela prática de crimes de furto qualificado e de falsificação de documentos. No recurso interposto para a Relação de Lisboa, o ora recorrente suscitou nas alegações a questão de inconstitucionalidade do art. 665º do Código de Processo Penai de 1929, considerando que o sistema de recursos previstos nesta norma e legitimado pela prática não garantia suficientemente o recurso da matéria de facto, impedindo o tribunal superior de proceder à sua reapreciação. Tal situação contrariaria o art. 32º, nº 1, da Constituição e convenções internacionais de que Portugal é parte. O recurso foi julgado improcedente pelo tribunal de 2ª instância, o qual considerou, no acórdão então proferido, que, mesmo a aceitar-se a doutrina da inconstitucionalidade do art. 665º do Código de Processo Penal de 1929, com a sobreposição interpretativa do assento do Supremo Constitucional sobre o caso FUP, acórdão nº 219/89 - mesmo assim não poderia ser julgado procedente o recurso então interposto: pelo arguido, porquanto este não havia solicitado oportunamente a documentação da prova, nem tinha invocado erro notório em apreciação ou insuficiência da matéria de facto, nem tinha indicado os meios de prova que pretendia ver renovados na segunda instância, comportamentos que deveria ter assumido face á inconstitucionalidade por si suscitada, no entendimento de que a lacuna consequente haveria de ser preenchida através do recurso à analogia, pela aplicação, nos Julgamentos efectuados perante tribunal colectivo criminal, de um regime semelhante ao que, no Código de Processo Penal de 1987, havia sido estabelecido para a possibilidade de repetição de julgamento selo tribunal de recurso (arts. 363º e 364º, 421°, nº 3, 410º, nº 2 e 430º). Considerou ainda a decisão de 2ª instância que não se verificava no caso a existência de um outro vício alegado pelo mesmo recorrente quanto a invocada falta de motivação das respostas aos quesitos dadas pelo tribunal colectivo da comarca de Sintra. Em contrapartida, foi julgado procedente um recurso Interposto pelo Ministério Público quanto à medida de pena aplicada ao referido arguido. Interposto novo recurso pelo arguido para o Supremo Tribunal de Justiça, com base na suscitação da questão de inconstitucionalidade do citado art. 665º do Código de Processo Penal de 1929 e na invocação dos vícios invocados nas alegações do procedente recurso, veio este Supremo a confirmar integralmente o acórdão de segunda instância. Nesta decisão sustentou-se a plena conformidade constitucional do art. 665º, considerando ser garantia suficiente para o arguido a solução que confiava, em processo de querela, o julgamento a um tribunal colectivo, a qual justificaria que a apreciação por parte do tribunal de recurso se circunscrevesse a "limites dentro dos quais essa apreciação tem razão de ser", invocando-se em abono desta tese o nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal de 1987, diploma "cuja constitucionalidade - sublinhe-se - foi apreciada preventivamente pelo Tribunal Constitucional" (a fls. 1101 e vº). Interposto recurso para o Tribunal Constitucional deste acórdão, nele sustentou, de novo, o recorrente a inconstitucionalidade do art. 665º do Código de Processo Penal de 1929, na linha do anteriormente defendido junto da Relação e do Supremo Tribunal de Justiça. O recurso foi julgado procedente pelo citado acórdão nº 77/91 do Tribunal Constitucional, nos seguintes termos: "4 - A questão que aqui se coloca é, consequentemente, a de saber se o segmento da norma do artigo 865º do CPP de 1929, na interpretação conferida pelo Assento de 29 de Junho de 1939 e que atrás se deixou exposta, é conforme ou não à Constituição, designadamente ao número 1 do seu artigo 32º, que impõe que «o processo criminal assegurará todas as garantias de defesa». 5 - Ora, sobre tal questão, foi, em 19 de Dezembro de 1990, ao abrigo do disposto no artigo 79º-D da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, proferido, pelo plenário deste Tribunal, o Acórdão nº 340/90, no qual se decidiu que a norma em causa, na interpretação supra referida, em conjugação, quer com o artigo 466º, quer com o artigo 469º, ambos do Código de Processo Penal de 1929, não garante suficientemente o recurso das decisões do tribunal colectivo em matéria de facto, recurso esse inluído nas garantias de defesa que o processo penal deve assegurar, constantes do nº 1 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa. Aquele Acórdão, de que se encontra junta aos autos fotocópia, tirado embora com alguns votos discordantes, de entre os quais se inclui o do ora relator, deve ser dada obediência por este Tribunal, assim devendo a doutrina nele perfilhada ser seguida em futuros arestos que, sob a mesma matéria, ele vier a proferir. É, pois, em obediência ao ali decidido que agora, no presente acórdão, se concluirá pela inconstitucionalidade do mencionado artigo 665º do Código de Processo Penal". (a fls. 1195-1196) 6 - Este acórdão transitou em julgado, tendo o processo sido remetido ao Supremo Tribunal de Justiça, "nos termos e para os efeitos do artigo 80º, nº 2, da Lei nº 28/82". O Supremo Tribunal de Justiça veio a proferir novo acórdão em 5 de Junho de 1991, a fls. 1221 a 1227 vº. Depois de historiar de forma completa o iter processual que levara á decisão do Tribunal Constitucional, concluiu no sentido de que o acórdão da Relação admitira, ao menos hipoteticamente, a inconstitucionalidade do art. 665º do Código de Processo Penal, na interpretação do assento de 1934, ao passo que o Supremo Tribunal de Justiça aceitara a constitucionalidade da norma, o que acarretaria que esta última decisão teria de ser reformada, em obediência ao julgado pelo Tribunal Constitucional: "Se o Tribunal da Relação se tivesse escusado da apreciação da matéria de facto, por aplicação do art. 665º do CP. Penal, na interpretação do Assento de 1934, tinha agora que ser decretada a anulação de tal decisão para que, de harmonia com a lei, fosse reapreciada a matéria de facto. Porém, não é essa a situação que se verifica neste processo: o Tribunal da Relação, conhecedor Já da posição do Tribunal Constitucional, recusou expressamente a aplicação ao caso do art. 665º, na interpretação do Assento. Já partiu do princípio de que isso ofendia a nossa Constituição e, assim, aceitou que tinha poderes para entrar num conhecimento amplo da matéria de facto e até proceder a renovação da prova. Em consequência, a decisão da Relação não sofre de qualquer vício por violação da Constituição", (a fls. 1225º vº - l226) A partir desta conclusão, o Supremo Tribunal de Justiça passou a analisar o mérito do acórdão da 2ª instância, concluindo que o mesmo não merecia censurai "Ora, não só porque no recurso que apresentou o recorrente não indicou qualquer facto concreto que devesse ter tido uma decisão diferente e, muito menos, os elementos de prova que pudessem contrariar a decisão de facto que foi tomada, a Relação entendeu que não devia ser alterada. Por outro lado, era nítido, face ás alegações, inclusive às conclusões do recurso, que o recorrente apenas pretendia a renovação de toda a prova perante o Tribunal da Relação. Aliás, isso é nítido, face ás conclusões do seu recurso para o Supremo, em que ele pretende, que seja garantido no processo, o funcionamento de uma segunda instancia de facto. Ora, não é isso que o art. 665º do CP. Penal de 1929 permite, assim como o não permite o actual CP. Penal. O duplo grau de jurisdição, nesse termos, não tem consagração sequer constitucional, o que é bem demonstrado na circunstância de não ter sido detectado esse vício no actual CP. Penal, no exame que lhe foi feito pelo Tribunal Constitucional antes da sua entrada em vigor e nas decisões tornadas por esse Tribunal, nós Acórdãos de 9-01-1987 (D.R. I, de 9-2-1987) e, especialmente, de 23-5-1990 (sumariado na Actualidade Jurídica, nº 9, 34), onde se decidiu que o direito de acesso aos tribunais não implica que exista sempre a garantia de um duplo grau de jurisdição. Desta forma, é seguro que não esta consagrada, constitucionalmente, o princípio do duplo grau de jurisdição, em todos os casos; e que, seguramente, a ser concedido apenas nos casos e nos termos fixados pelo actual CP. Penal, é perfeitamente conforme a Constituição. Ora foi precisamente isso que o Tribunal da Relação decidiu" (a fls. 1226 vº 1227) De harmonia com o acórdão que se refere, põe-se em relevo que o Tribunal da Relação de Lisboa admitira expressis verbi s que era possível a renovação da prova na segunda instância, nos casos e nas condições definidas pelo Código de Processo Penal de 1987, aplicado por analogia. E continuava-se depois: "O Tribunal da Relação podia até ter singelamente decidido que o art. 665º não permite, de qualquer forma, a renovação de prova na 2ª instância; porém, até entendeu, neste processo, que ela podia ser de admitir, mas, apenas, nos termos e condições em que é concedida no actual C.P. Penal, que respeita as nossas bases constitucionais. O Tribunal da Relação extravasou, pois, a interpretação mais literal do art. 665º e, para garantir os direitos dos recorrentes, adaptou-lhe as regras do actual C.P. Penal. Como o recorrente, no seu recurso, não agiu por forma a permitir à Relação a reapreciação da prova produzida perante o tribunal colectivo e, por outro lado, não é patente a existência de qualquer vício da decisão sobre a matéria de facto, julgou improcedente o recurso. Ora, nos termos expostos, essa decisão tem de ser confirmada neste momento. Conforme o art. 665º, o Supremo Tribunal de Justiça, neste caso, apenas conhece da matéria de direito. Por isso, é-lhe vedado entrar na apreciação da decisão sobre a matéria de facto, para decidir se foi ou não bem julgada, face aos documentos e outros elementos constantes dos autos" (a fls. 1227 e vº) Tendo, por último, considerado que não se detectava nenhuma nulidade na decisão tomada pela Relação, relativamente ao pedido de renovação de toda a prova produzida isto, porque o Tribunal da Relação tinha agido "dentro dos poderes que lhe são conferidos pelo art. 665º, admitindo até una actualização, por integração analógica da lacuna, no sentido desejado pelo recorrente, embora sem atingir a latitude que o recorrente pretendia" (ibiden) - o novo acórdão negou provimento do recurso e confirmou o acórdão da Relação de 30 de Maio de 1989. 7 - Deste acórdão foi interposto novo recurso de constitucionalidade, dizendo o recorrente que pretende que o Tribunal Constitucional aprecie "a inconstitucionalidade do artigo 665º do Código de Processo Penal que viola os artigos 32 e 208 da Constituição da República Portuguesa bem como o artigo 6 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, o artigo 14 do Pacto Internacional de Direitos Cívicos [pretende-se dizer “Civis”] e Políticos de 16 de Dezembro de 1966 e o artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e ainda o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição de Facto admitido pela Jurisprudência do Tribunal Constitucional". Já atrás se transcreveram as conclusões da alegação do recorrente. Apenas se acrescentará que o acórdão nº 401/91 declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, "da norma do artigo 665º do Código de Processo Penal de 1929, na interpretação que lhe foi dada pelo assento do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Junho de 1934, por violação do disposto no artigo 32º, nº 1, da Constituição" (in Diário da República, I Série A, nº 6, de 8 de Janeiro de 1992). 8. - De posse do pleno conhecimento das vicissitudes processuais acabadas de descrever, é altura de determinar qual o objecto do presente recurso. Nota o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, nas suas alegações, que o recorrente "ora fala, sem mais, no artigo 665º do Código de Processo Penal de 1929, ora fala nesse artigo na interpretação que lhe foi dada pelo Assento do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Junho de 1934 (cfr. fls. 1244, in fine, e conclusão 5ª, a fls. 1249), mas do contexto dessa peça resulta claramente que é nessa última interpretação (restritiva) que a norma em causa é apodada de inconstitucional" (a fls. 1253). A partir dessa observação, conclui no sentido de que o objecto do presente recurso consiste na questão de inconstitucionalidade do art. 665º do Código de Processo Penal de 1929, na interpretação que lhe foi dada pelo Assento de 29 de Junho de 1934. Será assim? Deve começar por admitir-se que as alegações do recorrente são relativamente ambíguas, em especial porque existe nelas uma repetição de vários passos anteriormente expostos nas alegações por ele apresentadas nos anteriores recursos para a Relação e para o Supremo Tribunal de Justiça. Em todo o caso, numa análise mais detalhada do teor dessas alegações, verifica-se que o recorrente pretende impugnar a constitucionalidade da norma aplicada pelo Supremo neste segundo acórdão, tendo ea conta a lacuna decorrente da inconstitucionalização do art. 665º do Código de Processo Penal na interpretação que lhe foi dada pelo assento de 1934. De facto, o recorrente refere textualmente o seguinte: "A folhas 1120 do [s] autos o recorrente, em alegações de recurso implora pela repetição do julgamento e pela revogação do Acórdão recorrido (Acórdão do STJ). A folhas 1196 e 1197 o Tribunal Constitucional concede provimento ao recurso e revoga o Acórdão do STJ. Em 8 de Junho de 1991 o STJ nega provimento ao recurso e confirma o Acórdão da Relação... Em tal Acórdão escreveu-se que: COMO O RECORRENTE, NO SEU RECURSO, NÃO AGIU POR FORMA A PERMITIR À RELAÇÃO A REAPRECIAÇÃO DA PROVA PRODUZIDA PERANTE O TRIBUNAL COLECTIVO E, POR OUTRO LADO, NÃO É PATENTE A EXISTÊNCIA DE QUALQUER VÍCIO DE DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO, JULGOU IMPROCEDENTE O RECURSO...». Salvo o devido respeito estamos totalmente em desacordo", (a fls. 1240) Parece evidente que o desacordo manifestado se refere à aplicação do mesmo art. 665°, já sem a interpretação do assento de 1934, isto é, tal como essa aplicação foi feita no acórdão recorrido. E, mais à frente, o recorrente diz bater-se pela repetição do julgamento desde as alegações apresentadas em segunda instância, afirmando que já decorreram quatro anos desde a altura em que se apresentou voluntariamente á Polícia Judiciária e considerando ser muito deficiente o sistema de recursos em processo penal. Depois de transcrever vários passos de obras de doutrina em defesa da sua tese, reafirma a inexistência de uma "reapreciação de facto por um Tribunal Superior da matéria de facto dada como provada ou não provada pelo Tribunal Colectivo!!!" (a fls. 12443), considerando que sob constitucionalmente adequada ao texto constitucional uma de duas soluções: ou a gravação ou filmagem de todo o julgamento efectuado pelo Tribunal Colectivo de modo a ser visionado pelo Tribunal ad quem ou, em alternativa, a repetição (novo julgamento) perante o tribunal de recurso de toda a prova produzida em lª instância. E, apesar de referir de passagem ao art. 665º do Código de 1929 e ao assento de 1934, afirma, logo de seguida, que o que pretende é que a Relação de Lisboa venha a efectuar um novo julgamento reapreciando toda a matéria de facto, uma vez que reputa as inovações constantes dos arts. 430º, nº 3, e 410º, nº 2, do novo Código de Processo Penal insusceptíveis de criarem "um verdadeiro recurso de facto pois como reza o art. 433º do actual CPP o STJ visa o reexame da matéria de Direito..." (a fls.1245). E refere, depois, que o próprio acórdão do Supremo sob recurso "chega a considerar que o art. 665º do CPP bem como o actual CPP não permitem o funcionamento de uma II instância de facto!!" (a fls. 1245). Sem deixar de se reconhecer que o recorrente não e claro quanto ao objecto do recurso - pois, numa outra linha argumentativa, sustenta que o acórdão recorrido não deu cumprimento ao disposto no nº 2 do art. 80º da Lei do Tribunal Constitucional -, entende-se que a melhor interpretação da posição do recorrente é a de que pretendeu impugnar a norma que foi efectivamente aplicada pela decisão recorrida, ou seja, a norma construída a partir do art. 665º do Código de Processo Penal de 1929 sem a sobreposição interpretativa do Assento de 29 de Junho de 1934 integrada pelas disposições do novo Código de Processo Penal que disciplinam o recurso das decisões proferidas pelo tribunal singular de primeira instância. Tal constitui, pois, o objecto do presente recurso de constitucionalidade. 9 - Face á delimitação do objecto do recurso que acaba de ser feita, verifica-se que não merece atendimento a questão prévia da inadmissibilidade do recurso suscitada nas alegações do Ministério Público. De facto, o recorrente vem sustentando que o art. 665º do Código de Processo Penal de 1929, independentemente da sobreposição interpretativa do assento do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Junho de 1934, é inconstitucional, por violar o art. 32º, nº 1, da Constituição e normas internacionais em vigor. No acórdão ora recorrido, o Supremo Tribunal de Justiça aplicou o art. 665º do Código de Processo Penal, tal como fora aplicado pelo anterior acórdão de 2ª instância, sem dar ao recorrente oportunidade de novas alegações, limitando-se a confirmar a decisão precedente, ainda que com outra fundamentação, e pretendendo, assim, dar execução ao acórdão nº 77/91 do Tribunal Constitucional. Ora, dado o objecto do recurso que atrás se delimitou, entende-se que se verificam no caso sub judicio os pressupostos do recurso de constitucionalidade interposto pelo recorrente, ao abrigo da alínea b) do nº 1 do art. 70º da Lei do Tribunal Constitucional: - por um lado, o recorrente desde as alegações para a 2ª instância impugnou a norma do art. 665º do Código de Processo Penal de 1929, nomeadamente com a interpretação dada pelo assento de 1934, mas independentemente dessa interpretação. Como reconhece a entidade recorrida, aquele recorrente suscitou, assim, durante o processo a questão de inconstitucionalidade, tal como o impõe o art. 2802, nº 1, alínea b), da Constituição e o art. 70º, nº 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional; acrescente-se que o recorrente não teve oportunidade processual de impugnar a constitucionalidade do art. 665º referido, sem a sobreposição do Assento de 1934, e com a integração de normas da nova lei processual penal, visto que o Supremo Tribunal de Justiça procedeu de imediato á reforma do seu acórdão, não sendo exigível, assim, que ele fizesse um prognóstico sobre o modo por que este Supremo iria proceder a tal reforma; - por outro lado, a norma do art. 665º do Código de Processo Penal de 1929, integrada pelas normas do novo Código de Processo Penal que disciplinam o recurso em matéria de facto das decisões de primeira instância, foi aplicada pelo acórdão recorrido, conduzindo a um resultado diverso do pretendido pelo recorrente com a impugnação feita. 10 - Acrescente-se, por último, que não existe caso julgado sobre a questão de constitucionalidade da norma que constitui agora objecto do presente recurso, ao contrário do afirmado pelo recorrido Ministério Público. III 11 - Nestes termos e peias razões expostas, decide o Tribunal Constitucional desatender a questão prévia de inadmissibilidade do recurso de constitucionalidade. Lisboa, 23 de Fevereiro de 199 Armindo Ribeiro Mendes Antero Alves Monteiro Dinis António Vitorino José de Sousa e Brito Alberto Tavares da Costa Maria da Assunção Esteves Guilherme da Fonseca Messias Bento (vencido nos termos da declaração de voto que junto) Vitor Nunes de Almeida (vencido, nos termos da declaração de voto do Ex.mº Consº Messias Bento, a que adiro) Fernando Alves Correia (vencido, nos termos da declaração de voto junta) Bravo Serra (vencido, nos termos da declaração de voto que junto) Luís Nunes de Almeida (vencido por entender que a inconstitucionalidade da norma objecto do recurso - e como tal delimitada no acórdão que obteve vencimento - não foi suscitada pelo recorrente durante o processo, como se exige nos artigos 280º, nº 1, alínea b), da CRP, e 70º, nº 1, alínea b), da LTC; ora, tal inconstitucionalidade bem poderia ter sido oportunamente suscitada perante o STJ, já que a norma em causa foi, em primeira mão, aplicada no acórdão do Tribunal da Relação, tendo o recorrente sempre tão-só impugnado a constitucionalidade da norma do artigo 665º do CPP de 1929, sem qualquer integração pelas disposições do novo CPP de 1987 respeitante aos recursos dos tribunais de 1ª instância) José Manuel Cardoso da Costa [Vencido, em último termo (e deixando de lado, pois, uma outra eventual abordagem da questão, igualmente susceptível de conduzir ao não conhecimento do recurso), pelas razões constantes da declaração de voto do Ex.mº Conselheiro Luís Nunes de Almeida] DECLARAÇÃO DE VOTO Entendo que não devia, conhecer-se do recurso pelas razões que passo a expor. 1. Desde logo, inclino-me a pensar que, no caso, se não está perante uma norma para os efeitos do artigo 280° da Constituição (ou seja: de uma norma cuja conformidade constitucional este Tribunal possa controlar). O Supremo Tribunal de Justiça, ao confirmar o julgamento feito pela Relação, aplicou uma norma de criação jurisprudencial: a norma a partir do artigo 665º da CPP de 1929, sem a sobreposição interpretativa do assento de 29 de Junho de 1934, integrada pelas disposições do novo Código de Processo Penal que disciplinam o recurso das decisões proferidas pelo tribunal singular de ia instância. É certo que o juiz deve resolver os casos omissos "segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema" (cf. artigo 9º, nº 3, do Código Civil). No entanto e à semelhança do que se escreveu na declaração de voto anexa ao acórdão nº 150/86 (publicado no Diário da República, II série, de 26 de Julho de 1986), de que foi um dos subscritores, onde estava em causa uma determinação de uma comissão arbitral, em que se regulavam os termos processuais a seguir na solução do litigio -, também agora propendo a pensar que a qualificação que deve prevalecer na actividade do julgador (e, assim, na norma por si criada) é a de decisão judicial. O juiz, perante a falta de lei a que possa lançar mão para resolver o caso que tem que julgar, cria a norma do caso. Essa norma - esse critério de decisão - só vale, porém, para o julgamento desse caso, contrariamente ao que acontece, por exemplo, com os "assentos". E mais: ela só é criada pelo juiz, porque este "não pode abster-se de julgar, invocando a falta [...] de lei" (cf. artigo 8º, nº 1, do Código Civil). A actividade do juiz é, assim, estritamente judicativa. Por isso, sindicar a constitucionalidade da norma que ele cria para resolver um caso omisso, é, ao cabo e ao resto, sindicar a constitucionalidade de uma decisão judicial. Ora, este Tribunal tem dito repetidamente que só as normas jurídicas, que as decisões judiciais desapliquem com fundamento na sua inconstitucionalidade (ou apliquem, não obstante ter sido suscitada a sua inconstitucionalidade) - e não as decisões judiciais, elas próprias - podem ser objecto de controlo concreto de constitucionalidade. A respeito do conceito de norma para os efeitos do artigo 2802 da Constituição, escreveu-se na mencionada declaração de voto: [...] o conceito «funcional» de norma, com que há-de operar-se para delimitar o âmbito da competência (ou jurisdição) do Tribunal Constitucional no controle da constitucionalidade (seja directamente, seja em via de recurso), não pode desligar-se inteiramente de um seu conceito «formal». Em certo sentido, dir-se-á que aquele conceito «funcional» se reconduz a este conceito «formal», assim devendo entender-se (ou explicitar-se) a doutrina desenvolvida por este Tribunal no seu citado Ac. 26/85. Deste modo, e designadamente, cremos que não basta para preencher ou integrar esse conceito «funcional» a circunstância de se estar perante uma «regra de conduta» ou «critério de decisão», ou sequer perante um «preceito» (scilicet., uma «regra de conduta» ou «critério de decisão») cujo parâmetro de validade imediato seja a própria Constituição. Alguma coisa mais é necessário. De outra forma, caberia ainda porventura no conceito de «norma» (e de norma sujeita à apreciação de constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional) por exemplo um acto administrativo na zona em que tenha conteúdo discricionário. Como então se assinalou, continuo a pensar que esta é uma questão "bastante complexa e dificultosa" e, por isso, não isenta de dúvidas. 2. Mas, ainda que deva entender-se que se está perante uma norma que este Tribunal pode sindicar, a verdade é que, no caso, se não verificam os pressupostos do recurso. Efectivamente, a norma, cuja inconstitucionalidade o recorrente suscitou (ou seja: a norma do artigo 665º do Código de Processo Penal de 1929, com ou sem a sobreposição interpretativa do assento de 29 de Julho de 1934) não foi, como se viu, aquela que o acórdão recorrido aplicou. O recorrente teve oportunidade processual de suscitar a inconstitucionalidade da norma que o Supremo Tribunal de Justiça veio a aplicar no acórdão ora sob recurso, uma vez que a Relação, no acórdão de que ele recorreu para o Supremo, já a havia enunciado como sendo a norma que era susceptível de aplicar-se no julgamento do caso. Tendo o recorrente tido oportunidade processual de suscitar a inconstitucionalidade da norma que o acórdão recorrido aplicou, não deve ele ser dispensado do ónus da suscitação atempada da questão de inconstitucionalidade. E, não tendo tal questão sido suscitada durante o processo, falta um pressuposto essencial ao conhecimento do recurso. Messias Bento DECLARAÇÃO DE VOTO Votei o não conhecimento deste segundo recurso de constitucionalidade, por entender que o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Junho de 1991 - aresto que deu execução ao Acórdão do Tribunal Constitucional nº 77/91 - não reúne os requisitos da sua impugnabilidade, ao abrigo do artigo 280º, nº 1, alínea b), da Constituição e do artigo 70º, nº 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional, quais sejam o de ter aplicado norma arguida de inconstitucional "durante o processo". Com efeito, sendo a norma aplicada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça agora recorrido a mesma que foi aplicada pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30 de Maio de 1989 - isto é, a norma construída a partir do artigo 665º do Código de Processo Penal de 1929, sem a sobreposição interpretativa do Assento de 29 de Junho de 1934, integrada pelas disposições do Código de Processo Penal de 1987 que disciplinam o recurso das decisões proferidas pelo tribunal singular de primeira instância - impendia sobre o recorrente o ónus de suscitar a questão da sua inconstitucionalidade nas alegações do recurso que interpôs do aresto da Relação para o Supremo Tribunal de Justiça. Não o tendo feito, não pode agora interpor recurso do segundo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, o qual tem por objecto a norma já aplicada no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30 de Maio de 1989. Fernando Alves Correia DECLARAÇÃO DE VOTO Mesmo dando por assente, como o aresto a que a presente declaração se encontra apendiculada dá, que o recorrente, antes da prolação do acórdão lavrado no Supremo Tribunal de Justiça em 5 de Junho de 1991, sustentou que era inconstitucional a norma constante do art. 665º do Código de Processo Penal aprovado pelo Decreto n° 16.489, de 15 de Fevereiro de 1929, sem a sobreposição interpretativa conferida pelo Assento proferido em 29 de Junho de 1934 por aquele Alto Tribunal (questão à qual dou, inequivocamente, resposta negativa, estriando-se, para tanto, nas considerações aduzidas pelo Ex.mo Representante do Ministério Público quanto á questão prévia suscitada na alegação que produziu neste Tribunal), o que tenho para mim como indubitável é que o aludido Supremo Tribunal, no indicado acórdão, não fez aplicação da predita norma. Efectivamente, na minha óptica, em tal acórdão, o Supremo Tribunal de Justiça - na sequencia da reforma do seu anterior aresto de 28 de Março de 1990 determinada pelo Acórdão nº 77/91, do Tribunal Constitucional - ao confirmar a decisão da Relação de Lisboa datada de 30 de Maio de 1989, coonestando-a assim, fez, ao fia e ao resto, aplicação de uma norma que teve de ser construída (tal como já fizera a Relação), em consequência de uma (ainda que hipotético) juízo de inconstitucionalidade sobre o preceito ínsito no falado artº 665°, sem a referida sobreposição interpretativa. Essa construção, se bem entendo o acórdão ora impugnado, foi a resultante de uma integração por apelo aos preceitos hoje vigentes no Código de Processo Penal aprovado pelo Decreto-Lei nº 79/87, de 17 de Fevereiro. Ora, neste entendimento, que perfilho e penso ser exacto, então a norma objecto de aplicação no acórdão sob censura não é, de todo, a norma constante do artº 665º do C.P.P. de 1929 sem a interpretação dada pelo Assento de 29 de Junho de 1934, mas sim uma outra construída do jeito que acima deixei expresso. E que da norma mencionada em último lugar não foi suscitada pelo recorrente qualquer questão de inconstitucionalidade, é algo sobre o que se me não levanta qualquer dúvida. Em face deste posicionamento, então sou levado a concluir que, mesmo para quem aceite que o recorrente levantou a questão de inconstitucionalidade da norma do artº 665º do C.P.P. de 1927 (sem se atender ao Assento de 29 de Junho de 1934), falece, no caso, um dos pressupostos do recurso a que se reporta a alínea b) do nº 1 do artigo 280º da Constituição e a alínea b) nº 1 do artº 70º da Lei no 28/82, de 15 de Novembro - justamente a que consiste na aplicação, na decisão impugnada, da norma cuja compatibilidade constitucional foi questionada. Daí que, logo por aqui, entenda que, no Supremo Tribunal de Justiça, não deveria ter sido recebido o recurso mas, como foi, não deveria agora o Tribunal Constitucional dele tomar conhecimento. E nem se diga que a aplicação da norma construída pelo Supremo Tribunal de Justiça foi algo de inopinado e com o que, razoavelmente, o recorrente não poderia ter contado, pelo que lhe seria exigível suscitar a respectiva inconstitucionalidade. De facto, tenho para mim que, sendo tal norma a aplicada pela Relação, incumbiria ao recorrente questionar a seu ver respectiva desconformidade com o Diploma Básico, o que, por qualquer modo, não fez aquando do recurso que interpôs para o Supremo Tribunal de Justiça. Vale isto por dizer que teve ele oportunidade processual para a suscitação da questão de constitucionalidade referente à norma construída. Além de todas estas considerações, uma outra penso que deve ser carreada e que consiste, precisamente, na questão de saber se é possível haver recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade de norma construída por um tribunal para a resolução de um determinado caso concreto e para cuja situação não existe regulamentação legal, isto é, quando se trate de um caso omisso de regulamentação legal advenha da prolação de um juízo de inconstitucionalidade sobre a norma que em abstracto disciplinaria a situação. A este problema respondo negativamente, por isso que, na minha perspectiva, bem vistas as coisas, não é a norma construída que é objecto de fiscalização, mas sim e em direitas contas, a própria decisão judicial tout court, o que, segundo a jurisprudência deste Tribunal, não é passível de objecto do recurso como aquele perante o qual nos situamos. Perante todas estas razões, não tomaria conhecimento o recurso. Bravo Serra