0965/09 - Supremo Tribunal Administrativo

A questão de saber se a correcta interpretação dos artigos 3º e 4º da LADA, para aplicar a empresa pública, exige a conjugação do âmbito subjectivo com o âmbito objectivo da Lei, e estabelecer distinção entre a documentação produzida por aquelas empresas no exercício de actividade administrativa, daquela outra documentação que é produzida no exercício de actividade em regime concorrencial, isto é, de acordo com as regras de mercado, é nova, apresenta dificuldades jurídicas acima do comum tem aplicação a um número importante de casos e a intervenção do STA pode claramente contribuir para uma melhor definição e aplicação do quadro jurídico.

Formação de Apreciação Preliminar Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA: Relatório: A…, interpôs junto do TAF de Lisboa intimação para aceder e consultar documentos contra B..., Pedindo que lhe fosse facultado o acesso e facultada reprodução da proposta apresentada pela B…, que foi vencedora no processo de atribuição dos direitos de transmissão televisiva de 33 jogos das edições de 2008/09 e 2009/10 da “Liga Sagres” adquiridos pela C..., assim como do contrato celebrado entre a B… e a C…, através do qual a B… adquiriu a esta última os direitos de transmissão dos mencionados jogos. O TAF de Lisboa deu provimento à pretensão da A. e, por sentença de 12/3/2009, condenou a R. a facultar o acesso e consulta dos mencionados elementos à A. Inconformada, a R. interpôs recurso jurisdicional para o TCA- Sul que, por acórdão de 15/7/2009, confirmou a sentença recorrida. É pois do Acórdão do TCA-Sul que a B… vem interpor recurso de revista, nos termos do art. 150º n.º 1 do CPTA, pretendendo submeter à apreciação deste Tribunal as seguintes questões: A circunstância de a B… assumir natureza de empresa pública – o que não está em causa – implica que esteja sujeita, sem quaisquer reservas, à lei de acesso aos documentos administrativos? A circunstância de a B… assumir natureza de empresa pública – (…) – implica que todos os documentos por si produzidos devam ser considerados como documentos administrativos? A circunstância de a B… assumir natureza de empresa pública – (…) – implica que uma proposta comercial apresentada perante uma qualquer entidade privada e que não resulte da existência de um direito de exclusivo do contrato de concessão tenha obrigatoriamente de ser divulgada perante um terceiro que se mostre interessado nesse conhecimento? Perante as três questões anteriores, a B… está obrigada a divulgar à A…a proposta que apresentou à C… para a aquisição de determinados direitos comerciais, (i) sabendo-se que a A… foi concorrente no procedimento concorrencial em questão, (ii) sabendo-se que a proposta da A… foi preterida em benefício da proposta da B… e (iii) sabendo-se que, na situação inversa , não há mecanismo legal que permita à B… aceder à proposta apresentada pela A…? Entende a Recorrente que tais questões justificam o presente recurso, atendendo à especial relevância jurídica que apresentam, quer em função da sua complexidade, quer em função da previsível repetição em casos futuros, tornando-se por isso necessária a intervenção do STA para, esclarecendo tais questões, contribuir para a melhor aplicação do direito. A A… apresentou contra-alegações nas quais pugna pela inadmissibilidade da revista por falta de verificação dos pressupostos legais e, quanto ao mais, pela manutenção do acórdão recorrido. Nos termos do n.º 5 do artigo 150º do CPTA, incumbe a esta formação verificar se estão reunidos os pressupostos legais de que depende a admissibilidade desta revista. É o que passa a fazer-se. Apreciação. Os pressupostos do recurso de revista. O actual contencioso administrativo abandonou a solução tradicional de admitir a revista em todos os casos em que estivessem preenchidos certos requisitos da lei de processo e optou por reservar a revista para os casos em que se suscitem questões de excepcional importância, nestes termos: “… quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. Vejamos as questões colocadas em relação com os pressupostos de admissão da revista, sendo de relevância para esta apreciação os factos seguintes: Os direitos de exibição televisiva da denominada “Liga Sagres”, correspondente à principal competição profissional organizada pela Liga Portuguesa de Futebol Profissional, foram adquiridos em regime de exclusividade até à época de 2011/12, pela Sociedade ….; Em Junho de 2008, na sequência de concurso lançado para o efeito, a C… tornou público ter seleccionado a proposta apresentada pela B… para a exibição dos referidos jogos; Em Julho de 2008 a A... dirigiu à B… pedido escrito para aceder a todas as propostas remetidas pela B… no processo de atribuição dos direitos de transmissão televisiva dos mencionados jogos, assim como ao contrato celebrado para o efeito; Em Agosto de 2008, por carta, a B… recusou o acesso peticionado pela A… aos documentos em questão. Na sequência de queixa apresentada pela A…I à CADA, esta entidade pronunciou-se, emitindo o Parecer n.º 275/2008 que, por unanimidade, considerou que a B… deveria facultar o acesso solicitado pela A… aos documentos mencionados. Na sequência de novo pedido formulado pela A… após o parecer aludido em e) , em Dezembro de 2008, o Conselho de Administração da B… recusou novamente o acesso à documentação. Por sentença de 13/3/2009 o TAF de Lisboa condenou a B… a permitir o acesso e consulta dos documentos solicitados pela A…, decisão esta que foi confirmada pelo Acórdão do TCA- Sul de 15/7/2009. Recorre a B… pedindo a admissão da presente revista, por considerar que o Acórdão do TCA-Sul fez errada interpretação dos artigos 2º e 4º da LADA e assim viola o princípio do arquivo aberto, os direitos de igualdade e livre iniciativa económica, tal como o princípio da concorrência, dos artigos 268º n.º 2, 13º, 61º, 81º e 99º da CRP. Para aferir da admissibilidade da revista haverá que ter também em conta o decidido pelo Acórdão recorrido. Este, com base na noção de documento administrativo vertido no artigo 3º n.º 1 alínea a) da LADA, entendeu que: “Ao recusar à A… o acesso às propostas …, a B… procura furtar-se à obrigação emanada da lei, lançando mão de argumentos não aplicáveis ao caso concreto, como a violação dos princípios constitucionais …” Há muito que a jurisprudência tem consolidado o entendimento de que as empresas públicas, pelo facto de estarem sujeitas a regras de gestão privada, não ficam eximidas das obrigações que lhes cabe assumir como parte integrante da Administração. Finalmente, não se vislumbra haver infracção das regras da concorrência com o requerido acesso às propostas ou ao teor do contrato já celebrado com a C…, por esses documentos não conterem elementos confidenciais e sob reserva da lei, … não estarem sujeitos às restrições elencadas no artigo 6º da LADA. Pelo contrário, os princípios da transparência e da administração aberta, opondo-se à política de segredo, impunham a procedência da intimação requerida.” É contra este entendimento que a Recorrente reage, por considerar que foi adoptada pelo Acórdão recorrido uma perspectiva maximalista decorrente de errada interpretação dos artigos 3º e 4º da LADA, que desembocam na violação dos princípios constitucionais já mencionados. Sublinha que uma tal perspectiva configura um tratamento discriminatório da B… face aos seus concorrentes, que sendo esta uma sociedade anónima de capitais públicos está sujeita, por regra, à aplicação do direito privado, devendo esta regra sofrer desvios apenas se, e quando, estiverem em causa actividades que traduzam o exercício de poderes públicos o que, no presente caso não sucede, pois a proposta apresentada e o contrato celebrado com a C… inserem-se na margem de actuação através da gestão privada e não de gestão pública prosseguida pela B…. Apreciando: Vigora na nossa ordem jurídica o princípio do arquivo aberto, através do qual se pretende a transparência no exercício da actividade administrativa. Para propiciar o controlo democrático por parte dos cidadãos relativamente ao desempenho dos entes e serviços públicos, a CRP prevê o direito de acesso aos arquivos e à informação administrativa no artigo 268º n.º2, análogo aos direitos, liberdades e garantias, em virtude do quer se lhe aplica o princípio da restrição mínima nos termos do artigo 18º n.º 2 da Lei Fundamental. A LADA ( Lei 46/2007 de 24 de Agosto que revogou a Lei n.º 65/93 de 26 de Agosto e transpôs para o direito interno a Directiva 2003/98/CE do Parlamento e do Conselho, de 17 de Novembro) procedeu a um alargamento do âmbito de aplicação subjectiva da sua regulação, que, segundo jurisprudência deste STA, baseada no artigo 4º n.º 1 alínea d), abrange as empresas públicas. Mas, não é a delimitação do âmbito subjectivo da Lei que a recorrente pretende ver apreciada por este STA, mas saber se a correcta interpretação dos artigos 3º e 4º da LADA, para aplicar a uma empresas pública, exige a conjugação do âmbito subjectivo com o âmbito objectivo da Lei, e que se estabeleça distinção entre a documentação produzida por aquelas empresas no exercício de actividade administrativa, daquela outra produzida no exercício de actividade em regime concorrencial, isto é, de acordo com as regras de mercado. Entende a recorrente, que somente a documentação qualificada como administrativa, decorrente do exercício de poderes de autoridade ou inserida no âmbito da actuação de gestão pública destas empresas é que estaria submetida às previsões de livre acesso da LADA, mas já não aquela outra, como a dos autos, resultante do exercício da sua actividade de mercado, em regime concorrencial. Trata-se de questão jurídica complexa que obriga a laboriosa de ponderação dos fins, dos objectivos e da técnica legislativa em que também importa considerar o estatuto das sociedade anónimas de capitais exclusivamente públicos, como é o caso da B…, a cujo cargo se encontra o exercício de actividade de serviço público de interesse geral, mas que simultaneamente também actua no mercado em concorrência com outros serviços de televisão. A jurisprudência que se tem debruçado sobre as questões de acesso à documentação de empresas públicas societárias no âmbito de aplicação da LADA, não teve oportunidade de enfrentar esta questão tal como vem colocada na presente revista: se há que distinguir a documentação relativa às actividades que exercem em regime concorrencial e de mercado da que respeita ao serviço público, suas obrigações e relação com os poderes públicos e o critério a adoptar para a delimitação destes círculos de actividade. Na verdade os Acórdãos de 30/09/2’’0, P. n.º 0493/09; de 30/09/2009, P. n.º 0453/09; e de 8/07/2009, P. n.º 0451/09, não se pronunciaram todos sobre a questão que o recorrente pretende ver apreciada. De modo que a questão colocada ainda foi apreciada por um número restrito de juízes do Tribunal e apresenta complexidade superior ao comum. É de registar que a matéria em causa corresponde a um problema tipo que se coloca não apenas em relação à B…, mas em relação a todas as empresas de estrutura pública e estatuto de direito privado ou em que uma parte importante da actividade é regulada pelo direito privado. Atendendo à natureza que acaba de se apontar à questão e considerando também: de um ponto de vista objectivo que estamos em matéria relativa ao exercício do direito ao arquivo aberto, de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias; a dimensão considerável que as empresas públicas ocupam no panorama económico nacional, a reclamar clareza e segurança no modo pelo qual devem pautar a sua conduta no cumprimento da lei de acesso à documentação administrativa; é de concluir pela relevância social fundamental da matéria e ao mesmo tempo pela clara necessidade de o STA, intervindo, contribuir para a administração da justiça em termos de maior uniformidade, qualidade, efectividade e segurança tornando mais previsível a decisão judicial e certo o direito. Decisão: Nos termos que antecedem, dão por verificados os pressupostos do artigo 150º n.º 1 do CPTA e acordam em conferência, na secção de contencioso administrativo do STA, em admitir o recurso, Sem custas, nesta fase. Lisboa, 14 de Outubro de 2009. – Rosendo Dias José (relator) - Santos Botelho - Maria Angelina Domingues.