01618/08.9BELRS 0471/18 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nos termos do preceituado no citado artº.615, nº.1, al.c), do C. P. Civil, é nula a sentença quando os seus fundamentos estejam em oposição com a decisão. Encontramo-nos perante um corolário lógico da exigência legal de fundamentação das decisões judiciais em geral consagrado no artº.154, nº.1, do C.P.Civil. O vício em análise, o qual tem como premissa a eventual violação do necessário silogismo judiciário que deve existir em qualquer decisão judicial, terá lugar somente quando os fundamentos da sentença devam conduzir, num processo lógico, a uma decisão oposta ou, pelo menos, diferente da que foi adoptada.

II- No processo judicial tributário o vício de oposição entre os fundamentos e a decisão, como causa de nulidade da sentença, está previsto no artº.125, nº.1, do C.P.P.Tributário. Como decorre do texto legal, só releva, para efeito desta nulidade, a contradição entre a decisão e os respectivos fundamentos e não eventuais contradições entre fundamentos (de facto ou de direito) de uma mesma decisão, por um lado, ou contradição entre decisões, fundamentadas ou não, por outro.

III- De acordo com o artº.2, § 2, do C.I.M.S.I.S.S.D., o legislador basta-se com uma tradição ficcionada ou presumida do imóvel em causa, verificados que estejam os pressupostos em que a mesma presunção relativa assenta, a saber: o ajuste pelo promitente-comprador da revenda do imóvel a terceiro; a posterior realização da escritura de venda entre este terceiro e o primitivo promitente-vendedor.

IV- A referida presunção relativa ou "juris tantum" (passível de prova do contrário - artº.73, da L.G.T.), que tinha por base os dados da experiência comum, já não funcionava quando o mencionado cessionário da posição contratual acabava por não intervir, como comprador, no contrato de compra e venda com o promitente vendedor, sendo outrem quem outorgava na respectiva escritura pública (como acontece no caso dos autos).

V- Por conseguinte, dada a falta de uma presunção que permita inferir a ocorrência de um ajuste de revenda entre o sujeito passivo e o adquirente final do bem, e atenta a regra geral de que compete à Fazenda Pública o ónus de provar a existência dos pressupostos legais (vinculativos) da sua actuação, isto é, de provar que se verificam os factos que integram o fundamento previsto na lei para que seja ela a liquidar o imposto que o contribuinte deixou de liquidar, competindo-lhe, por isso, demonstrar a existência e o conteúdo do facto tributário (cfr.artº.74, nº.1, da L.G.T.; artºs.341 e 342, nº.1, do C.Civil), deve reverter contra si a incerteza sobre a realidade dos factos tributários cuja existência pressupôs para realizar a tributação.

VI- Forçoso é concluir que não se verificam os pressupostos de aplicação, ao caso dos autos, do examinado artº.2, § 2, do C.I.M.S.I.S.S.D.

(sumário da exclusiva responsabilidade do relator)

ACÓRDÃO

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RELATÓRIO

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O DIGNO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA deduziu recurso dirigido a este Tribunal visando sentença proferida pelo Mº. Juiz do Tribunal Tributário de Lisboa, exarada a fls.159 a 175 dos presentes autos, a qual julgou procedente a presente impugnação intentada pela recorrida, A………, tendo por objecto actos de liquidação de Sisa e juros compensatórios e no valor total de € 8.342,35.

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O recorrente termina as alegações do recurso (cfr.fls.181 a 186 do processo físico) formulando as seguintes Conclusões:

A- A análise produzida na presente sentença merece a nossa concordância relativamente ao apuramento da matéria de facto, à qual aderimos inteiramente. Para o que aqui nos interessa, ficou estabelecido que:

1. A Impugnante celebrou em 11.05.1999 um Contrato Promessa de Compra e Venda de uma fracção autónoma de um imóvel ainda a construir, já identificada nos autos, à sociedade B…………, SA (cfr. III.I A) da sentença);

2. Em 13.02.2001, a Impugnante celebrou com a sociedade C…………, Lda, uma “CESSÃO DE POSIÇÃO CONTRATUAL” (Doc. n.º 2 da p.i.), “um acordo em que cedeu a sua posição contratual que tinha no contrato de promessa de compra e venda acima identificado e esta sociedade aceitou” (cfr. III.I B) da sentença);

3. A Impugnante efectuou pagamentos no montante de €10.965.000PTE à sociedade B………. entre 18.05.1999 e 13.02.2001 e que a C……… também efectuou pagamentos à Impugnante que somaram igual montante entre 10.02.2000 e 26.02.2001, nos momentos lá indicados conforme mapa-síntese apresentado;

4. De registar que não consta como assente qualquer elemento de facto sobre a motivação da Impugnante sobre o negócio aqui em causa.

B- No entanto, diz-se já no final da sentença (cfr. fls. 16 da sentença) que:

“Concluindo, podemos afirmar que a Impugnante logrou demonstrar como lhe competia, nos termos do artigo 74.º da LGT que, não obstante de ter cedido a sua posição contratual no contrato-promessa, que não houve ajuste de revenda, que não actuou com fins lucrativos ou que lhe era impossível outorgar o contrato prometido, uma vez que desistiu do negócio para ajudar um familiar, situações que a representação da Fazenda não contestou.” Nestes termos, procedendo os argumentos válidos vertidos pela impugnante deve, a liquidação de Sisa sindicada nos autos, ser removida da ordem jurídica porque ilegal, procedendo a impugnação.

C- A Fazenda Pública não pode conformar-se com este entendimento por duas ordens de razões:

1. Na sentença foi considerado, e bem, a nosso ver bem, que o § 2 do artigo 2.º do CIMSISSD consagra uma presunção juris tantum, ilidível por prova em contrário nos termos do artigo 73.º da LGT, conforme jurisprudência lá citada e outra mais recente, até já relativa ao regime do CIMT, que nada alterou nesta matéria.

2. Mas os fundamentos invocados na decisão, como a impossibilidade de concretizar a promessa por ter tido que ajudar um familiar e não ter actuado com fins lucrativos não ficou dado como demonstrado na matéria de facto elencada na sentença.

D- Em primeiro lugar, quanto à primeira, não há, nem de perto nem de longe, qualquer menção sobre a ajuda a um familiar na factualidade apurada.

E- E quanto ao intuito não lucrativo do negócio, apenas se regista que esta operação da Impugnante não terá produzido efectivamente lucro e não, como se conclui na sentença, que não existiu qualquer intenção da Impugnante de obter lucro com a operação, porque, como é notório, nem todos os investimentos feitos com um fim lucrativo produzem efectivamente lucro.

F- E ficou expresso na própria sentença que “Não se provam outros actos, com relevância para a presente decisão” (cfr. III.I – Factos não provados), nos termos do disposto no artigo 123.º, n.º 2 do CPPT.

G- Pelo exposto, com todo o respeito, parece-nos que da matéria de facto estabelecida e que, repetimos, não se contesta, o Tribunal a quo não poderia concluir-se da forma que o fez, pois veio chamar elementos factuais não dados como demonstrados para fundamentar a decisão tomada.

H- Ou seja, verifica-se uma oposição significativa entre a matéria de facto dada como demonstrada e a solução jurídica que considerou a presunção prevista no § 2 do artigo 2.º do CIMSISSD como ilidida do artigo 73.º da LGT e, se assim for considerado, parece-nos que se enquadra na previsão do artigo 615.º, n.º 1, alínea c) do C.P.C., cuja cominação é a nulidade da sentença, o que, formalmente, se alega.

Sem conceder,

I- Lembramos que na sentença foi considerado, e bem, a nosso ver bem, que o § 2 do artigo 2.º do CIMSISSD consagra uma presunção juris tantum, ilidível por prova em contrário nos termos do artigo 73.º da LGT, o que, neste caso, implicaria que a Impugnante teria de alegar e provar que, não obstante a celebração da escritura de “Cessão de Posição Contratual” entre si, promitente compradora e o terceiro/cessionário, não existiu entre si e este qualquer ajuste de revenda.

J- A sentença pronunciou-se a favor da Impugnante considerando demonstrada essa situação com base no facto provado de não ter existido qualquer margem por parte da Impugnante, porque os seus pagamentos e recebimentos foram de montante equivalente (III.I – DE FACTO).

K- Mas, como se sabe, o investimento comporta um elemento de risco, em que o sucesso é, à partida, incerto, e se muitas vezes se vem a revelar proveitoso, também frequentemente se verifica o contrário, as previsões não se verificam, e o resultado é um prejuízo, verificando-se até, por vezes, que nem deu lucro nem perda, como parece ser aqui o caso.

L- Por outro lado, até porque não tem nada de anormal, pelo contrário é um investimento frequente, o adquirir apartamentos ainda em planta ou em fase de construção, dado o preço ser naturalmente mais favorável para o adquirente do que já prontos para entrega e, para o construtor, significa a entrada de meios financeiros suplementares numa altura de grande investimento.

M- Este entendimento até consta da jurisprudência citada o Acórdão do S.T.A. (p. 0903/11/11 de 06.06.2012) citado na sentença, como fundamento da tributação deste tipo de transacções (cfr. fls. 11).

N- Por isso, na nossa opinião, o facto apurado à posteriori da presente operação ter tido um resultado nulo este facto, não pode servir para demonstrar que a Impugnante não teria inicialmente o intuito de desenvolver uma operação lucrativa.

O- Por outro lado aponta-se na conclusão citada que a Impugnante “desistiu do negócio para ajudar um familiar, situações que a representação da Fazenda não contestou.”

P- Mas nenhuma prova foi feita neste sentido. A Fazenda Pública nem sequer se pronunciou sobre a questão porque apenas se tratou de uma alegação formulada de uma forma completamente genérica (cfr. artigo 30.º da p.i.), sem qualquer apoio documental nem testemunhal. Não se sabe sequer quem foi o familiar, porque é que este precisou de ajuda, nem qual foi o conteúdo dessa ajuda, pelo que que, assim sendo, nunca poderia, na nossa opinião, ser dado como estabelecido.

Q- Lembramos até que foi a própria Impugnante que prescindiu da prova testemunhal, a única via para uma eventual demonstração desta alegação.

R- O ónus da prova para afastamento da presunção legal já mencionada cabia à Impugnante e não nos parece que uma mera alegação, nos termos em que esta foi feita, possa conduzir a uma qualificação como facto demonstrado e fundamental para conduzir ao sentido da decisão.

S- Pelo que, na nossa opinião, também não se pode dar como demonstrada esta situação, nem que a Impugnante tenha conseguido afastar a presunção legal já referida pelo que, consequentemente, que a liquidação aqui posta em crise é legal e, por isso, terá de se manter na ordem jurídica.

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A impugnante/recorrida produziu contra-alegações no âmbito da instância de recurso (cfr.fls.188 a 196 do processo físico), as quais encerra com o seguinte quadro Conclusivo:

1- Apesar do Tribunal a quo ter especificado nos Factos Assentes apenas os factos essenciais não existe qualquer contradição na fundamentação da douta sentença ora em crise; bem pelo contrário, o facto da recorrente Fazenda Nacional não ter impugnado a referida factualidade permitiu (impôs!) que o Tribunal a quo a considerasse assente e, como tal concluísse que a recorrida desistira do negócio para ajudar um familiar. Não há, pois, qualquer contradição que inquine a douta sentença recorrida.

2- Da análise da sentença ora em crise resulta claramente que o Tribunal a quo expôs a sua fundamentação, de facto e de direito, discriminando os factos que considerava provados e não provados, indicando, interpretando e aplicando as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final, sem quaisquer contradições, nos termos do disposto no art. 607º nºs 3 e 4 do CPC.

3- Não existe qualquer oposição entre os fundamentos e a decisão proferida, ainda que a recorrente discorde da interpretação do Tribunal a quo…

4- Pelo exposto, e porque a recorrente não logrou demonstrar a existência de oposição entre os fundamentos do Tribunal a quo e a decisão proferida, deve improceder a arguição de nulidade da sentença, uma vez que a mesma não padece de qualquer irregularidade e, consequentemente, deve o Tribunal ad quem confirmar a sentença recorrida.

5- A intenção (ou a sua falta) de desenvolver uma operação lucrativa tem de ser concretizada em factos e os factos apurados demonstram precisamente que tal intenção não existiu, pois a recorrida cedeu a sua posição em contrapartida do valor em singelo do sinal efetuado e dos respetivos reforços.

6- Ninguém despende 10.965.000,00 PTE (54.693,19 €) para receber a mesmíssima quantia passados dois anos…

7- A intenção de obtenção de lucro tem de ser percetível e demonstrável; e no caso concreto é evidente que tal operação foi negativa do ponto de vista económico-financeiro, pois a recorrida não teve qualquer lucro, cedendo a sua pelo valor (em singelo) do sinal e respetivos reforços.

8- Ao longo de todo o processo a recorrente não contestou a alegação da recorrida de que desistiu do negócio para ajudar um familiar, pelo que não pode vir agora em sede de recurso colocar em causa tal facto. Tal postura viola o disposto no art. 574º nº 2 do CPC, aplicável ex vi art. 2º al. e) do CPPT e, bem assim, o disposto no art. 280º e 281º do CPPT, sendo certo que a recorrente nem sequer impugnou a decisão sobre a matéria de facto, cingindo-se o presente recurso à apreciação de matéria de Direito.

9- Além de serem manifestamente improcedentes os fundamentos de recurso, sempre seria improcedente a pretensão da recorrente por ser manifesto que não houve qualquer ajuste para revenda entre o promitente vendedor (B…….), a cedente (ora recorrida A………..) e a cessionária (C……….), uma vez que a B……….. e a C……… não foi celebrada nenhuma escritura relativamente à fração que a recorrida prometera comprar.

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O Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal emitiu douto parecer no qual termina pugnando pelo não provimento do recurso (cfr.fls.207 e 208 do processo físico).

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Corridos os vistos legais (cfr.fls.209 e verso do processo físico), vêm os autos à conferência para deliberação.

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FUNDAMENTAÇÃO

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DE FACTO

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A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto (cfr.fls.162 a 166 do processo físico):

A- Em 11.05.1999, A……….. celebrou com a sociedade «B………., SA.», um Contrato de Promessa de Compra e Venda de uma fração autónoma a construir e que vier a corresponder à habitação tipo I, Letra “E”, sita no 6.º Piso, do Edifício III, conforme planta que constitui o Anexo II ao contrato, da qual fará parte um lugar de estacionamento, em cave e com os acabamentos e equipamentos descrito no Anexo III do contrato;

(cfr. Doc.1 junto com a PI)

B- Em 13.02.2001, a impugnante celebrou com a sociedade C………….. Lda., representada pela sua sócia gerente, ……………, um acordo em que cedeu a sua posição contratual que tinha no contrato de promessa de compra e venda, acima identificado e, esta sociedade aceitou;

(cfr. doc. 2 junto com a PI)

C- Com base na Ordem de Serviço n.º 84 478, de 09.04.2003 enquadrada no PNAIT 3116, a impugnante foi sujeita a uma inspeção tributária onde foi apurada para a ano de 2001, o Imposto de Sisa, no montante de € 7.701,93, com a seguinte fundamentação:

«(…)

O SP celebrou com a empresa B…………, SA., e Contrato de Promessa de Compra e Venda, cujo objeto era a compra e venda de fração autónoma na urbanização “………..”, localizadas na Rua ………….. em Lisboa.

No entanto viria a ceder a sua posição a C………. Lda., conforme Contrato de Cessão de Posição Contratual celebrado em 13.02.2001.

Assim e por força do §2 do art.º2º do Código do Imposto Municipal da Sisa e do Imposto sobre Sucessões e Doações, aprovado pelo Dec. Lei n.º 41 969 de 24.11.1958, deveria ter solicitado o pagamento da Sisa devida, no Serviço de Finanças referido no art.º46, e no prazo referido no art.º115, n.º4, todos do mesmo código, o que não fez em devido tempo. (…)»

(cfr. fls. 15 a 17 do PA junto aos autos)

D- Entre os anos de 1999 e 2001 a impugnante transaccionou diversas verbas de 1.020.000$00 e outras através de cheques e transferências para a sociedade “B……….. SA.”, da conta n.º ……. a que correspondem os seguintes movimentos:

«(…)

E- Através da AP.10 de 2006/10/03 da Certidão da Conservatória de Registo Predial de Lisboa, a fração autónoma designada pelas letras “BZ”, correspondente ao sexto andar “E” - destinada a habitação, com estacionamento n.º 16 na cave privativa 3 no piso 6, foi alienada pela sociedade “B……… SA.”, e adquirida por D………..;

(cfr. fls. 40 dos autos)

F- Em 09.07.2014 o Chefe do Serviço de Finanças de Lisboa-10 informou o Tribunal, através do ofício n.º 6339, que o Imposto de Sisa, referente ao ano 2001, proveniente da cessão de posição contratual da fração “BZ” do prédio urbano inscrito na matriz urbana da freguesia de ……… sob o artigo 3391, no valor de € 8.342,35 a que acrescem juros de mora, custas e encargos do processo executivo 3255200901003240, foi paga;

(cfr. fls. 99 dos autos e fls. 86 do PA)

G- Em 14.09.2009 foi emitido despacho ordenando o levantamento e restituição à impugnante da garantia bancária n.º 125-02-1533182, prestada no Tribunal e emitida pelo Banco …..;

(cfr. fls. 110 e 111 dos autos)

H- Em 19.09.2008, a impugnante deu entrada da presente ação no Serviço de Finanças de Lisboa-10 onde foi registada com o n.º 14158;

(cfr. fls. 3 dos autos).

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A sentença recorrida considerou como factualidade não provada a seguinte: “…Não se provam outros factos, com relevância para a presente decisão…”.

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Por sua vez, a fundamentação da decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida é a seguinte: “…A matéria de facto, dada como assente nos presentes autos, resultou da análise crítica dos documentos juntos aos autos e, a formação da convicção do tribunal, para efeitos da fundamentação dos factos, atrás dados como provados, está referida no probatório com remissão para as folhas do processo onde se encontram…”.

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ENQUADRAMENTO JURÍDICO

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Em sede de aplicação do direito, a decisão recorrida julgou procedente a impugnação judicial, dado não se verificarem os pressupostos da liquidação de Sisa objecto do presente processo, os quais se encontram previstos no artº.2, § 2, do C.I.M.S.I.S.S.D., mais tendo anulado o acto tributário objecto do processo (cfr.al.C) do probatório).

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Antes de mais, se dirá que as conclusões das alegações do recurso definem, como é sabido, o respectivo objecto e consequente área de intervenção do Tribunal “ad quem”, ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração (cfr.artº.639, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6; artº.282, do C.P.P.Tributário).

O recorrente dissente do julgado alegando, em primeiro lugar e em síntese, que do exame da matéria de facto provada o Tribunal "a quo" não poderia concluir da forma que o fez, pois veio chamar à colação elementos factuais não dados como demonstrados para fundamentar a decisão tomada. Que se verifica uma oposição entre a matéria de facto dada como provada e a solução jurídica que considerou a presunção prevista no artº.2, § 2, do C.I.M.S.I.S.S.D., como ilidida nos termos do artº.73, da L.G.T. Que se verifica uma nulidade da sentença, a qual se enquadra na previsão do artº.615, nº.1, al.c), do C.P.C. (cfr.conclusões B) a H) do salvatério), com base em tal argumentação pretendendo, supomos, concretizar uma alegada nulidade da decisão recorrida devido a contradição entre a fundamentação de facto e de direito.

Analisemos se a decisão recorrida padece de tal pecha.

Nos termos do preceituado no citado artº.615, nº.1, al.c), do C. P. Civil, é nula a sentença quando os seus fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível. Encontramo-nos perante um corolário lógico da exigência legal de fundamentação das decisões judiciais em geral consagrado no artº.154, nº.1, do C.P.Civil. O vício em análise, o qual tem como premissa a eventual violação do necessário silogismo judiciário que deve existir em qualquer decisão judicial, terá lugar somente quando os fundamentos da sentença devam conduzir, num processo lógico, a uma decisão oposta ou, pelo menos, diferente da que foi adoptada (cfr.Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, V, Coimbra Editora, 1984, pág.141 e 142; Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, pág.689 e 690; Luís Filipe Brites Lameiras, Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, 2ª. edição, Almedina, 2009, pág.36 e 37).

No processo judicial tributário o vício de oposição entre os fundamentos e a decisão, como causa de nulidade da sentença, está previsto no artº.125, nº.1, do C.P.P.Tributário. Como decorre do texto legal, só releva, para efeito desta nulidade, a contradição entre a decisão e os respectivos fundamentos e não eventuais contradições entre fundamentos (de facto ou de direito) de uma mesma decisão, por um lado, ou contradição entre decisões, fundamentadas ou não, por outro (cfr.Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.361 e seg.; ac.S.T.A-2ª.Secção, 18/02/2010, rec.1158/09; ac.S.T.A-2ª.Secção, 4/05/2011, rec.66/11; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 7/06/2018, proc.6499/13).

No caso "sub judice", não vislumbra este Tribunal que a sentença recorrida padeça da nulidade em análise. Concretizando, a decisão recorrida não comporta nenhuma contradição entre os fundamentos e a decisão, na medida em que, tendo decidido pela procedência da impugnação deduzida, a fundamentação jurídica de tal peça processual vai no mesmo sentido, chegando o Tribunal "a quo" à conclusão de que não se verificam os pressupostos da liquidação de Sisa objecto do presente processo, os quais se encontram previstos no artº.2, § 2, do C.I.M.S.I.S.S.D., desde logo, porque a escritura de compra e venda não foi efectuada entre o promitente vendedor e o terceiro cessionário, "C………… Lda.", antes sendo a mesma escritura celebrada por outro sujeito passivo, D………… (cfr.als.B) e E) da matéria de facto provada e supra exarada).

Por outro lado, não vislumbra este Tribunal que padeça a sentença recorrida de qualquer contradição na sua fundamentação, de facto e de direito (a qual, como se vincou, a existir não gera qualquer nulidade da respectiva peça processual). A circunstância do Tribunal "a quo", em sede de fundamentação de direito, igualmente concluir que a impugnante havia efectuado prova da inexistência de qualquer ajuste de revenda no caso concreto, prova essa que lhe competia atento o disposto no artº.74, da L. G. Tributária, quanto muito, poderia gerar um alegado erro de julgamento de direito da mesma peça processual.

Em suma, não se vê que a sentença recorrida padeça de qualquer vício lógico (obscuridade; contradição) na sua estrutura que tenha por consequência a respectiva declaração de nulidade.

Face ao exposto, julga-se improcedente este fundamento do recurso.

Mais aduz o apelante, em síntese, que o ónus da prova para afastamento da presunção prevista no artº.2, § 2, do C.I.M.S.I.S.S.D., cabia à impugnante/recorrida. Que a mesma não produziu prova que lograsse afastar a presunção legal referida. Em consequência, a liquidação aqui posta em crise é legal e, por isso, terá de se manter na ordem jurídica, contrariamente ao decidido pelo Tribunal "a quo" (cfr.conclusões I) a S) do recurso). Com base em tal alegação pretendendo concretizar, supomos, um erro de julgamento de direito da decisão recorrida.

Examinemos se a decisão objecto do presente recurso comporta tal vício.

O sujeito passivo da relação jurídico-tributária de sisa era o transmissário, ou seja, aquele que recebia os bens imóveis transmitidos (no caso de venda é o comprador) e a matéria colectável do imposto (pressuposto objectivo genérico de qualquer relação jurídico-tributária) era constituída pelo valor do imóvel, correspondendo o conceito fiscal de transmissão ao do direito privado, isto é, só é transmissão a perda relativa e a aquisição derivada de direitos, exceptuando os casos em que a lei fiscal dispuser o contrário (cfr.artºs.7 e 19, do C.I.M.S.I.S.S.D.).

De acordo com o artº.2, § 2, do C.I.M.S.I.S.S.D., o legislador basta-se com uma tradição ficcionada ou presumida do imóvel em causa, verificados que estejam os pressupostos em que a mesma presunção relativa assenta, a saber: o ajuste pelo promitente-comprador da revenda do imóvel a terceiro; a posterior realização da escritura de venda entre este terceiro e o primitivo promitente-vendedor.

O "ajuste de revenda" é um contrato inominado, ou seja, não se acha expressamente previsto e regulado na lei que não o consagra, nem lhe dá denominação, não tem "nomen iuris". Em termos doutrinários, o "ajuste de revenda" pode abarcar diversas figuras contratuais, como o contrato de agência, o contrato de concessão, o contrato de mediação ou a cessão da posição contratual, sendo esta última definida, nos termos do artº.424, nº.1, do C. Civil, como a possibilidade que as partes, num contrato com prestações recíprocas, têm de transmitir a terceiro a sua posição contratual, desde que o outro contraente consinta na transmissão. A figura da cessão da posição contratual insere-se, sem dúvida, no conceito amplo de ajuste de revenda e tem acolhimento claro no artº.2, § 2, do C.I.M.S.I.S.S.D.

Este §2 constitui, justamente, um alargamento da incidência da sisa a outras situações não contempladas nas regras anteriores do preceito, contentando-se a lei, neste caso, com a dita tradição ficcionada, a chamada "traditio ficta", sendo por isso irrelevante que à data da cedência da posição contratual, a fracção prometida comprar ainda se encontrasse em fase de construção e se dever considerar um bem futuro (cfr.ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 2/05/2012, rec.895/11; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 4/3/1998, rec.20331; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 2/12/1998, rec.22820; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 31/10/2000, rec.24570; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 21/04/2010, rec.924/09; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 29/06/2016, proc.5917/12; F. Pinto Fernandes e N. Pinto Fernandes, C.I.M.S.I.S.S.D. anotado e comentado, Rei dos Livros, 4ª. Edição, 1997, pág.60).

Abordando, especificamente, o contrato de cessão da posição contratual diremos que são três os protagonistas da operação: o contraente que transmite a sua posição (cedente); o terceiro que adquire a posição transmitida (cessionário); e a contraparte do cedente, no contrato originário, que passa a ser contraparte do cessionário (contraente cedido, ou o cedido, "tout court").

O contrato de cessão da posição contratual descreve, na sua configuração, um circuito de natureza triangular, visto a sua perfeição exigir o consentimento dos três sujeitos colocados em posições diferentes. Além da vontade dos intervenientes directos na cessão (o cedente, dum lado; o cessionário, do outro), o artº.424, nº.1, do C.Civil, alude directamente à necessidade do consentimento do contraente-cedido, para quem não é indiferente a pessoa do devedor nas obrigações de que ele seja credor. Assim, pela mesma razão por que não é possível a assunção de dívida sem o assentimento do credor, também a substituição do cedente, na transmissão da posição contratual, se não pode consumar sem o consentimento do contraente cedido.

Para que possam ser definidos os direitos e deveres de cada um dos três protagonistas da cessão da posição contratual e compreendida a função específica deste tipo negocial, importa ter presente a distinção entre os dois contratos que se cruzam na operação. Existe, por um lado, o verdadeiro contrato de cessão da posição jurídica de certo contraente; por outro, há o contrato base de onde nasceu a posição (complexo de direitos e deveres) que um dos contraentes (cedente) transmite a um terceiro (cessionário).

A conexão existente entre os dois contratos provém do facto de o contrato de cessão ter por efeito típico a transmissão da posição de um dos contraentes na relação nascida do contrato base (cfr.ac.S.T.J.-6ª.Secção, 12/07/2011, proc.1552/03.9TBVLG.P1; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 28/09/2017, proc.105/17.9BCLSB; João de Matos Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Almedina, 5ª.edição, 1992, vol.II, pág.381 e seg.; António Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, AAFDL, 1990, vol.II, pág.121 e seg.).

Revertendo ao caso concreto, assenta a liquidação de sisa objecto dos presentes autos na presunção prevista no examinado artº.2, § 2, do C.I.M.S.I.S.S.D. (cfr.al.C) do probatório).

Ora, conforme mencionado acima, os pressupostos em que a aplicação da mencionada norma assenta (e a consequente presunção relativa que esta consagra) são: o ajuste pelo promitente-comprador da revenda do imóvel a terceiro; a posterior realização da escritura de venda entre este terceiro e o primitivo promitente-vendedor.

"In casu", da factualidade provada não se pode concluir pela verificação de tais pressupostos. Assim é, porque a escritura de compra e venda não foi efectuada entre o promitente vendedor e o terceiro cessionário, "C……….. Lda.", antes sendo a mesma escritura celebrada por outro sujeito passivo, D…………. (cfr.als.B) e E) da matéria de facto provada e supra exarada), desfecho já declarado pelo Tribunal "a quo" (cfr.posterior realização da escritura de venda entre o terceiro e o primitivo promitente-vendedor), o qual tem apoio em jurisprudência deste Tribunal (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 3/11/2010, rec.499/10; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 12/02/2015, rec.1547/13).

É que a referida presunção relativa ou "juris tantum" (passível de prova do contrário - artº.73, da L.G.T.), que tem por base os dados da experiência comum, já não funciona quando o mencionado cessionário da posição contratual acaba por não intervir, como comprador, no contrato de compra e venda com o promitente vendedor, sendo outrem quem vem a outorgar na respectiva escritura pública (como acontece no caso dos autos).

Por conseguinte, dada a falta de uma presunção que permita inferir a ocorrência de um ajuste de revenda entre a impugnante/recorrida e a adquirente final do bem, e atenta a regra geral de que compete à Fazenda Pública o ónus de provar a existência dos pressupostos legais (vinculativos) da sua actuação, isto é, de provar que se verificam os factos que integram o fundamento previsto na lei para que seja ela a liquidar o imposto que o contribuinte deixou de liquidar, competindo-lhe, por isso, demonstrar a existência e o conteúdo do facto tributário (cfr.artº.74, nº.1, da L.G.T.; artºs.341 e 342, nº.1, do C.Civil), deve reverter contra si a incerteza sobre a realidade dos factos tributários cuja existência pressupôs para realizar a tributação, pelo que, não podemos deixar de concluir pela correcção do julgado, no sentido de que perante a ausência dessa prova falece um dos requisitos de que depende a tributação da recorrida em imposto de sisa.

Nestes termos, forçoso é concluir que não se verificam os pressupostos de aplicação, ao caso dos autos, do examinado artº.2, § 2, do C.I.M.S.I.S.S.D., em resultado do que se confirma, neste segmento, a decisão do Tribunal "a quo".

Sem necessidade de mais amplas ponderações, julga-se improcedente a presente apelação e, em consequência, mantém-se a decisão recorrida, ao que se provirá na parte dispositiva deste acórdão.

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DISPOSITIVO

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Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E CONFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA que, em consequência, se mantém na ordem jurídica.

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Condena-se o recorrente em custas.

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Registe.

Notifique.

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Lisboa, 20 de Abril de 2020. - Joaquim Condesso (relator) - Gustavo Lopes Courinha - Aragão Seia.