3410/21.6T8VNG-S.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- No âmbito do incidente de liquidação do ativo no processo de insolvência, têm, entre outros, legitimidade para requerer a sustação da venda e a convocação da assembleia de credores, aqueles cujos créditos representem pelo menos um quinto do total dos créditos não subordinados.

II- Essa quantidade de créditos pode ser encontrada a partir do decidido na sentença de verificação e graduação de créditos ou, se ela ainda não tiver sido proferida, através de estimativa do juiz.

III- Esta estimativa deve corresponder a uma probabilidade séria e consistente, baseada em dados inequívocos, de que aqueles créditos existem na titularidade do credor requerente.

IV- Não sendo possível formular esse juízo, por tais créditos serem intensamente controvertidos, designadamente, quanto à sua existência, ao seu montante ou mesmo à sua natureza e a prova já produzida não for inequívoca de molde a ultrapassar essa controvérsia, o pedido deve ser indeferido.

Processo n.º 3410/21.6T8VNG-S.P1

Sumário:

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Relator: João Diogo Rodrigues

Adjuntos: Alexandra Pelayo;

João Ramos Lopes.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto,

I- Relatório

1- No processo de insolvência em que figura como insolvente, A..., S.A, veio a credora, AA, invocando a qualidade de credora detentora de mais de um quinto do total dos créditos não subordinados (mais precisamente, 62,66% de todos os créditos privilegiados e 70,40% de todos os créditos comuns), requerer que seja sobrestada “a venda à B..., S.A. (...), pelo montante de € 85.000,00, (acrescido de IVA), para a totalidade dos bens móveis apreendidos, (verba 1 a 41), constante do Auto de Apreensão (...) e do Aditamento ao Auto de Apreensão...” e [s]eja convocada assembleia de credores para apresentação das propostas dirigidas aos autos pela Credora Requerente, ambas previamente objeto de comunicação ao sr. AI, bem como de outras recebidas pelo ilustre AI”.

2- Este pedido foi indeferido por despacho proferido no dia 20/12/2021, mas, por Acórdão proferido por este Tribunal da Relação do Porto no dia 19/04/2022, esse despacho foi revogado e determinado que se “dê cumprimento ao disposto no citado art. 193º do CIRE, formulando o tribunal recorrido, para efeitos de apurar a legitimidade activa da recorrente, uma estimativa sobre se os créditos da recorrente poderão representar pelo menos um quinto do total de créditos não subordinados reconhecidos”.

3- Reapreciada a referida pretensão – depois de outras vicissitudes processuais sem interesse para este recurso – foi, no dia 26/11/2023, decidido indeferi-la, uma vez que “tendo presente o disposto no artº 193º, n.º 1 do CIRE, estima-se que os créditos não subordinados da credora AA se cifrem em zero euros e, como tal, os seus créditos não poderão representar pelo menos um quinto do total dos créditos não subordinados reconhecidos e, consequentemente, também não poderá requerer a convocação de uma assembleia de credores”.

4- Inconformada com esta decisão, dela recorre a referida credora, que termina a sua motivação com as seguintes conclusões:

“1. A Recorrente reage ao teor do despacho de 26.11.2023 no quanto determina: “Deste modo, tendo presente o disposto no artº 193º, n.º 1 do CIRE, estima-se que os créditos não subordinados da credora AA se cifrem em zero euros e, como tal, os seus créditos não poderão representar pelo menos um quinto do total dos créditos não subordinados reconhecidos e, consequentemente, também não poderá requerer a convocação de uma assembleia de credores.”

2. O despacho mencionado contém, no entendimento da Apelante, decisão desprovida de suporte legal, doutrinal e jurisprudencial, pois defende, incompreensível e injustificadamente, a mutação da natureza de créditos cedidos, pela aplicação à parte que assume a posição de cessionário, no momento da celebração da cessão ou sub-rogação, ocorrida depois da declaração de insolvência, a natureza prevista para créditos constituídos na esfera de pessoa especialmente relacionada com o devedor, gerados no contexto dessa vinculação especial, nos dois anos anteriores ao da proposição da ação de insolvência, quando as duas situações não são de forma alguma análogas.

3. Acresce que o tribunal a quo ignorou por completo a regra de que os créditos enumerados no art. 48º não são tidos por subordinados quando beneficiem de privilégio creditório, geral ou especial, que não se extingam por efeito da declaração de insolvência (cf. artigos 47.º, nº 4, al. b) e 97.º do CIRE), como é o caso de dois dos créditos detidos e reclamados pela Credora,

4. Tal acontece porque o Tribunal a quo não fez a apreciação individualizada dos créditos reclamados, antes limitou-se a tomar partido quanto à tese da eventual mutabilidade de créditos adquiridos por pessoa especialmente relacionada com a Insolvente no decurso do processo de insolvência.

5. Acresce que a tese defendida pelo tribunal a quo tem a particularidade de transformar os presentes autos numa insolvência que visa unicamente ressarcir créditos subordinados, sem resolver quem, nestas circunstâncias, poderá pedir a convocação de assembleia de credores determinante para a condução dos autos.

Pois que

6. A Apelante veio exercer em 29.10.2021 por requerimento sobre a ref. 40307406 o direito de requerer que fosse sobrestada venda e convocada assembleia de credores para apreciação de proposta(s) e aguardou por decisão desde então.

7. Atenta a falta de decisão de verificação ou graduação de créditos impõe-se a realização de um juízo de prognose aos créditos, por forma a determinar se os detidos pela Apelante poderão representar, pelo menos, 1/5 do total dos créditos não subordinados a reconhecer.

Ora,

I- Créditos reconhecidos provisoriamente

8. No âmbito do processo de insolvência o Sr. AI reconheceu, no relatório previsto no art. 155 do CIRE, crédito a 6 credores, a saber

1- C..., Lda., nipc ...77, com crédito no valor de €452,71, de natureza comum, cujo crédito foi impugnado quanto ao valor, não tendo o credor na sequência da impugnação, junto prova documental do crédito reclamado, nem esteve presente na audiência de partes já realizada no âmbito do apenso de reclamação de créditos;

2- D..., CRL, nipc ...81, com crédito no valor de € 4.233,14, de natureza comum, cujo valor e origem não foram impugnados contudo foram colocadas questões quanto à natureza a atribuir ao crédito uma vez que foi adquirido pela Apelante após a declaração de insolvência;

3- Estado - A.T. com crédito de €1.471,16 de natureza privilegiado e €212,33 e € 662,60 de natureza comum, cujo valor e origem não foram impugnados contudo foram colocadas questões quanto à natureza a atribuir ao crédito uma vez que foi adquirido pela Apelante após a declaração de insolvência;

4- Instituto da Segurança Social, I.P., nipc ...00, com crédito de €1044,15 de natureza comum, cujo valor e origem não foram impugnados, contudo o credor reclamante fez a correção do crédito para o total de € 422,80 e comunicou a transferência do crédito para o credor BB;

5- BB, nif ...40, com crédito de €50.424,05 (suprimentos) de natureza subordinada e €1.341,70 (custas de parte) de natureza comum, ambos impugnados quanto ao valor, tendo o credor reclamante oferecido resposta e feito junção de prova documental de suporte à reclamação apresentada;

6- AA, nif ...18, com créditos distribuído por três verbas de €2.499,58 (créditos laborais), €1.118,40 (crédito de rendas objeto de cessão) e €389.599,82 (suprimentos) todos tidos como crédito subordinado, viu impugnado o crédito laboral quanto ao montante e parcialmente impugnado o crédito de suprimentos, aos quais ofereceu resposta e juntou prova documental. Já o crédito de rendas objeto de cessão (€1.118,40) não foi impugnado nem quanto ao valor nem quanto à origem, contudo foram colocadas questões quanto à natureza a atribuir ao crédito uma vez que foi adquirido pela Apelante após a declaração de insolvência;

9. Já quanto à lista provisoria dos créditos não reconhecidos não houve qualquer reação dos credores ali indicados.

Assim,

10. Os créditos provisoriamente reconhecidos pelo sr. AI pertencem a apenas 3 detentores, a saber:

11. A Apelante:

Crédito posição 2 - D..., CRL, nipc ...81 - no valor de €4.233,14, de natureza comum (rendas de armazém) não impugnado quanto ao valor ou à origem;

Crédito da posição 3 - Estado - A.T. no valor de €1.471,16 de natureza privilegiado e €212,33 e €662,60 de natureza comum (impostos) não impugnado quanto ao valor ou à origem;

Créditos da Posição 6 – no €1.118,40 adquirido à Herança de CC, reconhecido à Apelante AA, nif ...18 como crédito subordinado (rendas da adega) não impugnado quanto ao valor ou à origem;

€2.499,58 (créditos laborais) impugnado quanto ao valor,

€389.599,82 (suprimentos) parcialmente impugnado quanto ao valor.

E,

12. O credor BB:

- crédito da posição 4 - Instituto da Seguranca Social, I.P., nipc ...00, com valor corrigido de €422,80 de natureza comum (contribuições e quotizações) que não foi contestado quanto ao valor ou à origem;

- créditos da posição 5 - €50.424,05 de natureza subordinada (suprimentos) impugnados quanto ao valor;

- €1 341,70 de natureza comum (custas de parte), impugnado quanto ao valor;

II- Prognose de créditos não detidos por pessoa especialmente relacionada com a Insolvente

13. Na tese do tribunal a quo, créditos detidos por sócios são subordinados, logo nestes autos, só um crédito é detido por um não sócio:

O credor da posição 1 - C..., Lda., nipc ...77, com crédito no valor de €452,71, de natureza comum, impugnado quanto ao valor.

Mas,

14. O Credor Reclamante do crédito da posição 1 não juntou aos autos qualquer prova documental do seu crédito mediante a qual fosse possível aferir o valor do capital em dívida, bem como a data do respetivo vencimento, como tal, entende a Apelante que o crédito reclamado não poderá ser reconhecido (com base num extrato de conta elaborado pelo credor reclamante) por falta de elementos probatórios.

15. Como alias tem sido determinado pela melhor jurisprudência (a título de exemplo (Acordão do Tribunal da Relação do Porto de 02.12.2021 para o processo 3407/18.3T8STS-A.P2 disponvel in http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/d1f98e7888508076802587e600625821?OpenDocument) )

Ou seja

16. Na tese apoiada pelo tribunal a quo, depois de uma análise aos créditos reclamados, verifica-se não haver créditos não subordinados e assim sendo, o previsto no art. 193º do CIRE não resolve a questão da legitimidade para a convocação de assembleia de credores nestes autos.

17. Teria o tribunal de suprir a omissão legislativa para a situação criada.

Todavia,

III- Prognose de créditos detidos por cessão ou sub-rogação a pessoa especialmente relacionada com a Insolvente

III. 1 Artigos 47.º, nº 4, al. b) e 97.º do CIRE

18. O que se resultará de um juízo de prognose sério não é esta realidade, como tal a questão não se coloca.

19. O que resulta de um juízo de prognose sério, mesmo perante a aplicação da tese apoiada pelo tribunal a quo, é a legitimidade da Apelante para o pedido.

Pois que,

20. A operar a “mutação” de créditos em função da cessionária ser a Apelante como apoiado pelo tribunal a quo, havia que obedecer-se primeiro à aplicação do previsto artigos 47.º, nº 4, al. b) e 97.º do CIRE aos créditos passiveis de mutação.

Isto porque

21. Tal disposição exceciona dos créditos subordinados previstos no art. 48 do CIRE, aqueles que “beneficiem de privilégios creditórios, gerais ou especiais, ou de hipotecas legais, que não se extingam por efeito da declaração de insolvência”;

Ora,

22. A Apelante reclama 2 créditos de natureza privilegiada: o crédito sub-rogado pela Autoridade Tributária no valor de €1.471,16 e o crédito laboral de €2.499,58.

23. Sendo que os créditos da Autoridade Tributária não foram impugnados pelos credores nem pela Insolvente, nem quanto ao montante, nem quanto à origem, como tal o crédito de €1.471,16 não é controvertido entre os intervenientes processuais.

Logo

24. Ainda que a prognose para aferir da legitimidade da Apelante tivesse por base créditos não impugnados, concluir-se-ia que o crédito de €1.471,16 devido por impostos ao Estado seria o único crédito não subordinado não impugnado existente nos autos,

Assim,

25. Este cenário a Apelante seria a detentora única de créditos não subordinados que resultaria do juízo de prognose.

26. Tendo o despacho em crise de ser revogado.

III. 2 Não impugnados quanto ao valor ou a origem

Porém,

27. A Apelante vê a posição defendida pelo tribunal a quo como estando em absoluta oposição à lei, à doutrina e à jurisprudência.

28. É jurisprudência assente, até pelo Supremo Tribunal de Justiça que o momento relevante para a qualificação do crédito é o da sua constituição e apenas este, sendo o direito autónomo do sujeito que o detém.

29. Não releva para a qualificação do crédito o momento da cessão mas apenas o momento da constituição do crédito, como dita a jurisprudência de forma unanime como o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 21.04.2015 para o processo 84/14.4TBACB-B.C1 disponivel in http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/ac81ddb38e198c5e80257e35004adc2c?OpenDocument o acórdão do STJ de 3 Novembro de 2021 para o processo 3736/19.9T8VFX.L1.S1 disponivel in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/368877bc6969770480258783003226b9?OpenDocument; o acórdão do STJ de 12 Abril de 2018 para o processo 5 29/15.6T8BGC.G1.S1 disponivel in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/4a0b8696ddafef818025826e0052c5cd?OpenDocument

Ora,

30. A Apelante chegou à titularidade dos crédito comuns e a parte dos créditos privilegiados por negócio oneroso, realizado com os titulares dos créditos (cessão ou sub-rogação), após a declaração de insolvência.

31. Sendo que a Apelante é de facto pessoa especialmente relacionada com a Insolvente mas esteve arredada da administração daquela e não detinha participação societária de domínio ou controlo ou, pelo menos, não era reconhecida pela Insolvente e pelos seus órgão sociais como tal, desde setembro de 2017.

E,

32. Os titulares originais dos créditos transmitidos não eram, na data da constituição daqueles, pessoas especialmente relacionadas com a Insolvente, nem o crédito decorre de um contexto de vinculação especial do credor à sociedade.

33. Não há pois que operar qualquer mutação dos créditos para subordinados.

34. Até porque todos os créditos transmitidos aos sócios da Insolvente não foram Impugnados nem quanto ao valor, nem quanto à origem, veja-se:

- Crédito posição 2 transmitido pela D..., CRL, à Apelante, no valor de €4.070,77, de natureza comum (rendas de armazém) não foi impugnado quanto ao valor ou à origem;

- Crédito da posição 3 transmitido do Estado - A.T. à Apelante no valor de €212,33 e €662,60 de natureza comum (impostos ao Estado) não foi impugnado quanto ao valor ou à origem (tal como o crédito no valor de €1471,16 de natureza privilegiado não tinha sido).

- crédito da posição 4 transmitido pelo Instituto da Seguranca Social, I.P., nipc ...00, ao sócio BB com valor total corrigido de €422,80, sendo de €342,34 de natureza comum (contribuições e quotizações), no demais o crédito é subordinado no valor de €80,46 que, não foi contestado quanto ao valor ou à origem;

- Créditos da Posição 6 transmitido pela Herança de CC à Apelante no €1.118,40 (rendas da adega) de natureza comum não foi impugnado quanto ao valor ou à origem;

Assim

IV- Em síntese quanto a créditos não impugnados

35. Dos €6.406,44,00 de créditos comum não impugnados, 94,66% são detidos pela Apelante e 5,34% são detidos pelo sócio/credor BB.

36. Já dos €1 471,16 em créditos privilegiados não impugnados, a Apelante detém a totalidade.

37. Estão pois na esfera da Apelante 95,54% de créditos não subordinados e, os restantes 4,35% na esfera do sócio/credor BB.

38. Como tal a legitimidade da Apelante é avassaladora.

39. Tendo o despacho em crise de ser revogado.

V- créditos não subordinados impugnados

40. Se tiramos da lista provisora de créditos reconhecidos, o enquadrável nas previsões do Artigos 47.º, nº 4, al. b) e 97.º do CIRE (crédito da posição 2 da AT); os não impugnados quanto ao valor e à origem (rendas à cooperativa da posição 2, impostos ao Estado da posição 3; cotizações SS posição 4 e rendas da adega da posição 6) existem apenas 3 créditos com provável enquadramento como crédito não subordinado: o crédito da C... (€452,71), o crédito decorrente das custas de parte reclamadas pelo credor BB (€1 341,7) e o crédito laboral reclamado pela Apelante (€2.499,58).

41. Como já vimos o crédito da C... não foi suportado por prova documental complementar, mediante a qual fosse possível aferir o valor do capital em dívida, bem como a data do respetivo vencimento, o reconhecimento do crédito a termo não é provável,

42. Restam pois o crédito decorrente das custas de parte reclamadas pelo credor BB (€1.341,7) e o crédito laboral reclamado pela Apelante (€2.499,58).

43. Ambos os credores exerceram o direito de resposta após a impugnação do crédito e fizeram entrega de prova documental adicional.

44. Embora fosse de exigir um juízo de prognose também sobre estes créditos, não deixa de ser menos verdade que, o reconhecimento ou não reconhecimento de tais créditos, não tem a virtualidade de alterar o resultado do juízo de prognose já feito.

45. Ainda que venha a ser reconhecido como crédito comum ao sócio/credor BB as custas de parte reclamadas (€1.341,7) e não reconhecido o crédito laboral da Apelante (€2.499,58), mesmo assim a Apelante contaria com 4/5 dos créditos não subordinados (81,73%).

46. Pelo que mais uma vez, em todos os cenários possível, a legitimidade da Apelante é sempre o resultado obtido.

47. Tendo o despacho em crise de ser revogado.

Sem prescindir e por puro dever de patrocínio.

VI- Não revogação do despacho em crise

48. No cenário, improvável acredita a Apelante, do douto Tribunal da Relação confirmar a posição do despacho em crise, de que os acionistas da empresa insolvente, detendo uma participação social são, para os efeitos legais e a luz do disposto o art. 49.º do CIRE n.º 2, al. a), “uma pessoa especialmente relacionada com a devedora, circunstancia que, numa primeira analise e tendo em conta a letra da lei, será bastante para a verificação da situação prevista na alínea a) do citado artigo 48.º do CIRE e para a consequente classificação do credito como subordinado”.

49. Impõe-se o exercício de perceber o impacto desta posição, não apenas nos créditos da Apelante, como foi feito, mas em todos os créditos provisoriamente reconhecidos, pois, tal como supra exposto, atenta a falta de prova de suporte do crédito reclamado pela C..., todos os demais créditos são detidos por sócios.

50. Nestas circunstâncias, não havendo créditos não subordinados, não podem os tribunais recorrer ao previsto no artº 75º, nº 1 e o artº 193º, nº 1 do CIRE para determinar, nestes autos, quem pode requerer a convocatória da assembleia de credores ou apresentar proposta de plano de insolvência.

Contudo,

51. Quer seja de manter a exigência de detenção mínima de créditos mas aplicada aos créditos subordinados

52. Quer seja outra,

53. Sendo a Apelante detentora de mais de 4/5 de todos os créditos reclamados terá sempre legitimidade para o pedido apresentado.

54. Tendo o despacho em crise de ser revogado na parte que determina a ilegitimidade da Apelante.

55. O Douto Tribunal virá sempre a reconhecer a legitimidade da Apelante para o pedido apresentado pois esta é a única e real credora do processo de insolvência.

56. Nessa posição a Apelante conseguirá também garantir a aprovação das propostas que apresente.

57. Sendo este o receio dos demais intervenientes processuais.

VII- Abuso de direito

Pois que,

58. Perante o reduzido número de credores e o modesto valor de créditos não subordinados destes autos, parece incompreensível que o processo esteja sem sentença de verificação e graduação, sem rumo e sem desenvolvimentos concretos até à presente data.

59. O que apenas tem alguma coerência se atendermos à instrumentalização dos autos por quem pretende tirar partido indevido do processo de insolvência.

Veja-se

60. Nestes autos, a insolvência foi declarada a requerimento da própria sociedade, com €9.851,65 em créditos não subordinados provisoriamente reconhecidos pelo sr. AI.

61. O mesmo AI que reconheceu provisoriamente tais créditos apreendeu a favor da massa insolvente saldos bancários de €9.915,46 que já existiam à data do pedido e um outro saldo de €10 000,00 alguns meses depois da declaração de Insolvência.

62. Além de títulos de capital no valor de €500,00 (Banco 1...), bem como outros bens cujo valor o sr. AI colocou como muito próximo dos cem mil euros, sem contar o trespasse de estabelecimento comercial requerido pela Insolvente e pelo credor BB que, não foi sequer apreendido e por isso não está valorado, além de outros bens.

Mas,

63. Tal “incoerência” não parece ter levantado suspeitas ao sr. AI

64. Não parece ter levantado suspeitas ao sr. AI o facto da sociedade insolvente ter saldos bancários mais elevados do que créditos não subordinados para pagar, na data em que pediu a sua declaração de insolvência.

65. Também não levantou suspeitas ao Sr. AI os negócios de transmissão de património da sociedade para o sócio/credor BB feitos nos 3/2 anos anteriores ao pedido de insolvência.

66. Nada fez suar os alertas sobre o preenchimento de presunções legais inilidíveis da qualificação da insolvência como culposa.

De facto,

67. A complacência ou conivência do sr. AI com propósito ilegítimos e ilegais nestes autos é inegável.

68. O Sr. AI recebe um processo de insolvência de uma sociedade com saldos bancários superiores aos créditos não subordinados por pagar, com armazém cheio de vinhos prontos a vender, adega pronta a trespassar e mais de cem mil euros de outros ativos de elevada procura no setor e não vê como viável a recuperação da sociedade.

69. O Sr. AI não identifica os negócios feitos entre sociedade e sócio/credor BB, nem identifica todos os bens da sociedade a apreender, aparentemente porque não faz a análise legalmente prevista à contabilidade da devedora,

70. O Sr. AI não toma posição sobre a qualificação de insolvência no relatório previsto nos termos do 155º,

71. O Sr. AI não apreende imoveis da Insolvente,

72. O Sr. AI não resolve negócios entre a Insolvente e o socio BB e

73. O Sr. AI omite no relatório e em intervenções seguintes a exposição feita pela Apelante onde requer diretamente ao sr. AI que emita parecer para qualificação da insolvência como culposa por preenchimento de presunção inilidível prevista no CIRE e que proceda à recuperação do património da Insolvente.

74. Em vez disso o Sr. Administrador propõe a liquidação da massa, o encerramento do estabelecimento comercial e até insiste na venda antecipada de bens,

75. Tudo enquanto as reclamação de créditos e a tramitação das impugnações apontam para a existência de apenas uma lesada com a insolvência, a aqui Apelante.

Como se não fosse suficiente,

76. O Sr. Administrador de Insolvência vem também defender na lista provisória de créditos reconhecidos algo único: todos os créditos da Apelante são subordinados, mas o sócio/credor BB tem o reconhecimento de um crédito comum.

Isto quando

77. O Credor BB reclama como crédito comum um valor de €1.341,70 de custas de parte em processo onde não interveio.

78. Surgindo depois a tese da metamorfose cessionária de créditos, pela qual todos os créditos na esfera da Apelante são subordinados mas não do sócio/credor BB, este permanece detentor de créditos comuns, um decorrente de custas de parte e outro adquirido à Segurança Social.

79. A mutação dos créditos da Apelante só beneficia o objetivo doloso com que a insolvência foi instaurada,

80. A obstaculização da convocatória da assembleia de credores e da apresentação de propostas mais vantajosa para a Massa só prejudica a Apelante, a única credora realmente prejudicada com a liquidação do ativo da insolvente nos termos propostos.

81. Pelo que, até pelas particularidades dos autos, se impõe o reconhecimento da legitimidade da Apelante para o pedido de convocação de assembleia geral pois de outra forma a decisão está a dar cobertura à utilização do instituto da insolvência em absoluto abuso de direito, onde o maior credor é arredado da condução do processo que deveria comandar.

82. Pelo que também numa visão pura do direito, o despacho em crise tem de ser revogado e substituído por outro que reconheça a legitimidade da Apelante para o pedido”.

5- O credor, BB, respondeu, rematando a sua motivação com as seguintes conclusões:

“a) Na fundamentação do pedido que apresentou diante da Autoridade Tributária, para justificar o interesse na aquisição do crédito desta sobre a insolvente, a AA “informa que foi sócia fundadora da sociedade, tendo sempre mantido participação social significativa e é a credora com maior crédito reclamado e reconhecido no processo de insolvência.”.

b) Em diversos requerimentos deduzidos nos presentes autos consta o livro de registo de acções do qual resulta que a AA era sócia da insolvente à data da constituição dos créditos por esta adquiridos.

c) Os créditos que sócia AA adquiriu a terceiros, após a declaração da insolvência, e que foram todos constituídos em momento em que a mesma já era sócia da sociedade devem ser equiparados a créditos por suprimentos, por força do princípio da equiparação previsto no artigo 243.º, n.º 5, do CSC ou, subsidariamente, por mera cautela, mas sem conceder, por interpretação literal, como créditos subordinados, por aplicação da norma do artigo 48.º, n.º 1, al. a) do CIRE em conjugação com o artigo 49.º, n.º 2, al a) do CIRE, por serem detidos por pessoa especialmente relacionada como a insolvente.

d) Tais disposições deverão ser interpretadas em termos sistémicos com a norma do artigo 99.º, n.º 4, al b), do CIRE, que passou a estender aos créditos adquiridos durante o processo de insolvência o regime da proibição da compensação que caracteriza precisamente os créditos por suprimentos, que também não são passíveis de compensação (cfr. art. 245.º, 3, al. b) do CSC e art. 99.º, 4, al. d) do CIRE) […]”.

e) Por sentença proferida no apenso J, em 29.10.2022, foi declarado que os créditos adquiridos pela sócia AA à Autoridade Tributária são créditos subordinados, tendo essa decisão transitado em julgado”.

6- Recebido o recurso nesta instância e preparada a deliberação, importa tomá-la.

II- Mérito do recurso

A- Definição do seu objeto

O objeto dos recursos, como é sabido, é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso [artigos 608.º n.º 2, “in fine”, 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), aqui aplicável “ex vi” artigo 17.º, n.º 1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE].

Assim, tendo presente este critério, resume-se o objeto deste recurso a saber se a Apelante tem legitimidade para o pedido que formulou, no sentido de ser sobrestada a venda pela mesma indicada e convocada a assembleia de credores para a apresentação de outras propostas.

B- Fundamentação de facto

Da consulta do histórico eletrónico deste e dos outros processos organizados em torno do processo de insolvência da sociedade, A..., S.A., e desse mesmo processo, resultam demonstrados os seguintes factos com interesse para a decisão da referida questão:

a) A sociedade, A..., S.A., foi declarada insolvente, por sentença proferida no dia 13/05/2021, já transitada em julgado.

b) Nessa sentença foi nomeado Administrador da Insolvência, o Dr. DD.

c) Este Administrador da Insolvência apresentou, no dia 03/08/2021, a relação de créditos reconhecidos e não reconhecidos.

d) Os créditos reconhecidos, num total de 453.080,98€, foram discriminados com base, essencialmente, nos seguintes parâmetros:

1- C..., Ldª, crédito de natureza comum, num total de 452,71€, correspondente ao reclamado, perfazendo 0,10% do valor global dos créditos reconhecidos.

2- D..., CRL, crédito de natureza comum, sendo 4.070,77€ de capital e 162,37€ de juros, num total de 4.233,14€, correspondente ao reclamado, perfazendo 0,93% do valor global dos créditos reconhecidos.

3- Estado – Autoridade Tributária:

- Crédito privilegiado, 1.471,16€, acrescidos de 18,11€ de juros, num total de 1.489,27€, correspondente ao reclamado, representando 0,33% do valor global dos créditos reconhecidos.

“Crédito Privilegiado, nos termos do disposto na al. a) do nº1 do art.97º do CIRE “a contrario”, porque constituídos dentro de um ano antes do início do processo, referente a >> IRC de 2019, €1.200,66

>> IRS de 2020, € 288,61”.

- Crédito comum, 212,33€, acrescidos de 1,04€ de juros, num total de 213,37€, correspondente ao reclamado, representando 0,05% do valor global dos créditos reconhecidos.

“Crédito reclamado como gozando de privilégio mobiliário especial, nos termos do disposto na al. a) do nº1 do art.97º do CIRE “a contrario”, referente a Portagens de Setembro de 2020 (com data de vencimento em Dezembro de 2020), sem identificar o veículo em causa”.

- Crédito comum, 662,60€, acrescidos de 0,47€ de juros, num total de 663,37€, correspondente ao reclamado, representando 0,15% do valor global dos créditos reconhecidos.

4- Instituto da Segurança Social, I.P., crédito de natureza comum, no valor de 1.044,15€, correspondente ao reclamado, perfazendo 0,23% do valor global dos créditos reconhecidos.

“Crédito reclamado como Privilegiado, nos termos do disposto na al. a) do nº1 do art.97º do CIRE “a contrario”, mas referente a dívidas constituídas mais de 12 meses antes da data do início do processo de insolvência”.

5- BB:

- Crédito subordinado, no valor de 50.424,05€, correspondente ao reclamado, perfazendo 11,13% do valor global dos créditos reconhecidos.

- Crédito comum, no valor global de 1.383,42, sendo 1.341,70€ de capital e 41,72€ de juros, correspondente ao reclamado, representando 0,31% do valor global dos créditos reconhecidos.

6- AA:

- Crédito subordinado, no valor de 2.499,58€, correspondente ao reclamado, representando 0,55% do valor global dos créditos reconhecidos.

“Crédito reclamado como gozando de privilégio mobiliário geral e imobiliário especial sobre os bens da insolvente, nos termos do art. 333º n.º 1 do C. Trabalho e 747.º e 748.º do C.C., mas referente a pessoa especialmente relacionada com a insolvente”.

- Crédito subordinado, no valor de 1.118,40€, correspondente ao reclamado, representando 0,25% do valor global dos créditos reconhecidos.

“Crédito reclamado como comum no montante global de €5.189,17, mas referente a pessoa especialmente relacionada com a insolvente, e que inclui o montante de €4.070,77, já reconhecido à D...”.

- Crédito subordinado, no valor de 389.559,82€, correspondente ao reclamado, representando 85,98% do valor global dos créditos reconhecidos.

e) O credor, BB, impugnou esta lista pedindo que o Tribunal se digne:

- “Declarar que a D... CRL não detém actualmente qualquer crédito sobre a A..., designadamente, que não é titular do crédito reclamado e reconhecido, no valor de €4.070,77, porquanto tal crédito foi cedido à AA e, nessa sequência;

- Declarar que a AA é titular de um crédito sobre a massa no valor de €4.070,77, que adquiriu à D... CRL, e que tal crédito constitui um crédito subordinado por força do disposto nos artigos 48.º, al a) e 49, n.º 2, al. a) e c) do CIRE”.

f) A..., S.A. - Em Liquidação, também impugnou a referida lista, pedindo que o Tribunal se digne:

- “A) Declarar nulo e de nenhum efeito o contrato de trabalho simuladamente outorgado entre a Autora e a Ré, alegadamente em janeiro de 2020 mais declarando que a AA não detém de qualquer crédito sobre a A... decorrente de qualquer relação laboral, aliás, inexistente, pelo que deverá ser alterada a lista de créditos mediante a remoção do crédito da AA relativo a uma relação de trabalho, no valor de €2.499,58.

b) Declarar como não provado o crédito subordinado da Ré sobre a insolvente no valor de €86.380,24.

c) Declarar extintos por compensação os créditos adquiridos pela AA por cessão de créditos à D..., CRL, no valor de €4.070,77, e à herança de CC, no valor de €1.118,40;

d) Declarar extintos todos os créditos comuns da AA actualmente detidos, ou que esta venha a deter, sobre a massa por força da mesma ser devedora à sociedade da quantia de €134.204,51, que se encontra pendente de acção executiva, na qual foi determinada a penhora dos créditos, de todos os créditos, da AA sobre a insolvente, seguindo o processo os ulteriores termos legais”.

g) Por sua vez, a credora, AA, igualmente impugnou a dita lista pedindo que o Tribunal se digne:

“A- A reconhecer o crédito da Impugnante

i. no montante de €2 499,58 (dois mil, quatrocentos e noventa e nove euros e cinquenta e oito cêntimos) como crédito privilegiado, acrescidos de juros a liquidar a termo;

ii. montante de €4 070,77 (quatro mil e setenta euros e setenta e sete cêntimos) e €1 118,40 (mil cento e dezoito euros e quarenta cêntimos) de créditos comum adquiridos a credores reconhecidos pela Insolvente, acrescidos de juros a liquidar a termo;

B- A determinar o não reconhecimento do crédito reclamado pelo credor C..., no valor de €452,71 (quatrocentos e cinquenta e dois euros e setenta e um cêntimos) não só por conta da antiguidade dos créditos reclamados, mas pela absoluta falta de prova da existência e exigibilidade dos mesmos, ónus que impendia sob o reclamante e não foi observado.

C.1- A determinar o não reconhecimento do crédito reclamado pelo credor BB quanto à parcela de €15.270,83 (quinze mil, duzentos e setenta euros e oitenta e oito cêntimos) referente aos alegados empréstimos prestados no ano de 2018 à sociedade, bem como quanto à parcela de €21.936,89 (vinte e um mil, novecentos e trinta e seis euros e oitenta e nove cêntimos) pela absoluta falta de prova da existência e exigibilidade dos mesmos, ónus que impendia sob o reclamante e não foi observado.

C.2- A determinar o não reconhecimento do crédito reclamado pelo credor BB no montante de €1 341,70 (mil, trezentos e quarenta e um euros e setenta cêntimos) por estarem a ser solicitadas custas de parte em processo em que o Reclamante não teve intervenção processual para entrega de impugnação/contestação/oposição,

C.3- Subsidiariamente caso se entenda ser o reclamante BB credor do montante de €1.341.70 relativo a custas de parte no processo 2385/19.6T8VNG, sempre deve o crédito ser graduado como subordinado atendendo a condição de pessoa especialmente relacionada com a Insolvente”.

h) Em resposta à impugnação deduzida pelo credor, BB, veio o Administrador da Insolvência pedir que a mesma seja julgada improcedente.

i) A credora, AA respondeu à impugnação deduzida pela Insolvente, terminando com os seguintes pedidos:

“Tem de ser indeferido o pedido para que seja declarado “nulo e de nenhum efeito o contrato de trabalho outorgado entre a Autora e a Ré” pois não só a própria Impugnante juntou prova documental sob o vínculo, como demonstrou conhece-lo e com o mesmo se conformar até à data da apresentação da Oposição.

Tem igualmente de ser indeferido o pedido de não reconhecimento do crédito laboral da Impugnada pois aquele resulta legitimo e devido, ajustando a sua graduação a crédito privilegiado e o seu valor para €2 821,03 (dois mil, oitocentos e vinte e um euros e três cêntimos).

Tem ainda de ser indeferido o pedido para não dar como provado o crédito subordinado da Ré sobre a insolvente no valor de €86.380,24 pois não só o crédito foi reconhecido pela sociedade até 2019, especialmente em contas aprovadas sem o voto da Impugnada, como a Sociedade conhece e compilou todos os documentos de suporte ao crédito bem sabendo ser dele devedora.

Requer-se que seja a Impugnada condenada por litigância de má fé e abuso de direito por invocar a falta de prova sob o crédito, dando origem a expediente processual desnecessário, pois não só é detentora dos documentos de suporte aos lançamentos contabilísticos que deram origem ao saldo na conta de sócio, como os compilou no âmbito de ação judicial 8864/19.8T8VNG mas omitindo-os na sua Oposição

Requer-se que a condenação de litigância de má fé e abuso de direito seja especialmente agravada pelo facto da sociedade impugnar crédito reclamado pela Impugnada AA, mas não usar do mesmo critério para o Reclamante BB.

Requer-se também o reconhecimento dos créditos subordinados da Impugnada pelo valor devido de €401.026,32 (quatrocentos e um mil e vinte e seis euros e trinta e dois cêntimos).

Tem de ser improceder o pedido para que sejam declarados extintos por compensação os créditos adquiridos pela AA por cessão de créditos à D..., CRL; no valor de €4.070,77, e à herança de CC, no valor de €1.118,40, desde logo porque a sociedade nada tem para compensar, visto que já o ter feito em 2018, com efeitos reportados a 31.12.2017. A compensação constitui facto extintivo da obrigação o que se invoca.

Tem também de improceder o pedido para que sejam declarados extintos todos os créditos comuns da AA actualmente detidos, ou que esta venha a deter, sobre a massa por forca̧ da mesma ser devedora à sociedade da quantia de €134.204,51, que se encontra pendente de acção executiva, na qual foi determinada a penhora dos créditos, de todos os créditos, da AA sobre a insolvente, mais uma vez porque a sociedade nada tem para compensar, visto já o ter feito em 2018, com efeitos reportados a 31.12.2017. A compensação constitui facto extintivo da obrigação o que se invoca”.

j) Por sua vez, o credor, BB, respondeu à impugnação dos seus créditos, por parte da credora, AA, pedindo que sejam “considerados e reconhecidos os seguintes créditos do reclamante sobre a insolvente:

- créditos subordinados no valor de €50.424,05;

- crédito comum no valor de €1.341.70, acrescido de juros de mora no valor de €41,72; que deverão ser graduados no lugar que lhes compete, com todas as consequências legais”.

l) A Insolvente e o Credor, BB, replicaram quanto às respostas às respetivas oposições, apresentadas pela credora, AA.

m) O Administrador de Insolvência, respondeu também às impugnações apresentadas pela Insolvente e pela credora, AA, terminando nestes termos:

“Em suma,

Após análise do teor da impugnação da devedora “A..., S.A.”, é entendimento do administrador da insolvência que a mesma deve ser julgada parcialmente procedente, no que concerne:

1) ao crédito reconhecido inicialmente a AA como subordinado, no montante de € 2.499,58, que que ora não deverá ser reconhecido.

2) ao crédito reconhecido inicialmente a AA como subordinado, no montante de € 86.380,24, que ora não deverá ser reconhecido.

E,

Após análise do teor da impugnação de “AA” é entendimento do administrador da insolvência que a mesma deve ser julgada improcedente, à exceção do reconhecimento como subordinados dos créditos adquiridos pela credora por cessão de créditos da D..., CRL, no valor de € 4.070,77. Com efeito, face às informações prestadas ao signatário pela D..., vem o administrador da insolvência pugnar pelo reconhecimento do montante de € 4.070,77 como crédito da AA, ora subordinado, dado que referente a pessoa especialmente relacionada com a insolvente. Em contrapartida não deverá ser reconhecido o crédito inicialmente considerado como comum no montante de € 4.070,77 à D...”.

n) Entretanto, por sentença proferida no dia 29/10/2022, a credora, AA foi habilitada a intervir no processo de insolvência enquanto cessionário na posição da Autoridade Tributária.

Nessa sentença foi ainda qualificado o crédito que aí estava em causa como subordinado devido à participação social da dita Credora na Insolvente.

o) Por requerimento apresentado em juízo no dia 20/07/2022, a Insolvente veio apresentar o que apelidou de articulado superveniente, que termina deste modo:

“Termos em que, Requer-se a V.ª Ex.ª, se digne:

A) Admitir o presente Articulado Superveniente, bem como a junção aos presentes autos do documento anexo que se destina a fazer prova dos factos supervenientes ora carreados, bem como da sua objectiva superveniência;

B) Consequentemente, se digne admitir a respetiva Ampliação/Alteração do Pedido, com a alteração da alínea D) do pedido deduzido na parte final do requerimento de impugnação dos créditos de AA, por nos termos do n.º 2 do artigo 265.º do CPC, essa alteração ser “o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo”, adaptado aos novos factos decorrentes da ação executiva instaurada pela Massa Insolvente contra AA, passando a alínea D) do pedido a ser:

D) declarar extintos por compensação todos os créditos comuns da AA atualmente detidos, ou que esta venha a deter, sobre a massa por força da mesma ser devedora à massa insolvente da quantia de €105.352,49, acrescida dos juros de mora vincendos desde a instauração da execução em 05.04.2022 até integral pagamento, conforme ação executiva que corre termos sob os autos do processo 3255/18.0t8VNG.2, Vila Nova de Gaia – Juízo de Comércio - juiz 2,

Com todas as consequências legais”.

p) No processo apenso a estes autos denominado sob a letra ...), por sentença proferida no dia 17/07/2022, ainda não transitada em julgado, foi reconhecido “E...”, o crédito de 12.736,65€, com natureza comum.

q) O Instituto da Segurança Social, IP, veio aos autos de reclamação e verificação de créditos informar, no dia 26/09/2022, que já não é credor da Insolvente, por força do pagamento efetuado, no valor de 422,80€, na sequência do contrato de assunção de dívida celebrado entre a Insolvente e o Credor, BB.

r) A D..., CRL, cedeu o seu crédito sobre a Insolvente à Credora, AA, por contrato de cessão de créditos celebrado no dia 09/06/2021.

s) Os credores, BB e AA, eram acionistas da sociedade, A..., S.A., à data da sua insolvência.

t) Ainda não foi proferida sentença no apenso de reclamação e verificação de créditos.

C- Fundamentação jurídica

Como vimos, o objeto deste recurso resume-se, essencialmente, a saber se a Apelante tem legitimidade para o pedido que formulou; ou seja, para solicitar que seja sobrestada a venda da totalidade dos bens móveis apreendidos (verbas n.ºs 1 a 41) e convocada a assembleia de credores para a apresentação de outras propostas.

Na decisão recorrida, entendeu-se que não; que a Apelante não tem essa legitimidade, uma vez que, sendo titular de uma participação social de 48,39% na Insolvente, é considerada uma pessoa especialmente relacionada com a mesma e, por conseguinte, os seus créditos devem ser qualificados como subordinados, o que lhe retira aquela legitimidade.

A Apelante, todavia, não aceita este ponto de vista. E contrapõe - em síntese por si formulada - que a dita decisão é “desprovida de suporte legal, doutrinal e jurisprudencial, pois defende, incompreensível e injustificadamente, a mutação da natureza de créditos cedidos, pela aplicação à parte que assume a posição de cessionário, no momento da celebração da cessão ou sub-rogação, ocorrida depois da declaração de insolvência, a natureza prevista para créditos constituídos na esfera de pessoa especialmente relacionada com o devedor, gerados no contexto dessa vinculação especial, nos dois anos anteriores ao da proposição da ação de insolvência, quando as duas situações não são de forma alguma análogas.

Acresce que [o] tribunal ignorou por completo a regra de que os créditos enumerados no art. 48º não são tidos por subordinados quando beneficiem de privilégio creditório, geral ou especial, que não se extingam por efeito da declaração de insolvência (cf. artigos 47.º, nº 4, al. b) e 97.º do CIRE), como é o caso de dois créditos detidos e reclamados pela Credora, o que acontece porque o Tribunal não fez a apreciação individualizada dos créditos reclamados, antes limitou-se a tomar partido quanto à tese da eventual mutabilidade de créditos adquiridos por pessoa especialmente relacionada com a Insolvente no decurso do processo.

Por último o Tribunal não resolve o conflito que a sua tese cria nos autos, pois o entendimento transforma a lista de créditos reconhecidos, em lista de créditos a reconhecer a pessoas especialmente relacionadas com a devedora, logo, contendo apenas créditos subordinados importava resolver, nestas circunstâncias, como, quando e quem poderá requerer a convocatória de assembleia de credores.

No demais, o tribunal profere decisão que incompreensivelmente beneficia o abuso de direito no qual o processo teve o seu início e tem prosseguido, desprotegendo a posição da credora com maior valor de créditos reclamados que, na sua maioria não foram impugnados nem quanto à origem nem quanto ao valor”.

Ora, sem prejuízo de se reconhecer razão à Apelante nalgumas das suas criticas à decisão recorrida, designadamente, quando sustenta que não são créditos subordinados aqueles que beneficiem de privilégios creditórios, gerais ou especiais, ou de hipotecas legais, que não se extingam por efeito da declaração de insolvência (artigo 47.º, n.º 4, al. b), do CIRE), a verdade é que, ainda assim, não lhe pode ser reconhecido o direito que invoca; isto é, o direito a pedir a sustação da venda já indicada e a convocação da assembleia de credores.

E isso porque não é possível reconhecer-lhe, neste momento, ainda que por estimativa, pelo menos 1/5 do total dos créditos não subordinados.

Ora, este é um dos requisitos essenciais para a procedência do referido pedido.

Com efeito, prescreve o artigo 161.º, n.º 5, do CIRE, que, no decurso da liquidação do ativo, “[o] juiz manda sobrestar na alienação e convoca a assembleia de credores para prestar o seu consentimento à operação, se isso lhe for requerido pelo devedor ou por um credor ou grupo de credores cujos créditos representem, na estimativa do juiz, pelo menos um quinto do total dos créditos não subordinados, e o requerente demonstrar a plausibilidade de que a alienação a outro interessado seria mais vantajosa para a massa insolvente”.

Os credores, portanto, ou só algum ou alguns deles, que pretendam usar desta prorrogativa têm de ser titulares da indicada fração de créditos não subordinados.

Evidentemente que se houver sentença de verificação e graduação de créditos já proferida, ainda que não transitada em julgado[1], é através dela que se apura essa fração.

Mas, se não houver, como sucede no caso presente, deve essa porção de créditos ser obtida, como prescreve a lei, mediante estimativa do juiz.

Acontece que esta estimativa não é um exercício arbitrário. Pelo contrário, deve corresponder a uma probabilidade séria e consistente, baseada em dados inequívocos, de que aqueles créditos existem na titularidade do credor requerente.

Por exemplo, sempre que esses créditos tenham sido reclamados e constem da lista elaborada pelo Administrador da Insolvência (artigo 155.º do CIRE), sem terem sido oportunamente impugnados, é manifesto, face ao que dispõe o artigo 130.º, n.º 3, do CIRE, que essa probabilidade é elevadíssima e, assim, não há como não os reconhecer (salvo o caso de erro manifesto).

Mas já se tais créditos forem intensamente controvertidos, designadamente, quanto à sua existência, ao seu montante ou mesmo à sua natureza e a prova já produzida, só por si, não for inequívoca, de molde a ultrapassar essa controvérsia, o juízo deve ser exatamente o oposto.

A lei, de resto, dá-nos claras indicações de que assim deve ser.

Assim, quanto ao quórum deliberativo na assembleia geral, prescreve o artigo 73.º, n.ºs 1 a 4, do CIRE, com interesse para a temática que estamos a tratar, o seguinte:

“1- Os créditos conferem um voto por cada euro ou fração se já estiverem reconhecidos por decisão definitiva proferida no apenso de verificação e graduação de créditos ou em ação de verificação ulterior, ou se, cumulativamente:

a) O credor já os tiver reclamado no processo, ou, se não estiver já esgotado o prazo fixado na sentença para as reclamações de créditos, os reclamar na própria assembleia, para efeito apenas da participação na reunião;

b) Não forem objeto de impugnação na assembleia por parte do administrador da insolvência ou de algum credor com direito de voto.

2- O número de votos conferidos por crédito sob condição suspensiva é sempre fixado pelo juiz, em atenção à probabilidade da verificação da condição.

3- Os créditos subordinados não conferem direito de voto, exceto quando a deliberação da assembleia de credores incida sobre a aprovação de um plano de insolvência.

4- A pedido do interessado pode o juiz conferir votos a créditos impugnados, fixando a quantidade respetiva, com ponderação de todas as circunstâncias relevantes, nomeadamente da probabilidade da existência, do montante e da natureza subordinada do crédito, e ainda, tratando-se de créditos sob condição suspensiva, da probabilidade da verificação da condição”.

Ou seja, por regra, só conferem direito de voto os créditos reconhecidos por decisão definitiva, proferida no apenso de verificação e graduação de créditos ou em ação de verificação ulterior, ou ainda, se não estiver já esgotado o prazo fixado na sentença para as reclamações de créditos, os reclamados na própria assembleia, para efeito apenas da participação na reunião, desde que, em ambos os casos, não sejam objeto de impugnação na assembleia por parte do administrador da insolvência ou de algum credor com direito de voto.

Os créditos condicionais, por sua vez, conferem o número de votos fixado pelo juiz, segundo a probabilidade da verificação da condição.

Quanto aos créditos subordinados, pelo contrário, a menos que a deliberação da assembleia de credores incida sobre a aprovação de um plano de insolvência (artigos 73.º, n.º 3, e 212.º, n.º 2, al. b), do CIRE), não conferem direito de voto.

E, quanto aos créditos impugnados, pode, pelo juiz, ser reconhecido o direito de voto ao respetivo titular, mas só depois do interessado o ter pedido e após ponderação de todas as circunstâncias relevantes, nomeadamente, a probabilidade da existência, do montante e da natureza subordinada do crédito, e ainda, tratando-se de créditos sob condição suspensiva, a probabilidade da verificação da condição.

O que, de resto, tem sido também entendido como aplicável à apresentação de propostas de plano de insolvência por parte de algum credor ou grupo de credores, em que igualmente se exige que os respetivos créditos “representem pelo menos um quinto do total dos créditos não subordinados reconhecidos na sentença de verificação e graduação de créditos, ou na estimativa do juiz, se tal sentença ainda não tiver sido proferida” - artigo 193.º, n.º 1, do CIRE.

Sinal, portanto, de que, em ambos os casos, e também neste que estamos a tratar, se deve exigir a verificação, simultânea, de dois requisitos: um qualitativo, atinente à natureza do crédito não subordinado; e outro quantitativo, correspondente a um valor desse crédito não inferior a um quinto do valor global dos créditos não subordinados[2].

A referida ponderação, no entanto, como resulta do já exposto, não pode deixar de ser apoiada em dados inequívocos que conduzam à conclusão de que existe uma probabilidade séria de reconhecimento de tais créditos.

Tal como, de resto, sucede, por exemplo, para a aprovação do plano de revitalização ou do acordo de pagamento, nos processos que os preveem, em que o juiz pode “computar no cálculo das maiorias os créditos que tenham sido impugnados, se entender que há probabilidade séria de estes serem reconhecidos” (artigo 17.º-F, n.º 5, e 222.º F do CIRE).

Ora, tendo presente este critério, temos para nós, como já adiantámos, que, neste momento, face à controvérsia que se estabeleceu no apenso de reclamação de créditos e à prova que aí se produziu e que as partes se propõem produzir, não é possível estimar, com rigor, que a Apelante seja, seguramente, titular de 1/5 do total dos créditos não subordinados.

E isso por várias razões:

Em primeiro lugar, porque se é certo que a Apelante adquiriu, por cessão de créditos, aqueles de que pretensamente a D..., CRL, era titular sobre a Insolvente, bem como também liquidou os créditos que eram detidos pelo Estado (Administração Fiscal) sobre a mesma Insolvente, já não se podem ter por certos os demais créditos de que a mesma se arroga titular, designadamente, de natureza laboral e a título de rendas cedidas pela herança de CC, uma vez que, como já demos conta nos factos provados, todos esses e os demais de natureza comum (incluindo, portanto, os da referenciada Cooperativa) se mostram impugnados no dito apenso. Seja pelo credor, BB, seja pela Insolvente, seja mesmo pelo Administrador de Insolvência, ainda que nem sempre na mesma medida e com idênticos objetos ou razões.

Certo é, no entanto, que essa impugnação existe e é fundada em razões e em abundantes provas que os impugnantes já produziram e se propõem produzir. Razões que se prendem, por exemplo, com a alegada simulação do contrato de trabalho entre a Apelante e a Insolvente ou com a circunstância da Apelante ser alegadamente devedora à Insolvente de um valor superior àquele de que a mesma se diz credora, sendo pedida a compensação de créditos e a consequente extinção daqueles que a Apelante se arroga titular.

Como tal, repetimos, tendo em conta todo o manancial de prova documental já produzida e, designadamente, a presencial que as partes se propõem produzir naqueles autos, não se pode dar desde já por adquirido, ainda que por estimativa, que Apelante é titular de 1/5 do total dos créditos não subordinados.

Não ignoramos, com isto, que não se mostram impugnados os créditos de que o Estado (Administração Fiscal) era titular e que foram liquidados pela Apelante, o que, pelo fenómeno da sub-rogação legalmente prevista (artigo 41.º, n.º 2, da Lei Geral Tributária) e tendo em conta também que, como vimos, não se consideram subordinados os créditos que beneficiem de privilégios creditórios (como sucede em relação a uma parte desses créditos), poderia induzir à conclusão de que, face à posição assumida pela Apelante em relação aos créditos dos demais titulares (C..., Ldª e BB), a mesma estaria claramente em supremacia, em relação a eles.

Todavia, a verdade é que essa posição também não corresponde a nenhuma solução que se possa ter por definitiva.

É que para anular, por exemplo, a relevância, mesmo para os efeitos aqui considerados, do crédito da sociedade, C..., Ldª, não basta a alegada inação que essa credora teve, até agora, na reclamação de créditos, como parece ser defendido pela Apelante. A atividade probatória, desde logo, não é, atualmente, no processo civil de que este é subsidiário, um monopólio das partes e, menos ainda, especificamente apenas de alguma delas. Pelo contrário, nesse domínio, vigora o princípio do inquisitório, segundo o qual é ao juiz que cabe a iniciativa da prova e às partes compete o dever de colaborar na descoberta da verdade[3]. Para além disso, como resulta do disposto no artigo 413.º, do CPC (repetimos, aqui subsidiariamente aplicável – artigo 17.º do CIRE), “[o] tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las, sem prejuízo das disposições que declarem irrelevante a alegação de um facto, quando não seja feita por certo interessado” (princípio da aquisição processual). Só em caso de dúvida, pois, o juiz deve socorrer-se das regras relativas ao ónus da prova e desconsiderar a alegação que pelas mesmas é feita.

Por outro lado, se é verdade que a Apelante impugna, designadamente, o crédito comum que pelo Administrador de Insolvência reconheceu ao credor, BB, a verdade também é que essa é uma tese que ainda está por demonstrar definitivamente.

Ou seja, em síntese, não há dados inequívocos que permitam estimar, neste momento, que a Apelante é titular de 1/5 do total dos créditos não subordinados. Logo, não lhe pode ser reconhecido o direito que a mesma se propôs exercitar através do requerimento que deu origem a este incidente.

E não se diga, como alega a Apelante, que, perante esta solução, fica sem se saber quem pode requerer a assembleia de credores. Efetivamente, a lei é bem clara: podem requerer essa assembleia quem reunir o número de créditos não subordinados que perfaça 1/5 de todos eles. Os demais, ou melhor, os titulares de créditos subordinados, não. Mas, para reconhecer aquele direito é necessário que, previamente, se faça prova inequívoca daquela titularidade (dos créditos não subordinados), o que não ocorre relativamente à Apelante.

Consequentemente, a sua pretensão só pode ser rejeitada.

E debalde se argumenta com o abuso de direito, considerando, como considera a Apelante, que tal rejeição “beneficia o abuso de direito no qual o processo teve o seu inicio e tem prosseguido, desprotegendo a posição da credora com maior valor de créditos reclamados que, na sua maioria não foram impugnados nem quanto à origem nem quanto ao valor”. É que, como já vimos, estes pressupostos são erróneos. Os créditos da Apelante foram impugnados nos termos já expostos, e assim, também não se pode acolher este argumento.

Em resumo: improcede este recurso, com a consequente confirmação do decidido no despacho recorrido, ainda que não exatamente pelos mesmos fundamentos.

III- Dispositivo:

Pelas razões expostas, acorda-se em negar provimento a este recurso e confirmar o decidido no despacho recorrido.

- Em função deste resultado, as custas deste recurso serão pagas pela Apelante - artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC.

Porto 9-4-2024.

João Diogo Rodrigues

Alexandra Pelayo;

Ramos Lopes.

[1] Neste sentido, quanto ao pedido de aprovação do plano da insolvência, Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2ª edição atualizada, Quid Juris, pág. 751.

[2] Neste sentido, Maria do Rosário Epifânio, Manual de Direito da Insolvência, 8ª Edição, Almedina, pág. 365.

No mesmo sentido, Ac. RP de 24/09/2020, Processo n.º 2183/17.1T8OAZ-H.P1, consultável em www.dgsi.pt.

No sentido da aplicação do mesmo critério, Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit., pág. 751.

[3] Neste sentido, José Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil, Conceito e Princípios Gerais, 2ª Edição (Reimpressão), Coimbra Editora, pág.153.