237/1986 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 237/86 Processo: nº 153/85. 1.ª Secção. Relator: Conselheiro Raul Mateus. Acordam no Tribunal Constitucional: 1 - A Relação do Porto, por acórdão de 3 de Julho de 1985, confir­mou a sentença do juiz da comarca de Oliveira de Azeméis que condenara o réu A., como co-autor de um crime de falsificação de valores selados, previsto e punido pelo artigo 245º, nº 2, alínea b), do Código Penal, com referência ao nº 1 do mesmo artigo, na pena de dezasseis meses de prisão. Requereu então este réu, até aí preventivamente preso, a sua liber­tação provisória, sustentando a propósito: Que a norma do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82, de 23 de Setembro, é inconstitucional; Que, assim sendo, se não pode considerar punível com pena maior o crime por que foi condenado (para o qual se estabelece a pena máxima de três anos de prisão); e que, por isso mesmo, não se de verifica um dos pressupostos em que se fundara a sua captura: o da existência de sérios indícios da prática de crime doloso punível com pena maior (artigos 27º da Constituição e 286º e 291º do Código de Processo Penal). Na Relação do Porto, o desembargador relator aplicando a norma do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82, que entendeu ser conforme à Constituição, indeferiu o requerido por aquele réu. E na sequência de petição do Ministério Público, lavrou a Relação do Porto, em 1 de Agosto de 1985, novo acórdão, secundando a posição antes assumida pelo desembargador relator. Recorreu por fim deste último aresto para o Tribunal Constitucional o Ministério Público. Não o fez, porém, ao abrigo do disposto no ar­tigo 70º, nº 1, alínea b), da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro (para isso careceria de legitimidade - cf. o artigo 72º, nº 2, da Lei nº 28/82). Mas sim por referência ao artigo 70º, nº 1, alínea f) daquela lei, preceito segundo o qual «cabe recurso para o Tribunal Constitucional, em secção, das decisões dos tribunais que apliquem norma já anteriormente julgada inconstitucional [...] pelo próprio Tribunal Constitucional» (e, de facto, já este Tribunal, no Acórdão nº 70/85 (Diário da República, 2ª série, nº 126, de 1 de Junho de 1985), julgara inconstitucional a norma do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82). Em alegações subsequentemente apresentadas pelo Exmo. Procurador-Geral da República Adjunto, e preliminarmente, sustentou-se que seria (talvez) de não conhecer do recurso: Por um lado, porque, havendo sido interposto recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do citado acórdão da Relação do Porto de 3 de Julho de 1985, a decisão deste poderia implicar com o recurso de constitucionalidade; e por outro lado, na medida em que a norma do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82 havia sido implicitamente revogada pelo artigo 1º da Lei nº 41/85, de 14 de Agosto, não poderia já ter-se por relevante o julgamento constante do citado Acórdão nº 70/85. O recorrido não contra-alegou. 2 - Foi mais tarde junta documentação ao processo (fls. 39 a fls. 50), da qual se retira que contra o réu A. - entretanto restituído à liberdade provisória e depois definitivamente condenado pelo Supremo Tribunal de Justiça na pena de dois anos de prisão - haviam sido passados mandados de captura para cumprimento da pena. Dada vista ao Ministério Público, sustentou este Exmo. Magistrado, na sequência da posição por ele assumida nas alegações, que não devia tomar-se conhecimento do recurso, por não ter já utilidade ou relevância o juízo de inconstitucionalidade que este Tribunal pudesse vir a proferir: tal juízo, incidente sobre a norma do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82, só seria susceptível de reflectir-se na prisão preventiva do réu A., que não só já cessara como ainda iria ser descontada no cumprimento da pena que lhe fora imposta. 3 - Corridos os vistos legais relativamente à questão prévia susci­tada, cumpre apreciar e decidir se é de tomar conhecimento do recurso interposto, abordando-se sucessivamente, e nessa ordem de ideias, duas subquestões, que se colocam sob forma interrogativa: Revogada a norma do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82, que anteriormente havia sido julgada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional (cf. acórdão nº 70/85), deixou ipso facto de relevar esse julgamento para efeitos do recurso contemplado nos artigos 280º, nº 5, da Constituição e 70º, nº 1, alínea f), da Lei nº 28/82? (1ª subquestão); Haverá utilidade ainda, face à cessação da prisão preventiva do réu A., em decidir o recurso interposto? (2ª subquestão). 4 - Relativamente à primeira subquestão, observa-se o seguinte. Segundo os artigos 280º, nº 5, da Constituição, e 70º, nº 1, alínea f), da Lei nº 28/82, constitui pressuposto nuclear do recurso de constitucionalidade ali previsto que o tribunal a quo aplique norma já anteriormente julgada inconstitucional, nos domínios da fiscalização concreta, pelo próprio Tribunal Constitucional. No caso, e como decorre da exposição antecedente, tal pressuposto nuclear efectivamente concorria. Com efeito, no mencionado Acórdão nº 70/85 já este Tribunal havia julgado inconstitucional a norma do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82 e posteriormente a Relação do Porto, no aresto recorrido, e apesar disso, utilizara-a para fundamentar a decisão que concluíra pela manutenção do réu A. em regime de prisão preventiva. Como assim, o recurso de constitu­cionalidade interposto pelo Ministério Público era a esse tempo, e em termos processuais, perfeitamente justificado. Essa justificação processual do recurso teria, todavia, deixado de existir pelo simples facto de a norma do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82 haver sido tacitamente revogada pelo artigo 1º da Lei 41/85? Nenhuma dúvida pode haver acerca dessa revogação. Na verdade, enquanto o artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82 esclarecia que «para efeito da aplicação de quaisquer normas que façam referência a prisão maior considera-se prisão desta natureza a de medida superior a dois anos», o artigo 1º da Lei nº 41/85, precisava que «para efeitos de apli­cação das normas que façam referência a prisão maior ou a pena maior, considera-se desta natureza a pena de prisão cuja medida exceda três anos no seu limite máximo e que seja igual ou superior a seis meses no seu limite mínimo», criando, deste modo, um regime de definição claramente incompatível com o primeiro, e por isso automaticamente «expulso» do ordenamento jurídico (cf. o artigo 7º, nº 2, do Código Civil). Essa revogação normativa, segura e indiscutível, poderá pois ter-se repercutido, repete-se, e num plano puramente adjectivo, sobre a pertinência do recurso de constitucionalidade? A resposta não pode deixar de ser negativa. É que o facto de entretanto ter sido revogada a norma do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82 de modo nenhum anula ou altera a posteriori o pressuposto nuclear deste tipo de recurso: continua a verificar-se que a Relação do Porto aplicara uma norma - essa mesmo do artigo 51º - que o Tribunal Constitucional em momento pregresso havia julgado inconstitucional. E tanto basta para concluir que, simplesmente a nível processual, o recurso satisfazia e persiste em satisfazer àquele pressuposto básico. Da resposta dada à primeira subquestão, a inevitável consequência: por aqui não há que deixar de conhecer do recurso. 5 - No que tange à segunda subquestão, cabe notar antes de mais que, dentro destes autos, a decisão que venha a ser tomada sobre o fundo, ou seja, sobre a (in)constitucionalidade da norma do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82, nenhuma relevância directa terá: o réu A., preso preventivo, foi provisoriamente libertado, tendo sido de­pois condenado, com carácter de definitividade, na pena de dois anos de prisão, e só poderá agora ser preso para cumprimento da pena (se é que já não o foi). Desta sorte, qualquer que viesse a ser a decisão deste Tribunal, o acórdão da Relação do Porto, objecto do recurso de constitucionalidade, e que manteve a prisão preventiva do réu A., de forma alguma podia ser alterado - ultrapassado como foi por sucessos processuais posteriores - no sentido de ordenar agora a sua libertação provisória. Sendo as coisas assim, será lícito concluir, como o Ministério Público, que o recurso de constitucionalidade perdeu todo o interesse e que não deverá, por isso, conhecer-se dele? 6 - Esta pergunta não é passível de resposta imediata. Logo à partida, bem poderá sustentar-se que continua a ser útil conhecer do recurso, pois que se internamente (dentro do processo) o aresto, que por hipótese o aprecie, em termos directos e práticos, ou seja, no que respeita à situação prisional do réu A., nada alterará, externamente (fora do processo) tal decisão poderá ter reflexos, e do maior relevo, sobre o eventual exercício, por parte do réu A., do direito indemnizatório previsto no artigo 27º, nº 5, da Lei Fundamental, dispositivo que precisamente determina que «a privação da liberdade contra o disposto na Constituição e na lei constitui o Estado no dever de indemnizar o lesado nos termos que a lei estabelecer». Nesta óptica, pode, pois, notar-se que, deixando de reexaminar-se no presente recurso o Acórdão da Relação do Porto de 1 de Agosto de 1985, este consolidar-se-ia, ficando assente, e de uma vez por todas, que a prisão preventiva do réu em causa fora legítima, e que em consequência, na acção indemnizatória que o réu A. entendesse dever intentar contra o Estado, sempre poderia este vir defender-se invocando, no que se refere à bondade da prisão preventiva, a excepção peremptória do caso julgado. 7 - É evidente, porém, que isto só será assim se a decisão do inci­dente sobre a manutenção do réu A. como preso preventivo, consubstanciada, aliás, no acórdão recorrido, valer como caso julgado, mesmo em acções não penais, quanto à verificação dos pressupostos da prisão preventiva constitucional e legalmente exigidos. No plano legal, a solução deste ponto não é, em absoluto, explícita. Se se entender que tal solução se deve buscar no artigo 96º, nº 2, do Código de Processo Civil, aplicável em processo penal por via do estatuído no artigo 1º § único, do Código de Processo Penal, então a decisão recorrida, uma vez transitada na sua forma actual, não constituiria caso julgado fora do presente processo. Se ao invés se entender que na circunstância é antes aplicável, embora só analogicamente, o disposto no artigo 153º do Código de Processo Penal, como aliás parece mais plausível (o § único do artigo 1º desse código apenas consente, nos casos omissos, o recurso às regras do processo civil, quando as disposições do próprio Código de Processo Penal não puderem aplicar-se por analogia), então a decisão recorrida, se consolidada na sua actual forma, faria caso julgado ainda na acção indemnizatória prevista no artigo 27º, nº 5, da Constituição. A solução, reitera-se, não é aqui líquida e evidente. Mas é muito possível que a solução correcta seja a apontada em segunda alternativa. De qualquer modo, não cabe ao Tribunal Constitucional, e em definitivo, dilucidá-la. Regista-se apenas essa possibilidade e, ao mesmo passo, nota-se que, para prevenir os efeitos advenientes dessa possibilidade, sempre será útil e relevante conhecer do recurso de constitucionalidade. E isto será assim ainda numa situação como a presente, em que não existe lei ordinária intermédia, quiçá indispensável ao exercício do direito indemnizatório contemplado no artigo 27º, nº 5, da Constituição. É que, mesmo que a existência de tal lei seja condição inarredável do exercício de tal direito (e, face ao disposto no artigo 18º, nº 1, da Constituição, é duvidoso que assim tenha de ser), ainda nesse caso haverá interesse no conhecimento do presente recurso, porquanto desse modo, e sendo-lhe a decisão favorável, sempre ficará o réu A. habilitado, em qualquer momento, e logo que suprida aquela omissão legislativa, a instaurar contra o Estado a dita acção ressarcitiva. 8 - Por fim, não se contra-argumente ainda que, tendo a prisão pre­ventiva, nos termos do artigo 80º, nº 1, do Código Penal, de ser des­contada por inteiro, no cumprimento da pena de dois anos de prisão em que o réu A. foi condenado, nenhum interesse haverá no conhecimento do recurso, porquanto, neste caso, ainda que a prisão preventiva tivesse sido ilícita, estaria o mesmo réu, dada aquela compensação, impedido de exercer o direito ressarcitivo consignado no artigo 27º, nº 5, da Constituição. É que é tudo menos claro que assim seja. Na realidade, não existe preceito legal que expressamente estipule que o desconto da prisão preventiva no cumprimento da pena é, ainda no caso de a prisão preventiva ter sido ilegalmente efectuada, perfeitamente compensador dos danos causados. Também aqui não tem o Tribunal Constitucional, dados os limites estritos da sua competência, de tomar, e em definitivo, posição. Basta apontar a possibilidade, e séria possibilidade, de que o desconto a que alude o artigo 80º, nº 1, do Código Penal não possa ser considerado, pelo menos em todos os casos, como reparação cabal do prejuízo que para o réu condenado resultou da prisão preventiva ilícita de que foi vítima. Mesmo por esta perspectiva se observa, pois, que continua a haver utilidade no conhecimento do recurso. 9 - A solução idêntica já chegou, aliás, o Tribunal Constitucional nos Acórdãos n os 90/84, publicado no Diário da República, 2ª série, nº 31, de 6 de Fevereiro de 1985, e 102/84, ainda inédito. 10 - Pelos motivos expostos, decide-se julgar improcedente a questão prévia e ordenar o prosseguimento dos autos para ulterior conhecimento do objecto do recurso. Lisboa, 16 de Julho de 1986. - Raul Mateus - Costa Mesquita - Vital Moreira - Antero Alves Monteiro Dinis - José Martins da Fonseca (vencido conforme declaração que junto) - Armando Manuel Marques Guedes. DECLARAÇÃO DE VOTO O réu A. foi condenado, por acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 3 de Julho de 1985, a dezasseis meses de prisão preventiva. Estava preso em regime de prisão preventiva desde 25 de Outubro de 1984, apesar de, por duas vezes, ter requerido a liberdade provisória. Em 17 de Julho de 1985 voltou a requerer a liberdade provisória, porque o Ministério Público recorreu da decisão do Tribunal da Relação do Porto para o Supremo Tribunal de Justiça. Invocou logo a inconstitucionalidade do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82. Tal requerimento foi indeferido por acórdão da Relação do Porto, de que o Ministério Público recorreu para este Tribunal. O Supremo Tribunal de Justiça concedeu provimento ao recurso do Ministério Público e condenou os réus B. e A. nas penas, respectivamente, de dezoito meses de prisão e de 2 anos de prisão. Não restam dúvidas de que o digno magistrado do Ministério Público junto do Tribunal Constitucional tem inteira razão quando alega que está ultrapassada a fase de prisão preventiva e que se descontará, por inteiro, no cumprimento da pena o prazo de prisão preventiva sofrida e continua a ter utilidade, que a mantém para o efeito de poder reclamar a indemnização prevista no nº 5 do artigo 27º da Lei Fundamental. Dispõe, na verdade, este preceito que «a privação da liberdade contra o disposto na Constituição e na lei constitui o Estado no dever de indemnizar o lesado nos termos que a lei estabelecer». Poderá também alegar-se que se impõe uma resposta negativa à per­gunta, se não seria na acção própria que o recorrente devia fazer prova da privação da liberdade contra o disposto na Constituição e resultante da inconstitucionalidade do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82. Na mesma linha argumentativa, poderia acrescentar-se que se a decisão da Relação do Porto deixasse de ser apreciada no presente recurso se consolidaria, transitando em julgado, mesmo no tocante a um eventual efeito de carácter indemnizatório, e que o lesado ficaria impedido de exercer o direito à indemnização. Isto é, a decisão de inconstitucionalidade que porventura venha ser proferida no presente recurso constitui um pressuposto indispensável ao exercício daquele direito. Não há dúvida de que esta construção é lógica e aliciante. No entanto, muitas objecções se lhe podem opor. No caso sub judice já se viu que o réu A. requereu a liberdade provisória após a interposição de um recurso do Ministério Público para o Supremo Tribunal de Justiça de um acórdão do Tribunal da Relação do Porto. O seu requerimento foi indeferido e quem interpôs recurso de inconstitucionalidade foi o Ministério Público, e não o réu A.. Os recursos em sede de fiscalização concreta são considerados como «processo incidental de inconstitucionalidade» ou como «questão prévia de inconstitucionalidade» (v. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 3ª ed., p. 739). A relevância da «questão prévia» de inconstitucionalidade significa em termos práticos o seguinte: que a norma tem pertinência com a causa de forma a poder dizer-se que da sua aplicação depende a satisfação da pretensão deduzida em juízo; que a norma tem pertinência com a causa de tal modo que a sua aplicação preclude a possibilidade do deferimento da pretensão intentada em juízo (cf. Gomes Canotilho, Direito Cons­titucional, 3 a ed., p. 753). No caso em apreço, a decisão da questão de inconstitucionalidade não tem interesse imediato porque o réu já se encontra a cumprir pena imposta por decisão transitada em julgado. Poderá sustentar-se que ficará impedido de exercer no futuro o eventual direito à indemnização que entenda caber-lhe por força do disposto no artigo 27º, nº 5, da Lei Fundamental? Será assim? Será que a decisão deste incidente é condição da acção que o réu entenda dever intentar contra o Estado? As condições da acção constituem pressupostos de uma sentença favorável ou, de outro modo, pressupostos da procedência da acção, requisitos para a concessão da tutela pedida segundo a pretensão do autor. Distinguem-se dos pressupostos processuais, que são precisamente os elementos de cuja verificação depende o dever de o juiz proferir sobre o pedido formulado, concedendo ou indeferindo a providência requerida (cf. Antunes Varela, Manual do Processo Civil, p. 98, e Luso Soares, Direito Processual Civil, pp. 143 e seguintes). O trânsito em julgado do acórdão da Relação do Porto impedirá que a acção que o réu venha a intentar para obter a indemnização possa proceder? Já se acentuou que os recursos em sede de fiscalização concreta são considerados como incidentes do processo em que se integram. Logo, o artigo 80º da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, estatui que a decisão do recurso faz caso julgado no processo quanto à questão da inconstitucionalidade. No entanto, se se verificarem todos os requisitos do caso julgado, podem os seus efeitos produzir-se fora do processo. Castanheira Neves entende que as normas dos artigos 153º e 154º do Código de Processo Penal definem o único conteúdo dispositivo que nas sentenças criminais obtém força de caso julgado. Assim, defende que a solução mais razoável será idêntica àquela que o Código de Processo Civil prescreve no artigo 96º, nº 2, in fine, para as questões prejudiciais não civis em processo civil, a decisão sobre a questão prejudicial não produz efeitos fora do processo em que foi proferida. (Sumários, p. 118). De harmonia com o nº 2 daquele preceito, as decisões das questões e incidentes não constituem, porém, caso julgado fora do processo respectivo, excepto se alguma das partes requerer o julgamento com essa amplitude. Assim, o artigo citado estabelece a seguinte doutrina: em princípio, a decisão das questões incidentais só tem valor de caso julgado dentro do processo, ainda que se verifique a identidade de sujeitos. Por outras palavras, o caso julgado que se constituir sobre questões incidentais tem o valor e alcance de caso julgado formal, precisamente como o que recair sobre a relação processual não vale como caso julgado material, mesmo que incida sobre uma questão de direito substancial (cf. A. Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, vol. 1º, p. 283). Nesta óptica, ainda que o Estado tivesse intervindo no processo crime, não se formaria caso julgado material sobre a questão da incons­titucionalidade, pelo que poderia voltar a discuti-la no momento em que fosse demandado na acção em que lhe viesse a ser exigida a indemnização devida por ter existido uma privação de liberdade contra o disposto na Constituição e na lei. Não se deixa de reconhecer que esta solução poderá considerar-se demasiado formalista e não adequada a hipóteses de recursos de constitucionalidade. Daí que haja necessidade de abordar outra questão. Haverá identidade de sujeitos no processo crime em causa e na possível acção que vier a ser intentada contra o Estado? Não se ignora que o Ministério Público interveio neste processo ( é aliás o recorrente) e que é ele quem representa o Estado nas acções cíveis (artigo 20º do Código de Processo Civil). Mas é indiscutível que o processo penal português não é um processo de partes (cf. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, vol. 1º, pp. 245 e seguintes). Por outro lado, são inteiramente distintas as posições jurídicas do Ministério Público no processo penal e nas acções cíveis contra o Estado intentadas e nas quais é citado como representante daquele. No processo penal, o Ministério Público é órgão de administração da justiça , sendo incondicional a sua submissão aos valores da descoberta da verdade e da realização da justiça, daqui decorrendo a exigência de que em todas as suas intervenções no processo penal obedeça a critérios de estrita objectividade jurídica. Está sujeito aos mesmos impedimentos que o juiz e pode interpor recursos no exclusivo interesse da defesa (nº 1 do artigo 647º do Código de Processo Penal). Nas acções cíveis em que o Ministério Público tem intervenção principal na qualidade de representante do Estado tudo é diferente. O nosso direito é um dos que confia ao Ministério Público a defesa judicial do Estado. A representação no domínio da jurisdição cível considera a natureza particular ou pública dos interesses representados. Assim: Por um lado o Ministério Público representa interesses privados da administração do Estado quando assume a defesa judicial do Estado (Estado-Administração), ou outros entes públicos ou de pessoas a quem o Estado deve protecção (advogado do Estado); E assume também a defesa judiciária de interesses de ordem pública do Estado-Administração, mas como sujeito público; Por outro lado, o Ministério Público representa ainda os interesses de ordem pública do Estado-Colectividade, quando assume a defesa dos titulares a quem aproveita a actuação judiciária de normas de ordem pública; E representa, finalmente, ainda o Estado-Colectividade, quando defende o próprio ordenamento jurídico (cf. Neves Ribeiro, O Estado nos Tribunais, p. 19). Na eventual acção que o réu A. poderá intentar contra o Estado-Administração, o Ministério Público terá intervenção principal, sendo citado na qualidade de representante do Estado. Estaríamos perante caso de representação orgânica (artigo 224º da Constituição e autor citado, p. 281). É sempre de acentuar que o Ministério Público não seria parte na acção, mas sim representante da parte Estado-Administração. Parte é o representado e não o representante. O seu comportamento é inteiramente diferente enquanto actua como representante do Estado-Administração e Estado-Colectividade (v. de novo autor citado, p. 46). Em juízo cível, quando assume a defesa judicial do Estado, age como advogado, pois o Estado em actos de gestão privada intervém na qualidade de sujeito de relações jurídicas como simples particular, despido de qualquer função de soberania. E é evidente que na eventual acção a propor, já referida, o Estado agiria em tal qualidade. Do exposto, resulta que a simples circunstância de o Ministério Pú­blico ter intervindo no processo crime em que foi ordenada a prisão preventiva, considerada ilegal por se basear em lei inconstitucional, nunca permitiria a conclusão de que o Estado ficaria vinculado a decisões no mesmo proferidas. Por isso mesmo, poderia sempre vir discutir na even­tual acção contra ele a propor as mesmas questões decididas, nomeada­mente a da constitucionalidade da norma cuja declaração de incons­titucionalidade é pedida no recurso interposto para este Tribunal pelo próprio Ministério Público, e não pelo réu A.. Ora, só se verifica caso julgado material quando se propõe uma acção que é idêntica a outra já finda por sentença de mérito, quanto aos sujeitos, objectos e causa de pedir. A identidade quanto aos sujeitos é a jurídica, e não a física. Há identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto vista da sua qualidade jurídica (cf. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. 3º, pp. 97 e seguintes). Por tudo o que se expôs, não se pode deixar de concluir que não existe intervenção do Estado-Administração neste recurso de incons­titucionalidade. Acentua-se, o Ministério Público não é parte nas acções cíveis (é simples representante do Estado). Nos processos-crime, não é parte, até porque aí não existe um processo de partes. De qualquer modo, nos processos-crime é um órgão autónomo de administração da justiça. Daí, não se dever falar em identidade de sujeitos sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica. E não esqueçamos que, no caso, o pedido de declaração de inconstitucionalidade foi formulado pelo Ministério Público, e não pelo réu. Pelo exposto, não estará vedado ao Estado, se vier a ser demandado, levantar de novo a questão da constitucionalidade da norma que even­tualmente viesse a ser declarada inconstitucional. Já demonstrámos que a decisão deste Tribunal não produz fora do processo quaisquer efeitos em relação ao Estado quanto à questão de constitucionalidade da norma. E muito menos quanto à questão conexa que é a de saber se a prisão preventiva é legal. Não produzindo efeitos em relação ao Estado, a simples lógica impõe a conclusão de que não os têm para o arguido. Desenvolver-se-á um pouco este aspecto da questão. Será lícito sustentar-se que o réu terá de demonstrar no processo penal que a prisão é ilegal por ser inconstitucional a norma que a consentia, sob pena de não poder proceder a acção que venha a intentar contra o Estado? Nada obriga o réu a provar no processo-crime a ilegalidade da prisão preventiva para outro efeito que não seja o de obter a sua libertação. Nenhuma disposição de lei determina que se o não fizer fica impedido de exercer qualquer direito derivado da ilegalidade da prisão. Importa entrar em linha de conta com a natureza jurídica da prisão preventiva. A prisão preventiva não é uma pena, é antes uma medida preventiva, uma providência cautelar, cuja justificação se poderá assentar numa ideia preventiva, nunca num ideal retributivo (cf. Castro e Sousa, A Tramitação do Processo Penal, p. 69), Ora, o deferimento ou o indeferimento de providências cautelares não tem qualquer influência no processo principal (cf. o artigo 386º do Código de Processo Civil e A. Reis, Código de Processo Civil anotado, vol. 1º, p. 671). Desta forma, também por esta via há que concluir que o reconhecimento da ilegalidade da prisão preventiva, por inconstitucionalidade da norma que a permitiu, não tem influência na acção cível já mencionada, uma vez que a poderemos considerar como processo principal em relação à medida cautelar que é a prisão preventiva. Deve ainda acentuar-se: A prisão preventiva pode com muita facilidade ser alterada, a requerimento do arguido, do Ministério Público ou oficiosamente pelo próprio juiz (cf. o artigo 273º-A e o nº 4 do artigo 273º, ambos do Código de Processo Penal). Tudo isto aponta no sentido de que a decisão que incide sobre a prisão preventiva, que é qualificada como incidente (§3º do artigo 291º do Código de Processo Penal), não chega em regra a constituir propriamente caso julgado formal, uma vez que pode a todo o tempo ser reexaminada e alterada. No entanto, em certas circunstâncias, não deve deixar-se de admitir que constitui caso julgado formal. Mas caso julgado material é que não, por todas as razões que se aduziram e ainda porque a decisão não incide sobre o mérito da causa. Do exposto flui que quer o Estado quer o arguido podem sempre, fora do processo-crime, discutir a questão da constitucionalidade da norma, bem como a legalidade da prisão preventiva. Todas estas considerações demonstram que não posso aceitar a construção de que à hipótese em apreço se aplique, por analogia, a doutrina do artigo 153º do Código de Processo Penal. E não pode, além do mais, porque aquela norma prevê os efeitos de uma decisão condenatória definitiva e no caso estamos perante questão incidental ou prejudicial, com natureza formal. E não deve esquecer-se que a própria sentença absolutória constitui, nas acções não penais, simples presunção da inexistência dos factos que constituem a infracção (cf. o artigo 154º do Código de Processo Penal). Se uma sentença absolutória tem apenas o efeito de simples presunção legal, não se pode admitir que uma decisão sobre matéria de questão incidental ou prejudicial tenha os mesmos efeitos de uma sentença definitiva condenatória. Aliás, Cavaleiro Ferreira, que discorda da posição de Castanheira Neves, já referida, faz apelo ao princípio da unidade da jurisdição, e não ao disposto no artigo 153º (Curso de Processo Penal, III, «Regimes», p. 160). Assim, não se justifica a aplicação analógica do artigo 153º à hipótese. É que a analogia pressupõe que no caso omisso procedem as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei (nº 2 do artigo 10º do Código Civil). Ora, como não existe qualquer similitude entre um despacho que ordena uma prisão preventiva e uma sentença condenatória definitiva, não é lícita a aplicação analógica do artigo 153º Parece inferir-se do acórdão que se entende que as decisões sobre a ilegalidade da prisão preventiva e inconstitucionalidade da norma que a permite não têm força de caso julgado material contra o Estado, mas que a têm contra o arguido. Preclusão e caso julgado material são figuras jurídicas distintas. Verificada a preclusão, no processo-crime, do direito de discutir a ilegalidade da prisão preventiva, não se extingue, não caduca, o direito de vir pedir uma indemnização ao Estado pela ilegalidade da prisão preventiva. É justamente na acção cível que o arguido tem de alegar e provar a ilegalidade da prisão, uma vez que o Estado-Administração pode sempre ali vir pôr em causa o que fora decidido no processo-crime. Está a criar-se uma causa extintiva de um direito que a lei não con­sente, o que pode conduzir a situações manifestamente injustas. Basta admitir uma hipótese em que certo arguido é preso preventivamente sem qualquer base legal. Não tem advogado, nem meios para o constituir. Ignora que a prisão é ilegal e não recorre do respectivo despacho. Vem a ser absolvido. Entretanto quer intentar acção contra o Estado a pedir uma indemnização. Por não ter cumprido um dever de agir, que a lei não impõe, estaria votada ao insucesso a referida acção. Salvo o devido respeito, não deve consagrar-se uma construção jurisdicional que a tal conduza por ser injusta. Aliás, como foi o Ministério Público a interpor o recurso, por imperativo legal (nº 5 do artigo 280º da Constituição), e não no exclusivo interesse da defesa (nº 1 do artigo 647º do Código de Processo Penal), na lógica do acórdão o réu teria sempre deixado extinguir o direito a propor a acção cível já aludida. Portanto, o que agora se decidir não tem quaisquer efeitos na acção cível a intentar. Logo, é inútil o conhecimento do recurso. - José Martins da Fonseca.