21. E no art. 26.º da contra-alegação chegou mesmo a citar-se e a transcrever-se jurisprudência constitucional (Ac. do TC n.º 363/00), para manifestar o entendimento de que “como acentuam Gomes Canotilho e Vital Moreira (ob. cit., loc. cit.) "o direito à liberdade, enquanto «direito, liberdade e garantia», está sujeito às competentes regras do art. 18º, nºs 2 e 3, o que quer dizer, entre outras coisas, que só podem ser estabelecidas restrições para proteger outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, devendo limitar-se ao necessário para os proteger. Tais princípios vinculam o legislador na definição dessas medidas e o aplicador (designadamente o juiz) delas” (negrito nosso)
22. Perante o teor desta contra-alegação não se compreende o entendimento expresso nesta douta decisão sumária de que o reclamante não suscitou naquela conta-alegação a questão de constitucionalidade constante do seu recurso para o Tribunal Constitucional.
23. Se, efectivamente, a contra-alegação pode parecer não conter uma formulação absolutamente igual àquela que depois veio a integrar no seu requerimento de recurso de constitucionalidade,
24. não é menos certo que nela já se encontra perfeitamente expressa a posição de que para a afirmação da legalidade de uma medida cautelar de detenção dependia da sua necessidade, adequação e proporcionalidade, sob pena de violação constitucionalmente inadmissível do direito fundamental à liberdade e dos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade.
25. Não é razoável pretender que o reclamante – que vinha de conhecer um Acórdão que deu provimento ao seu pedido indemnizatório e se confrontava com uma alegação do MP que reconhecia a necessidade, a adequação e a proporcionalidade como requisitos da detenção; e antes sequer de conhecer, pela própria natureza das coisas, os termos e o modo como o STJ iria tratar os problemas colocados à sua consideração – enunciasse logo na sua contra-alegação a questão de constitucionalidade de um modo literalmente tão enxuto e “cirúrgico” como aquele que veio a formular na sua arguição de nulidade e depois neste recurso para o Tribunal Constitucional, em que já conhecia o conteúdo da decisão do Supremo.
26. Ora, o que não se pode negar é que na contra-alegação não estivesse já contido aquilo que de essencial e substancial avulta neste problema de constitucionalidade que ora se dirige ao Tribunal Constitucional,
27. de molde a que o Supremo Tribunal de Justiça pudesse pronunciar-se expressamente sobre a questão, como pressupõem os arts. 70.º-1, b), e 72.º da Lei do Tribunal Constitucional.
28. Exactamente por entender que da sua contra-alegação resultaria para o STJ o dever de apreciar a correlação entre os pressupostos legais da detenção fora de flagrante delito e os princípios constitucionais da necessidade, proporcionalidade e adequação, tendo em conta que através dela haveria lesão do direito fundamental à liberdade,
29. é que o reclamante, tendo visto o STJ afirmar, na pág. 21 do douto Acórdão, que “só por excesso de justificação interessa abordar a questão da adequação, proporcionalidade e necessidade da medida” e ainda que “a falta destes requisitos não integra o conceito de ilegalidade”, veio “recordar” o STJ de que na sua contra-alegação suscitara a desconformidade constitucional de um tal entendimento, a qual todavia não chegou a ser apreciada no Acórdão, o que justificou a arguição de nulidade por omissão de pronúncia.
30. Arguição que, como se vê, não disse respeito a uma qualquer questão processual à “boleia” da qual se tivesse enxertado pela primeira vez a questão de constitucionalidade para viabilizar depois o recurso de constitucionalidade,
31. mas referiu-se, isso sim, ao próprio problema de constitucionalidade que já emergia da contra-alegação e que, na sua perspectiva, o STJ não havia conhecido.
32. Aqui chegados, e sempre com o devido respeito, crê-se demonstrado o desacerto do entendimento do Exmo. Senhor Conselheiro Relator de que o reclamante não suscitou previamente a questão de constitucionalidade nos termos determinados pelos arts. 70.º-1, b), e 72.º da LTC.
Sem prescindir, por mera cautela de patrocínio,
33. Mesmo que improceda o que vai alegado e se considere que o reclamante não suscitou prévia e devidamente o problema de constitucionalidade que o seu recurso,
34. nem por isso há motivo para rejeitar o recurso, como se decidiu na douta Decisão Sumária objecto da presente reclamação.
35. Isto porque não seria exigível, para efeito do previsto nos arts. 70.º-1, b), e 72.º da LTC, que o reclamante suscitasse a inconstitucionalidade nos termos tão apertados que parecem exigir-se na Decisão Sumária.
36. Na realidade, como se viu, o reclamante acabava de receber uma decisão do Tribunal da Relação que afirmava, categoricamente e como fundamento para a procedência do recurso, que a legalidade da detenção fora de flagrante delito dependia do cumprimento dos requisitos, de natureza constitucional, da necessidade, proporcionalidade e adequação;
37. e deparava-se com uma alegação do réu Estado Português, subscrita por uma Procuradora-Geral Adjunta que perfilhava esse entendimento.
38. O reclamante admitia como teoricamente possível que o Supremo, à semelhança da 1.ª Instância, desse provimento ao recurso do MP em virtude de considerar que no presente caso, e atentos os seus concretos circunstancialismos, a detenção não fora desnecessária, desadequada ou desproporcional.
39. Hipótese que não estava absolutamente arredada das suas cogitações precisamente porque levava suposta a premissa de que aqueles corolários do princípio da proibição do excesso constituíam pressuposto de qualquer detenção fora de flagrante delito.
40. Mas jamais o reclamante supôs que o Supremo Tribunal de Justiça viesse a decidir como decidiu, i. e., no sentido da afirmação da legalidade da detenção que o reclamante sofreu, com base na ideia de que “só por excesso de justificação interessa abordar a questão da adequação, proporcionalidade e necessidade da medida”, uma vez que “a falta destes requisitos não integra o conceito de legalidade”.
41. Na verdade, esta fundamentação decisória contraria de um modo tão ostensivo, para não dizer mesmo aberrante, o ideário de um Estado de Direito democrático e liberal,
42. que nunca o o reclamante pensou que o Supremo Tribunal de Justiça do Estado Português declarasse que a legalidade de uma detenção não não depende da sua adequação, proporcionalidade e necessidade.
43. Pensamento que nunca antes se viu ser sufragado pelo Supremo Tribunal de Justiça – repare-se que o Acórdão recorrido não invoca qualquer outro acórdão do STJ nesse sentido; e qualquer pesquisa jurisprudencial em busca de um acórdão do STJ com tal conteúdo será seguramente infrutífera, pela simples razão de que, pelo menos ao que o reclamante apurou, nenhum acórdão mais existe que se tenha pronunciado nessa direcção de que à legitimidade da detenção é alheio o princípio da proibição do excesso –;
44. e que está em franca oposição com tudo aquilo que a jurisprudência constitucional vem decidindo e que a doutrina nacional e estrangeira mais reputada vem defendendo nesta matéria.
45. Apelando a uma imagem penal, impõe-se a pergunta:
46. numa perspectiva objectiva ex ante, reportada ao momento da elaboração da contra-alegação, seria previsível que o Supremo viesse a entender que para aferir da legalidade de uma detenção se poderia dispensar a verificação da sua necessidade, proporcionalidade e adequação?
47. A resposta só pode ser negativa, tão descabida e destituída de sentido se afiguraria uma tal hipótese!
48. A interpretação dada pelo STJ às disposições conjugadas dos arts. 225.º, 254.º-1, a), 257.º, 258.º e 261.º do CPP, na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, no sentido de que a adequação, a proporcionalidade e a necessidade da medida não constituem pressupostos da legalidade da detenção fora de flagrante delito é tão absolutamente surpreendente que configura uma autêntica decisão surpresa, dispensando nessa medida o ónus da sua prévia arguição de inconstitucionalidade – cf. Guilherme da Fonseca / Inês Domingos, Breviário de Direito Processual Constitucional, 2.ª ed., p. 52; e Ac. do TC n.º 426/2002.
49. Razão pela qual, subsidiariamente, deverá deferir-se a presente reclamação”.
O Ministério Público junto do Tribunal Constitucional (fls. 1039 e seguinte), pronunciou-se no sentido do indeferimento da reclamação.
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
Na decisão sumária ora reclamada considerou-se que não podia conhecer-se do objecto do presente recurso de constitucionalidade por o recorrente não ter suscitado, perante o tribunal recorrido, a questão da inconstitucionalidade da interpretação que constitui tal objecto – ou seja, da interpretação, reportada aos artigos 225º, 254º, n.º 1, alínea a), 257º, 258º e 261º do Código de Processo Penal, na redacção anterior à Lei n.º 48/07, de 29 de Agosto, segundo a qual a adequação, a proporcionalidade e a necessidade da medida não constituem pressupostos da legalidade da detenção fora de flagrante delito -, o que é exigido pelos artigos 70º, n.º 1, alínea b), e 72º, n.º 2, da Lei do Tribunal Constitucional.
Na reclamação ora em análise, o recorrente insurge-se contra esta conclusão, declarando, em síntese, que desde o momento da apresentação da petição inicial sustentara a sua pretensão “no entendimento de que a sua detenção foi ostensivamente ilegal, em virtude, além do mais, da violação dos princípios constitucionais da necessidade, proporcionalidade e adequação que devem conformar a aplicação das medidas coactivas estaduais na esfera dos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos”, transcrevendo depois os excertos da peça processual por si produzida perante a Relação do Porto, que, na sua perspectiva, comprovam a suscitação da concreta questão de inconstitucionalidade agora submetida ao Tribunal Constitucional.
Mas, como é evidente, esta argumentação irreleva, pois que o artigo 72º, n.º 2, da Lei do Tribunal Constitucional exige que a suscitação da questão de inconstitucionalidade tenha lugar perante o tribunal recorrido, que é, no presente caso, o Supremo Tribunal de Justiça. Dito de outro modo: mesmo que se admita que, no recurso de apelação, o ora recorrente haja suscitado a questão de inconstitucionalidade que constitui o objecto do presente recurso, a verdade é que tal não bastaria para que se considerasse cumprida a exigência daquele preceito legal, na medida em que era necessário que, nas contra-alegações da revista, o recorrente a suscitasse.
Portanto, para que a presente reclamação procedesse era necessário que o ora recorrente demonstrasse que, nas contra-alegações que produziu perante o Supremo Tribunal de Justiça, sustentou a inconstitucionalidade da interpretação, reportada aos artigos 225º, 254º, n.º 1, alínea a), 257º, 258º e 261º do Código de Processo Penal, na redacção anterior à Lei n.º 48/07, de 29 de Agosto, segundo a qual a adequação, a proporcionalidade e a necessidade da medida não constituem pressupostos da legalidade da detenção fora de flagrante delito.
Mas tal demonstração não é feita. Como o próprio reclamante reconhece, nessas contra-alegações apenas se pronunciou “sobre o relevo dos princípios da necessidade, proporcionalidade e adequação, aos quais apontou dignidade constitucional, para a aferição da legalidade de uma detenção fora de flagrante delito”: ora esta pronúncia do reclamante sobre a ilegalidade ou inconstitucionalidade de uma detenção manifestamente não equivale à suscitação da inconstitucionalidade de uma concreta interpretação de preceitos legais, ou seja, à imputação, a certa interpretação de certos preceitos legais, da violação de normas ou princípios constitucionais.
E não se trata de mera divergência de formulações, como dá o reclamante a entender, quando afirma que “a contra-alegação pode parecer não conter uma formulação absolutamente igual àquela que depois veio a integrar no seu requerimento de recurso de constitucionalidade”: o que sucede é que, como se disse, nas contra-alegações do recurso de revista o ora recorrente não se pronunciou sobre a questão de inconstitucionalidade que constitui o objecto do presente recurso, mas sobre a ilegalidade (e, porventura, a inconstitucionalidade) da detenção a que fora submetido, o que é uma realidade diferente.
Como também observa o Ministério Público na resposta à presente reclamação, nas contra-alegações do recurso de revista faz-se referência à legalidade da detenção, a normas e princípios constitucionais e à jurisprudência constitucional, mas não se formula a questão de inconstitucionalidade normativa que agora é colocada ao Tribunal Constitucional.
Daí também que não possa compreender-se a afirmação do reclamante (cfr. ponto 29 da reclamação) de que “na sua contra-alegação suscitara a desconformidade constitucional de um tal entendimento, a qual todavia não chegou a ser apreciada no Acórdão, o que justificou a arguição de nulidade por omissão de pronúncia”.
Finalmente, e de modo subsidiário, sustenta o reclamante que “não seria exigível, para efeito do previsto nos artigos 70º, nº 1, alínea b), e 72º da LTC, que o reclamante suscitasse a inconstitucionalidade nos termos tão apertados que parece exigir-se na decisão sumária”, pois que não era previsível que o Supremo Tribunal de Justiça viesse a entender que para aferir da legalidade de uma detenção se poderia dispensar a verificação da sua necessidade, proporcionalidade e adequação.
Não pode, todavia, concordar-se com este argumento, pois que a interpretação perfilhada pelo tribunal recorrido fora, como o próprio reclamante admite, por si censurada no recurso de apelação perante o Tribunal da Relação do Porto: daí que, neste processo, a adopção dessa interpretação não colheu o recorrente de surpresa, impedindo-o de suscitar antes a sua inconstitucionalidade. Tal como fizera no recurso para o Tribunal da Relação do Porto, também no recurso para o Supremo Tribunal de Justiça podia o recorrente ter suscitado a questão de inconstitucionalidade, e a circunstância de a decisão da Relação lhe ter sido favorável não pode naturalmente significar a imprevisibilidade da decisão do Supremo, atendendo à possibilidade de, em qualquer recurso, ser revogada a decisão do tribunal recorrido.
Em suma: não pode aceitar-se que a decisão do Supremo Tribunal de Justiça tenha assentado numa interpretação que o ora recorrente não podia esperar, quando essa interpretação já havia sido censurada pelo próprio recorrente, se bem que em outro momento processual; nestes casos, o carácter inesperado da decisão mais não traduz do que o funcionamento das regras gerais sobre recursos (sendo uma delas a de que o tribunal superior pode revogar a decisão recorrida, por adoptar outra fundamentação).
Termos em que, por improceder a argumentação do reclamante, deve manter-se a decisão sumária.
III. Decisão
Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, desatende-se a presente reclamação, mantendo-se a decisão sumária reclamada.
Custas pelo reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 UC.
Lisboa, 30 de Setembro de 2009
Carlos Fernandes Cadilha
Maria Lúcia Amaral
Gil Galvão