0320/09 - Supremo Tribunal Administrativo

Determinar se a fixação e divulgação dos factos e formas de avaliação a utilizar pelo Júri parta decidir sobre a capacidade financeira dos concorrentes (art.º 105.º do DL 197/99, de 8/6), deve ou não ser entendida como “requisito necessário à admissão dos concorrentes” e constar obrigatoriamente do Programa de Concurso é questão juridicamente complexa que se antevê de aplicação a outros litígios, pelo que se justifica admitir a revista para esclarecimento do quadro jurídico e com vista a atingir, por esta via, uma melhor aplicação do direito.

Formação de Apreciação Preliminar Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA: A…. propôs contra o MUNICÍPIO DO BOMBARRAL Acção administrativa especial de contencioso pré-contratual, com carácter urgente na qual pediu a declaração de nulidade ou a anulação do acto que adjudicou a contratação da prestação de serviços no âmbito do concurso público para aquisição de actividades de enriquecimento curricular ao 1º ciclo e serviço de apoio à família nos jardins de infância do concelho do Bombarral (anúncio publicado no DR II Série n.º 135, de 16/07/2007), à concorrente B…. A A. tinha sido notificada por ofício n.º 160/GPED/07, datado de 20/9/2007 daquela adjudicação e o correspondente contrato celebrou-se em 13/11/2007. Cumulou com o pedido mencionado, o de condenação como acto devido, no reconhecimento do direito de ser classificada em 1º lugar e no pagamento da parte do preço correspondente aos serviços adjudicados. O Acórdão de 1ª instância , entendeu que a exigência de comprovação pelos concorrentes “dum especial grau de capacidade financeira” deveria constar do Programa de Concurso, considerou que a “a definição, ou pelo menos a divulgação dos critérios de avaliação da capacidade financeira dos concorrentes” só surgiu com a notificação do relatório final, o que constituía uma violação dos princípios da transparência e da imparcialidade. Quanto ao pedido de condenação à prática de acto devido, entendeu que não se encontrava provado que a proposta da A. devesse ser classificada em 1º lugar e que, consequentemente, tivesse direito à adjudicação, motivo por que ficava “prejudicado o conhecimento do pedido indemnizatório formulado sobre aquele pressuposto”. Decidiu, assim, pela procedência parcial da acção , anulando o acto que excluiu a A. do concurso e adjudicou a favor da contra-interessada B…, julgando improcedentes os restantes pedidos. Inconformadas, quer a B… quer a A… interpuseram recurso jurisdicional para o TCA Sul. Por Acórdão de 9/10/2008 o TCA Sul concedeu provimento ao recurso jurisdicional interposto pela B…, tendo entendido, quanto à violação dos princípios da transparência e da imparcialidade resultantes da falta de fixação prévia dos critérios de apreciação da capacidade financeira, o seguinte: “ A apreciação da capacidade técnica e financeira dos concorrentes tem lugar após o encerramento do acto público do concurso, na fase que o DL n.º 197/99 de 8/6 designa por « Apreciação dos concorrentes e das propostas» (cfr. arts. 105º e 106º). (...) Para a avaliação da capacidade financeira dos concorrentes, o DL n.º 197/99 não fixou quaisquer critérios a que ela deva obediência, tendo-se limitado a estabelecer os documentos cuja apresentação pode ser exigida (cfr. art. 35º). A existirem alguns critérios, não nos parece que se deva entender que eles têm de ser especificados no programa de concurso por força da al. d) do art. 89º do DL n.º 197/99 – que apenas abrange os requisitos necessários para que possa ser praticado o acto de admissão no acto público do concurso (cfr. art. 101º), pois nenhum outro acto de admissão está previsto na lei – ou por força da al. l) do mesmo preceito – que só se refere ao “critério de adjudicação”, não se podendo aí incluir o critério da capacidade financeira que, como vimos, respeita a um juízo formulado autónoma e previamente e de carácter subjectivo e não objectivo. Também não nos parece que os princípios da transparência e de imparcialidade, a que se referem os arts. 7º e 11º do DL n.º 197/99 , exijam a divulgação, no programa de concurso, dos critérios de avaliação da capacidade financeira dos concorrentes, pois o primeiro daqueles princípios apenas se refere ao «critério de adjudicação», enquanto que o segundo alude à interpretação de cláusulas de documentos que servem de base ao concurso e que visem favorecer ou prejudicar determinados interessados (o que no caso em apreço não está demonstrado). Assim, em face do que dispõe o DL n.º 197/99 , entendemos que não tem de existir uma divulgação prévia nem uma divulgação do critério que é utilizado (seja ele qual for) para a formulação do juízo de aptidão ou inaptidão financeira, sem prejuízo, claro, da possibilidade de contestação desse juízo negativo com fundamento na existência de capacidade financeira ou no facto de o critério adoptado se mostrar desajustado para a avaliação a efectuar. Portanto, procede o recurso jurisdicional interposto pela B…...”. No tocante ao recurso jurisdicional interposto pela A. A…, o TCA Sul entendeu assim: “Em face da procedência do recurso jurisdicional interposto pela B…, deve ser revogado o acórdão na parte em que anulou o acto de exclusão e de adjudicação que, por isso, se mantém na ordem jurídica. E, sendo esse acto legal, nunca poderão proceder os pedidos de condenação à prática de acto devido e de pagamento de indemnização aludidos na als. b) e c) do número anterior nem, consequentemente, o presente recurso jurisdicional, uma vez que constitui pressuposto dessa procedência a ilegalidade de tal acto. Portanto, deve negar-se procedência a este recurso jurisdicional.” A A… interpõe o presente recurso de revista daquele Acórdão do TCA, alegando para o efeito em síntese: Encontram-se preenchidos os pressupostos de que depende a admissibilidade do recurso de revista, sendo ainda escassa a jurisprudência existente, há utilidade na respectiva admissão com vista a uniformizar a interpretação do quadro legal para casos futuros em que devam ser interpretadas e aplicadas as mesmas normas. Está em causa a questão de direito de determinar se deve constar do programa de concurso a explicitação dos critérios de aferição da capacidade económica e financeira dos concorrentes e o alcance da norma do art.º 35.º do DL 197/99 ; O Acórdão recorrido não conheceu de matéria alegada nos autos (arts. 21º a 31º da petição) e nas contra-alegações de recurso da recorrente para o TCA Sul – o que configura violação dos poderes de cognição do tribunal, previstos nos n.ºs 1 e 3 do art. 149º do CPTA; Acresce que o critério de aferição da capacidade financeira utilizado pelo júri, para além de não constar dos elementos patenteados ao concurso, não é aplicável á situação dos autos. A Portaria n.º 994/2004 de 05/08, é aplicável às empreitadas de obras públicas – e não a todas – que envolvam valores superiores à classe 2, ou sejam, Euros 155.000,00 (v. Portaria então aplicável, n.º 73/2007, de 11/01); O contrato dos autos é de tipo diferente, e tem valor inferior a Euros 155.000,00; O Acórdão recorrido não se pronunciou sobre a questão de ter sido aplicada a Portaria acima mencionada, pelo que violou os n.ºs 1 a 3 do artigo 149º do CPTA, o que determina a nulidade por omissão de pronúncia: O Acórdão recorrido incorre em erro na aplicação do direito uma vez que, ao contrário do decidido, os arts. 8º n.º 1, 11º e 13º do DL n.º 197/99 , obrigam a que os critérios de capacidade financeira, como os demais, sejam anunciados e dados a conhecer aos concorrentes em data anterior à designada para o termo da apresentação das propostas O Acórdão recorrido viola o núcleo do disposto nos artigos 8º n.º 1, 11º n.º 1, 13º , 89º al. d) e 105º n.º 2, todos do DL n.º 197/99 , assim como o art. 3º a 6º do CPA e no artigo 266º da CRP. Notificada da interposição da revista, a B… apresentou contra-alegações nas quais pugna pela inadmissibilidade do recurso por não se verificarem os respectivos pressupostos e, quanto ao mais, pela manutenção do Acórdão recorrido. Apreciação: O TCA decidiu essencialmente a questão de saber se, nos termos do DL 197/99 de 8 de Junho, foi bem efectuada a apreciação da capacidade financeira da concorrente sob duas vertentes: Existia vinculação a critérios pré-estabelecidos para essa avaliação ou ela dependia de um poder a ser usado de forma livre na escolha dos factos relevantes e na respectiva valoração ? Uma segunda decisão resulta necessariamente da resposta positiva dada à primeira pelo Acórdão do TCA: existindo uma margem de livre escolha nos critérios a adoptar e na valoração a fazer, o júri podia eleger ou adoptar como bons para a avaliação do concurso de aprovisionamento os critérios das Portarias relativas a avaliação de capacidade financeira para efeitos de procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas. Mas, embora o recorrente argumente na apelação e nesta revista sobre esse ponto, assenta a sua argumentação também numa outra questão, que consiste em saber se os critérios de capacidade financeira têm de ser fixados no programa de concurso, ou podem ser revelados apenas no relatório do Júri ao efectuar a apreciação dos concorrentes a que se refere o art.º 105.º n.ºs 1 e 2. Tendo o Acórdão recorrido concluído que aquelas normas não impunham a fixação prévia de critérios de avaliação da capacidade financeira, considerou que a formulação do juízo de aptidão ou inaptidão financeira apenas tem de ser ajustado à avaliação a efectuar, o que engloba o uso dos critérios da Portaria relativa a obras públicas que, afirma, os recorrentes não atacaram de vício substancial. Desse modo entendeu aquele Acórdão que a questão da apreciação da capacidade financeira dos concorrentes caberia na margem de livre apreciação do Júri, a quem compete avaliar as propostas com vista à adjudicação do contrato, razão pela qual os critérios a utilizar para esse efeito não teriam de constar do Programa de Concurso. Por seu lado a recorrente sustenta que foi correcta a decisão de 1.ª instância, e pede a revogação do Acórdão do TCA com invocação do artigos 89º alínea d), em conjugação com os art.ºs 101º e 105º n.º 2 do DL n.º 197/99 . Deste modo coloca um problema anterior àquele que foi analisado no Acórdão recorrido. A este propósito diz a Recorrente nas alegações de revista: “12. Também o artigo 89º alínea d) do Decreto-Lei n.º 197/99 , exige que o programa de concurso especifique os “requisitos necessários à admissão dos concorrentes”. O douto aresto em crise avança com a interpretação de que tal se referirá apenas aos requisitos de admissão dos concorrentes no acto público, regulados no artigo 101º. Mas não explica as razões de tal pensamento, nem as mesmas são entendíveis, pois o artigo 105ºn.º 2 do mesmo diploma prevê expressamente a não admissão de concorrentes já na fase da “apreciação dos concorrentes e das propostas e decisão final.” Em ambos os casos, estamos a analisar condições de não admissão de concorrentes, umas no decurso de acto público, outras na fase de apreciação dos concorrentes , prévia à apreciação das suas propostas. O legislador, na alínea d) do artigo 89º não distingue umas de outras situações, (…)” (negritos da Recorrente) . Flui do exposto que a questão central da discordância da Recorrente na presente revista, que nela pretende ver apreciada, se reporta à interpretação e densificação do que deva entender-se como “requisitos necessários à admissão dos concorrentes”, que, na sua perspectiva deve constar do programa de concurso por exigência do art. 89º alínea d) do DL 197/99 ,. A recorrente queixa-se de que tal não sucedeu no presente caso, uma vez que do programa do concurso constavam apenas os elementos que deveriam ser juntos à proposta a apresentar (elementos a que se refere o art.º 35.º), mas já não os critérios que iriam ser utilizados pelo Júri para apreciar a sua capacidade financeira. Vejamos então se a questão colocada nestes termos pela recorrente preenche ou não os pressupostos exigidos pelo artigo 150º do CPTA para a admissibilidade da revista. Trata-se de questão de direito sobre a qual a 1.ª instância tomou posição e o TCA deixou envolta em dúvida ao debruçar-se sobre uma outra, situada em estádio posterior do procedimento. De qualquer modo, revelam diferente entendimento sobre a composição do litígio em aspectos atinentes ao quadro jurídico aplicável. Por outro lado, a jurisprudência que a propósito destas matérias se tem pronunciado (cfr. designadamente, e entre outros os seguintes Acórdãos deste STA: Proc. n.º 0456/07 de 18/07; Proc. n.º 084/05 de 3/02; Proc.n.º 01188/03 de 16/07; Proc. n.ºs 0349/03 de 12/03 e Proc. n.º 1603/02 de 2/12), não teve oportunidade de reflectir sobre a questão central apontada de saber se a especificação no programa do concurso relativamente a esta alínea: “ os requisitos necessários à admissão dos concorrentes ” ( art.º 89.º d) do DL 197/99 ) comporta a exigência de aqueles requisitos de apreciação da capacidade financeira (art.º 105.º) serem fixados e divulgados no programa de concurso, ou se o Júri apenas está vinculado pela utilização de factos e requisitos que elege no momento da apreciação, exigindo-se apenas que resistam à prova do acerto técnico e dos princípios gerais. Nesta segunda hipótese (seguida pelo Acórdão recorrido) os critérios utilizados para aferir dessa capacidade financeira e estabelecidos em Portarias emitidas para se aplicarem no âmbito de contratos de empreitada de obra pública, seriam transponíveis para contratos de diferente tipo, em virtude da liberdade concedida ao júri de adoptar esses ou outros critérios e a questão ficaria esgotada, dissolvida na primeira, mais geral, onde se tinha concluíra que ao Júri está concedida uma ampla liberdade de escolha dos factos relevantes para a avaliação da capacidade financeira e sua apreciação. Noutra formulação, o problema suscitado pela recorrente no presente recurso reconduz-se à interpretação e densificação do que se deva entender por “ requisitos necessários à admissão dos concorrentes”, que devem efectivamente constar do programa do concurso, nos termos da alínea d) do art. 89º do DL 197/99 . Questão que não se confunde com a de saber quais os critérios a aplicar na concreta avaliação da capacidade financeira dos concorrentes, porque a precede. Assim colocado o problema, na ausência de norma que esclareça a solução, e de jurisprudência que o analise especificamente, podemos dizer que se trata de questão cujo grau de dificuldade é superior ao comum e com relevância bastante para aconselhar a intervenção deste tribunal em sede de recurso excepcional, dado que é de prever a sua repetição em outros processos sujeitos ao contencioso administrativo. Acresce que, apesar de o DL 197/99 ter sido revogado por via do DL n.º 18/2008 que aprovou o Código dos Contratos Públicos, as normas cuja interpretação e aplicação se discute nos presentes autos, suscitam, independentemente da sua vigência actual, uma problemática cuja repetibilidade em casos futuros não é de afastar, atenta existência de pendências processuais cujos litígios hão-de ser resolvidos sob a égide do DL 197/99 , por força do princípio “tempus regit actum”. Por outro lado, o problema aqui suscitado não parece ter sido totalmente esclarecido no Código dos Contratos Públicos. Na verdade, apesar de existirem elementos que podem apontar para o entendimento de que tais critérios devem estar fixados no programa de procedimento (designadamente no caso de concurso limitado por prévia qualificação, cfr. pág. 2 do Preâmbulo do diploma), por outro lado, a previsão normativa do art. 164º n.º4 do Código, por exemplo, refere: “O programa do concurso pode indicar os requisitos mínimos de capacidade financeira que os candidatos devem preencher cumulativamente com o requisito previsto no anexo IV do presente Código e do qual faz parte integrante.” (negrito nosso). Assim, o quadro normativo vigente conduz-nos a concluir que a questão suscitada nos autos a propósito da aplicação das normas do DL 197/99 (actualmente revogado pelo acima citado Código dos Contratos Públicos), pode continuar a suscitar-se em casos futuros, talvez mesmo ao abrigo do actual diploma. 6. É certo que esta formação não admitiu a revista no P.084/05, Ac. de 3.2.2005, mas a questão que se suscitava era a da redução da análise da capacidade financeira ao último balanço e não aos três últimos, por aplicação dos art.ºs 56.º e 62.º do DL 59/99 . Diferente é, como vimos a controvérsia que nestes autos é colocada e que se identificou como mais relevante, isto é, sem prejuízo de ser apreciada pela formação que conhecer do mérito do recurso de toda a questão de direito relativa à causa, se essa for a sua opção. Em suma, a intervenção do Supremo antevê-se com potencialidade para aportar contributos para clarificar a solução para a questão suscitada, podendo por isso considerar-se este recurso de revista necessário para garantir uma melhor aplicação do direito. Decisão: Em conformidade com o exposto acordam em conferência, na formação referida no n.º 5 do art.º 150.º, em admitir o recurso. Sem custas, nesta fase. Lisboa, 2 de Abril de 2009. – Rosendo José (relator) – Santos Botelho – Angelina Domingues.