Quem foi o relator do acórdão 0810/07?

O relator foi António Políbio Ferreira Henriques, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0810/07?

O acórdão foi proferido em 03 de maio de 2012.

Acórdão STA (2012) — Indemnização compensatória

Sumário

É autonomamente recorrível, de acordo com o previsto no art. 142º/1 do CPTA, a decisão que, no âmbito do mecanismo processual do art. 45º do mesmo diploma legal, antecedendo o convite às partes para acordarem na indemnização devida, reconhece a razão material do autor, relativamente à sua pretensão inicial.

Texto

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. 1.1. O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores, “em nome próprio, na defesa colectiva dos interesses colectivos dos seus associados” e “na defesa dos direitos e interesses individuais das suas associadas, trabalhadoras da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa”, que identifica, propôs a presente acção administrativa especial “conexa com normas administrativas”, em que pede a condenação dos Réus (i) Santa Casa da Misericórdia de Lisboa; (ii) Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social; (iii) Ministério das Finanças e da Administração Pública; e (iv) Presidência do Conselho de Ministros, a suprir (2º a 4º demandados), no prazo de seis meses, “a omissão de regulamentação prevista nos n.º 2 e 3 do art.º 17.º do DL n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro, relativamente aos trabalhadores do âmbito do 2º demandado abrangidos pelo Decreto Regulamentar n.º 17/91”, com produção de efeitos dessa regulamentação desde “a data da entrada em vigor do Decreto-Lei regulamentado, ou seja, 1-1-1998” e, ainda, a condenação da “1ª e 2º demandados, ao pagamento das diferenças salariais daí decorrentes e juros de mora respectivos, a apurar em execução de sentença”. 1.2. Pelo Acórdão desta Secção de fls. 288-301, a acção foi julgada “totalmente improcedente”. 1.3. O Acórdão do Pleno, de fls, 428-438, revogou aquele primeiro aresto e ordenou a baixa à Secção para prosseguimento dos autos. 1.4. Na continuação, a Secção proferiu o Acórdão de fls. 462-478 no qual decidiu: a) julgar improcedente o pedido de declaração de ilegalidade por omissão de regulamento, em razão da impossibilidade actual de regulamentação; b) convidar as partes, nos termos do art. 45º, nº 1 do CPTA, a acordar no montante da indemnização devida, no prazo de 20 dias. 1. 5. Não se conformando, a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e a Presidência do Conselho de Ministros interpuseram a fls. 487- 494 e 498-514, respectivamente, recursos para o Pleno. 1.5. Os recursos foram admitidos, pelo relator da Secção, pelo despacho que consta a fls. 532. 1.6. Neste Tribunal Pleno, a fls. 594-603, o relator exarou despacho no qual decidiu “não tomar conhecimento do recurso” 1.7. Notificados os recorrentes, a Presidência do Conselho de Ministros, vem, a fls. 612- 619, nos termos do nº 4 do art. 146 º do CTA, reclamar, para a conferência, do despacho do relator mencionado no ponto anterior. Foram colhidos os vistos legais. 2. 2.1. Na parte que interessa, diz o despacho reclamado, passando a transcrever: “(…) 2 – No art. 45º do CPTA, que foi aplicado no acórdão recorrido, estabelece-se um regime de modificação objectiva da instância integrado por: - uma decisão da inviabilidade da satisfação específica material da pretensão do autor, por existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou da circunstância de o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originar um excepcional prejuízo para o interesse público; esta questão foi já decidida, no sentido dessa inviabilidade pelo acórdão proferido pela Secção no presente processo, de 17-12-2008, que, nessa parte «não foi impugnado e, por isso, transitou em julgado», como se referiu no acórdão proferido neste processo por este Pleno, de 18-2-20 10 (página 5, a fls. 432); - a formulação de um juízo sobre a viabilidade da pretensão inicial do autor, se não existisse a situação que obsta à execução específica, acompanhado, se positivo, de uma decisão no sentido de determinar uma modificação objectiva da instância, que se reconduz à abertura de uma fase processual destinada a apurar se deve ser atribuída ao autor uma indemnização e a fixar o seu montante; (A atribuição de indemnização depende da apreciação positiva que se faça da legitimidade do autor para poder acordar no pagamento de uma indemnização, questão que já foi decidida no sentido afirmativo pelo referido acórdão deste Pleno de 18-2-2010) - a eventual atribuição de uma indemnização ao autor se as partes chegarem a acordo, ou, na falta deste, a fixação judicial de indemnização, se o autor fizer um requerimento nesse sentido e se vier a apurar que a ela tem direito (n.°s 3 e 4 do art. 45.°) A formulação de um juízo sobre a existência das condições adjectivas e subjectivas para determinar a modificação objectiva da instância, subjacente à formulação de um convite para as partes procurarem chegar a acordo quanto a uma indemnização a atribuir ao autor, tem natureza meramente interlocutória, pois é preparatória de uma decisão final sobre a existência ou não de um direito de indemnização e responsabilidade pelo seu pagamento, cujo conteúdo depende do que se vier a passar no processo. Designadamente, no caso em apreço, o único conteúdo decisório do acórdão recorrido é o de fazer prosseguir o processo (Sobre a questão da improcedência da pretensão inicial, por impossibilidade, decidida no primeiro acórdão da Secção, formou-se já caso julgado, como se refere no acórdão do Pleno, a fls. 432.) não tendo havido qualquer decisão sobre a existência ou não de direito de indemnização do Autor, questão esta que, com a modificação objectiva, passa a ser o objecto do processo. É certo que, se o intérprete devesse cingir-se à letra da lei, o facto de o art. 45.° do CPTA fazer referências à «indemnização devida», poderia significar, como (algo paradoxalmente, por ser contra o seu próprio interesse) defende a Presidência do Conselho de Ministros, que estaria decidido desde logo, antes da formulação de convite e de qualquer requerimento de fixação de indemnização, que havia um direito do Autor a indemnização de que seriam devedores todos os Réus. No entanto, o art. 9.°, n.° 1, do Código Civil proíbe interpretações desse tipo, impondo ao intérprete que, em vez das atraentes e cómodas interpretações cingidas ao teor literal das normas, proceda à mais árdua tarefa de reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que ela é aplicada. Por outro lado, embora no acórdão recorrido se faça referência, utilizando a terminologia do art. 45°, à «indemnização devida», não se encontra nele qualquer decisão sobre a existência de um direito de indemnização dos representados do Autor nem sobre qualquer obrigação de pagamento de indemnização por parte de todos os Réus ou algum ou alguns deles. Na verdade, o único conteúdo decisório do acórdão recorrido, quanto à tal «indemnização devida», é proporcionar às partes a oportunidade de chegarem ou não a acordo sobre eventual indemnização. O juízo sobre a hipotética procedência da pretensão do Autor, se não ocorresse a causa que obsta à sua execução específica, ínsito na formulação de um convite para as partes acordarem a «indemnização devida», não conduz a qualquer decisão que não seja a de fazer prosseguir o processo para este fim. Não se vislumbra no acórdão recorrido qualquer decisão no sentido da existência ou não de direito de indemnização do Autor, nem sobre quem é responsável pelo pagamento de eventual indemnização, nem sobre o seu montante. Nada se encontra no acórdão recorrido sobre direito de indemnização do Autor a não ser a possibilidade de vir a ter direito a ela, o que está subjacente à formulação do convite. Na interpretação daquela referência à «indemnização devida», em sintonia com a globalidade da regulamentação que consta do art. 45.° do CPTA, facilmente se chega à conclusão de que não há, na formulação de convite para as partes acordarem uma indemnização, qualquer juízo positivo sobre a existência de um direito de indemnização, nem quem é responsável pelo seu pagamento, nem qual é o seu valor. Com efeito, até ao momento em que foi proferido acórdão recorrido não há sequer no processo qualquer requerimento de fixação de indemnização e os processos em que é decidida a modificação objectiva da instância não têm como consequência forçosa a atribuição de qualquer indemnização ao autor, pois são várias as decisões finais do processo que se entrevêem como possíveis. Efectivamente, na sequência do convite para as partes acordarem uma indemnização, poderão suceder, pelo menos, as seguintes situações que poderão conduzir a diferentes decisões sobre a atribuição ao autor de uma indemnização, no âmbito da instância modificada: - as partes podem chegar a acordo sobre o montante de uma indemnização, podendo, inclusivamente, acordar em que nenhuma é devida, caso em que a decisão final deverá ser homologatória do mesmo e não de fixação judicial de uma indemnização; - as partes podem não chegar a acordo e o autor pode requerer a fixação judicial de indemnização, o que poderá justificar a abertura de uma fase de realização de diligências instrutórias (art. 45.°, n.° 3, do CPTA), que será suporte de uma decisão final sobre a fixação do montante da indemnização (n.° 4 do mesmo art. 45.°); esta fixação, no entanto, não terá de vir a ocorrer forçosamente, pois o direito de indemnização só existirá se existir nexo de casualidade entre a lesão do direito do autor e actuação do réu ou réus, não podendo a fixação de indemnização, nos casos em que há vários réus, como sucede no caso em apreço, deixar de ser acompanhada da apreciação da questão de saber se a lesão é imputável à actuação de todos ou apenas algum ou alguns dos réus; (Por exemplo, no caso em apreço, é de aventar que não sejam idênticas, a nível de eventual responsabilidade pelo pagamento de um hipotética indemnização, as situações das entidades estaduais que figuram no lado passivo da relação processual, que tinham o poder de regulamentar, e a da Santa Casa da Misericórdia, que não tem o poder de regulamentar. ) nesta linha da relevância do nexo «de casualidade, é admissível que não haja mesmo lugar a pagamento de qualquer indemnização, se a existência de causa que obsta à execução específica da pretensão do autor for a ele próprio imputável, matéria sobre a qual nada se decidiu no acórdão recorrido; - as partes podem não chegar a acordo sobre o montante de uma indemnização e o autor pode nada requerer ou manifestar opção por «deduzir pedido autónomo de reparação de todos os danos resultantes da actuação ilegítima da Administração» (n.° 5 do mesmo art. 45.°), situações em que o processo poderá terminará sem qualquer decisão sobre um hipotético direito de indemnização (como evidencia o n.° 3 do art. 45.°, só há fixação de indemnização a requerimento do autor). Assim, interpretando globalmente este regime, é de entender que, com a modificação objectiva da instância, com o mero juízo sobre a viabilidade da pretensão inicial do autor, sem outra decisão que não seja fazer prosseguir o processo, dando oportunidade às partes de chegarem a acordo sobre uma indemnização, não fica decidido, desde logo, que haverá lugar a pagamento de uma indemnização, nem se toma posição sobre a questão de saber a quem é imputável a situação que obsta à execução específica da pretensão inicialmente formulada, que leva à improcedência da pretensão inicial do autor. Designadamente, com a mera formulação de tal convite não fica decidido que a inviabilidade de satisfação da pretensão inicial não é imputável ao próprio Autor, nem está decidido que não exista algum facto culposo deste que tenha concorrido para a situação de impossibilidade de execução específica da pretensão inicial, susceptível de relevar no âmbito do art. 570.° do Código Civil, situações em que se poderá vir a decidir não ser de atribuir indemnização. 3 - A esta luz, é de entender que a decisão de formular um convite para as partes acordarem uma indemnização (único ponto que aqui está em causa) não é impugnável autonomamente, por ter natureza meramente interlocutória, de harmonia com o disposto no art. 142°, n.° 5, do CPTA. (Este art. 142°, n..° 5, embora faça referência a «despachos», abrange, por interpretação extensiva, os «acórdãos», quando é colegial a decisão interlocutória) Este art. 142.° do CPTA indica as decisões que admitem recurso, em processos de contencioso administrativo, estabelecendo o seguinte: Artigo 142.° Decisões que admitem recurso 1 - O recurso das decisões que, em primeiro grau de jurisdição, tenham conhecido do mérito da causa é admitido nos processos de valor superior à alçada do tribunal do qual se recorre. 2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, consideram-se incluídas nas decisões sobre o mérito da causa as que, em sede executiva, declarem a existência de causa legítima de inexecução, pronunciem a invalidade de actos desconformes ou fixem indemnizações fundadas na existência de causa legítima de inexecução. 3 - Para além dos casos previstos na lei processual civil, é sempre admissível recurso, seja qual for o valor da causa, das decisões: a) De improcedência de pedidos de intitnação para protecção de direitos, liberdades e garantias; b) Proferidas em matéria sancionatória; c)Proferidas contra jurisprudência uniformizada pelo Supremo Tribunal Administrativo; d) Que ponham termo ao processo sem se pronunciarem sobre o mérito da causa. 4 - O recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo só é admissível nos casos e termos previstos no capítulo seguinte. 5 - As decisões proferidas em despachos interlocutórios devem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final, excepto nos casos de subida imediata previstos no Código de Processo Civil. A parte do acórdão recorrido em que se decide formular um convite para as partes acordarem uma indemnização não pode considerar-se como uma decisão que tenha «conhecido do mérito da causa», para efeitos do n.° 1 deste art. 142.°, pois sendo objecto da causa, após a modificação objectiva, a apreciação da questão da atribuição ou não ao autor de uma indemnização, não existe ainda sequer a condição necessária para o tribunal proceder a essa apreciação, que é a formulação de um requerimento pelo autor, nos termos do n.° 3 do art. 45.°. Aliás, o próprio texto do n.° 2 do art. 142.°, ao esclarecer as decisões que se consideram incluídas no conceito de «decisões sobre o mérito da causa», indica, além de outras, as que, em sede executiva, «declarem a existência de causa legítima de inexecução» e «fixem indemnizações fundadas na existência de causa legítima de inexecução», sem incluir também em tal conceito as decisões que, em sede executiva, convidam as partes a acordarem uma indemnização (previstas nos arts. 166.°, n.° 1, e no art. 178.°, n.° 1, do CPTA), o que sugere a interpretação de que apenas aquelas podem ser consideradas decisões que conhecem do mérito da causa, para além da que, a final, apreciar a questão que é objecto principal do processo que, após a modificação objectiva da instância, é a de saber se deve ser condenado algum ou alguns dos réus a pagarem uma indemnização. A aplicação destas regras sobre as decisões impugnáveis no âmbito do processo de execução de julgados justifica-se por haver paralelismo entre os regimes do art. 45.°, n.° 1, e dos arts. 166.°, n.° 1, e 178°, n.° 1, do CPA, consubstanciando o primeiro um reconhecimento antecipado no próprio processo declarativo de uma situação em que se verifica uma causa legítima de inexecução, pelo que a coerência valorativa e axiológica do sistema jurídico, erigida em elemento primordial da interpretação jurídica pelo art. 9º, n.° 1, do Código Civil, poderá justificar que se venham a aplicar no âmbito daquele art. 45.° o mesmo conceito de «decisões que conhecem do mérito da causa» que é explicitado no nº 2 do art. 142.°. E, se é certo que quando a situação se coloca num processo executivo haverá já uma anterior decisão proferida num processo declarativo em que foi reconhecida a procedência da pretensão inicial do autor, o que no âmbito do art. 45º só ocorre com o despacho que decide a modificação objectiva, também no processo executivo com o convite para as partes acordarem uma indemnização não fica desde logo decidido que haverá lugar a indemnização, designadamente nos casos de impossibilidade absoluta imputável a facto do autor, nem quem a deverá pagar, no caso de serem vários os réus/executados. Assim, é de concluir que o acórdão recorrido, na parte que é impugnada, que é aquela em que se decide convidar as partes a acordarem a «indemnização devida», não se enquadra no conceito de decisão que conhece do mérito da causa, para efeitos daquele n.° 1 do art. 142.° do CPTA. (5) (A parte impugnada não é aquela em que se reconheceu a impossibilidade de satisfação específica da pretensão do autor, questão sobre a qual já se formou caso julgado, como se decidiu no anterior acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo que consta de fls. 428-438.) Por outro lado, também não se está perante qualquer das situações especiais indicadas no n.° 3 do mesmo art. 142.°, em que se prevê a possibilidade de recurso autónomo de decisões, pois não está em causa um pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, não se trata de matéria sancionatória, não se conhece jurisprudência uniformizada sobre a formulação de convites do tipo que foi formulado na decisão recorrida e não se está perante uma decisão que ponha termo ao processo. É certo que, no caso de condenação de algum dos Réus no pagamento de uma indemnização, os que vierem a ser considerados responsáveis pelo pagamento terão o direito de impugnar o juízo sobre a viabilidade da pretensão inicial do Autor, se não existisse a causa que obsta à execução específica da pretensão inicial, que é pressuposto da modificação objectiva da instância e, em última análise, do reconhecimento de um direito de indemnização. Mas, a correcção desse juízo poderá ser apreciada no recurso que vier a ser interposto da decisão final, de harmonia com o disposto no art. 142.°, n.° 5, do CPTA, por quem vier a ser condenado, se alguém o vier a ser. É esta a solução que melhor se compatibiliza com a economia de recursos jurisdicionais que foi desígnio legislativo subjacente a esta disposição. Na verdade, admitir um recurso jurisdicional do despacho que convida a acordar uma indemnização, sem conter qualquer condenação de alguém a pagar o que quer que seja, e outro do despacho que fixa o seu montante, é manifestamente desnecessário, uma vez que todas as questões podem ser adequadamente apreciadas em recurso jurisdicional da última decisão, interposto por quem, e só por quem, com ela venha a ser lesado. A solução mais acertada que se tem de presumir ter sido legislativamente adoptada (art. 9.°, n.° 3, do Código Civil) é, decerto, a de limitar a possibilidade de recurso ao que tenha por objecto a decisão final, que poderá ser interposto por quem, e só por quem, com ela sofrer gravame. Que é esta a solução mais acertada presumivelmente adaptada pelo legislador do CPTA, confirma-se pelo n.° 5 do seu art. 142°, que patenteia ter sido preocupação legislativa primacial nesta matéria a economia de recursos jurisdicionais. À face do princípio da impugnação unitária das decisões interlocutórias em conjunto com o recurso da decisão final que se plasmou nesta norma, não se pode considerar congruente que, nomeadamente nos casos em que há mais que um réu, se abra a porta à possibilidade de serem interpostos vários recursos jurisdicionais sem estar assegurado, através de um requerimento do autor, formulado nos termos do n.° 3 do art. 45.° do CPTA, que terá de haver uma decisão apreciando se o autor tem ou não direito a uma indemnização e quem é responsável pelo seu pagamento, o que abriria a porta à imposição ao tribunal de recurso da obrigação de apreciar vários recursos jurisdicionais absolutamente inúteis. Sendo assim, o acórdão recorrido, na parte em que foi impugnado, é uma decisão interlocutória que só pode vir a ser impugnada em recurso que venha a ser posto da decisão final que vier a ser proferida pela Secção no presente processo. Termos em que decido não tomar conhecimento do recurso (…)” 2.2. Por sua vez, a reclamação vem sustentada com a seguinte argumentação: “(…) 1º O despacho de 15 de Dezembro de 2011, que decidiu não tomar conhecimento do recurso interposto para o Pleno, veio considerar que “o acórdão recorrido, na parte em que foi impugnado, é uma decisão interlocutória que só pode vir a ser impugnada em recurso que venha a ser posto da decisão final que vier a ser proferida pela Secção no presente processo”. 2º Para sustentar tal tese, o Exmo. Senhor Conselheiro Relator considerou que o artigo 45.° do CPTA estabelece um regime de modificação subjectiva da instância que integra três momentos: a) Uma decisão no sentido da inviabilidade da satisfação específica material da pretensão do autor, por existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou da circunstância de o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originar um excepcional prejuízo para o interesse público; b) A formulação de um juízo sobre a viabilidade da pretensão inicial do autor, se não existisse a situação que obsta à execução específica, acompanhado, se positivo, de uma decisão no sentido de determinar uma modificação objectiva da instância que se reconduz à abertura da fase processual destinada a apurar se deve ser atribuída ao autor uma indemnização e a fixar o seu montante; c) A eventual atribuição de uma indemnização ao seu autor se as partes chegarem a acordo, ou, na falta deste, a fixação judicial de indemnização, se o autor fizer um requerimento nesse sentido e se se vier a apurar que a ela tem direito (n.°s 3 e 4 do artigo 45.°). 3º Mais se sustenta no despacho de que ora se reclama que “a formulação de um juízo sobre a existência das condições adjectivas e subjectivas para determinar a modificação objectiva da instância, subjacente à formulação de um convite para as partes procurarem chegar a acordo quanto a uma indemnização, tem natureza meramente interlocutória, pois é preparatória de uma decisão final sobre a existência de um direito de indemnização e responsabilidade pelo seu pagamento, cujo conteúdo depende do que se vier a passar no processo” (negrito nosso). 4º Acrescenta-se ainda que “o único conteúdo decisório do acórdão recorrido é o de fazer prosseguir o processo, não tendo ainda havido qualquer decisão sobre a existência ou não de direito de indemnização do Autor, questão esta que, com a modificação objectiva, passa a ser o objecto do processo” (negrito nosso). 5º Salvo o devido respeito, não podemos de modo algum aceitar a tese que sustenta o despacho de 15 de Dezembro de 2011, de que se reclama. 6º Com efeito, e ao invés do que se considera no despacho reclamado, já houve decisão sobre a existência do direito a indemnização, podendo ler-se no acórdão recorrido que “deve, assim, considerar-se que à data da entrada da acção se verificava ilegalidade por omissão de regulamentação” e “julga-se adequado que toda a matéria da indemnização seja apreciada conjuntamente, uma vez que nada obsta a que as partes cheguem a um acordo sobre o montante global da indemnização devida” (negrito nosso). 7º Ou seja, o acórdão recorrido considerou que é devida uma indemnização em virtude de ter considerado que a omissão de regulamentação é ilegal e é precisamente esse facto que se pretende impugnar no recurso que se dirigiu ao Pleno do STA: a Ré Presidência do Conselho de Ministros impugna a conclusão do acórdão recorrido de que, se não existisse causa legítima de inexecução, a pretensão do autor seria procedente em virtude da ilegalidade da omissão regulamentar. 8º Aliás, se o acórdão recorrido não tivesse tomado já uma decisão no sentido de ser devida uma indemnização nunca poderia ter convidado “as partes, nos termos do artigo 45.°, n.° 1, do CPTA, a acordar no montante da indemnização devida, no prazo de 20 dias”. 9º Não está, assim, em causa, uma interpretação literal do artigo 45.°, como se sustenta no despacho de que se reclama, mas antes a interpretação do acórdão recorrido, parecendo-nos claro que tal acórdão conhece do mérito da causa ao reconhecer a procedência da acção caso não existisse uma situação de impossibilidade absoluta do seu cumprimento. 10º Mas também não assiste razão ao Exmo. Senhor Conselheiro Relator quando considera que a interpretação que a PCM faz do artigo 45.° do CPTA é uma interpretação puramente literal e que “não há, na formulação do convite para as partes acordarem uma indemnização, qualquer juízo positivo sobre a existência de um direito de indemnização, nem quem é responsável pelo seu pagamento, nem qual é o seu valor”. 11º Com efeito, estabelece o artigo 45.° do CPTA que, nos casos em que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, o tribunal julga improcedente o pedido e convida as partes a acordarem o montante da indemnização devida. Na falta de acordo, e após cumpridos os trâmites previstos no n.° 3, o juiz fixa o montante da indemnização devida. l2º Quer isto dizer que o convite às partes para acordarem o montante da indemnização só faz sentido se o tribunal tiver previamente concluído que há lugar a pagamento de uma indemnização, privilegiando-se o acordo sobre o montante da mesma. l3º Só se faltar esse acordo é que haverá lugar a uma fase de fixação judicial do montante da indemnização. Julgamos, assim, que, ao invés do se sustenta no despacho reclamado, nesta fase não se irá apurar se é ou não devida uma indemnização mas apenas fixar o respectivo valor. l4º Note-se, aliás, que a interpretação feita pela PCM está plenamente sustentada na doutrina administrativista. 15º Com efeito, e como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, p. 220, “visto que a fixação da indemnização se destina a substituir o pedido originário, é, em todo o caso, suposto que o juiz formule um juízo de procedência quanto a esse pedido. . . “, ou seja, só se o pedido inicial fosse procedente é que será devida uma indemnização. 16º No mesmo sentido, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Vol I, Almedina, 2004, p. 305, ao exigirem, como pressupostos de aplicação do artigo 45.° do CPTA, que o autor prove o seu direito e que a Administração alegue e prove a impossibilidade do cumprimento da prestação devida. Segundo estes autores, ob cit., loc. cit., “a primeira tarefa que incumbe ao tribunal é averiguar e decidir, no âmbito do processo instaurado, se o pedido do autor é procedente, se, à luz do Direito aplicável e dos factos provados, ele vinga, e em que medida vinga — pois só nesse caso é que a Administração estará constituída no dever de satisfazer a pretensão formulada, e só nesse caso ele (tribunal) deverá convidar as partes a acordar no montante da indemnização devida pelo facto de não poder realizar-se a prestação em causa” (sublinhados nossos). 17º Resulta assim muito claro, quer do próprio texto legal, quer da interpretação que dele faz a doutrina, que, ao aplicar o artigo 45.° do CPTA, o tribunal reconhece que é devida uma indemnização, ou seja, reconhece efectivamente que a pretensão do Autor seria procedente e que a impossibilidade absoluta da sua satisfação faz nascer o direito a uma indemnização. 18º Questão diversa é a de saber como será determinado o quantum dessa indemnização: se por acordo, se por fixação judicial a pedido do requerente, se eventualmente as partes não chegarem a acordo. 19º Em todo o caso, o que é fundamental é o reconhecimento da existência do direito à indemnização e este consta do acórdão recorrido quando convida as partes a acordar na indemnização devida. 20º Assim sendo, não pode aceitar-se a tese de que esta decisão jurisprudencial tem natureza meramente interlocutória já que a mesma reconhece efectivamente a existência de um direito do Autor (ou das suas representadas) a uma indemnização. 21º Aliás, basta ter em conta os antecedentes do acórdão ora recorrido para concluir que nunca poderia ser essa a qualificação desta decisão jurisprudencial. 22º De facto, por acórdão de 17 de Dezembro de 2008, foi considerada totalmente improcedente a acção proposta pelo Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores, instaurada ao abrigo do artigo 77º do n° 1 do CPTA, ou seja, uma acção para declaração de ilegalidade por omissão de normas regulamentares. 23º Não se conformando com tal decisão, o Autor dela veio a interpor recurso. 24º Por acórdão de 18 de Fevereiro de 2010, o Pleno da 1ª Secção do STA julgou procedente o recurso e revogou o acórdão de 17 de Dezembro de 2008, entendendo ser aplicável ao caso sub judice o artigo 45.° do CPTA pelo facto de o Sindicato, nesta acção, não agir apenas em nome próprio mas também “em representação, substituição e na defesa dos direitos e interesses individuais das suas associadas”, trabalhadoras da Santa Casa da Misericórdia, tendo ordenado a baixa do processo para prosseguimento dos autos. 25º Neste acórdão do Pleno ficou expresso que “o direito à indemnização previsto no artigo 45.°, 1 do CPTA só surge quando a pretensão do autor devesse ser julgada procedente”, pelo que cumpria à subsecção averiguar se a referida indemnização seria ou não devida (negrito nosso). 26º Resulta, assim, evidente, que cabia ao tribunal a quo determinar se existiria ou não direito a indemnização, o que o acórdão recorrido acabou por reconhecer ao considerar existir uma omissão ilegal de regulamentação por parte da Administração Pública. 27º Julga-se, assim, demonstrado que o acórdão recorrido conheceu efectivamente do mérito da causa pelo que, nos termos do artigo 142.° do CPTA, do mesmo deve caber recurso. 28º Não pode, consequentemente, aceitar-se a tese do despacho em apreço de que, ao convidar-se as partes a acordar no montante da indemnização, “não fica decidido que a inviabilidade de satisfação da pretensão inicial não é imputável ao próprio Autor..”podendo vir a decidir-se não ser de atribuir indemnização. 29º Pelo contrário, tal convite só faz sentido após se ter concluído pela procedência do pedido originário e pela impossibilidade absoluta dos interesses do autor, o que determina a aquisição de um direito a indemnização. 30º Causa aliás alguma estranheza a posição assumida no despacho de que reclama quando, no Acórdão do Pleno de 25 de Março de 2010 (Proc. n.° 913/08), se escreveu o seguinte: “O regime previsto neste art. 45.° consubstancia uma antecipação, para o processo declarativo, de obstáculos à execução de ulgado que estão também previstos para os processos executivos, nos arts. 163.° e 175.° do CPTA, sendo justificado por evidentes razões de economia processual: se, logo no processo declarativo, se antevê que, por impossibilidade ou excepcional onerosidade para o interesse público, não irá ser dada execução, através de restauração natural, a uma decisão favorável ao autor, justifica-se que se passe directamente à condenação em indemnização, como é corolário da existência de causa legítima de inexecução (arts. 166.° e 178.° do CPTA). A esta luz, é manifesto que a atribuição de uma indemnização aos autores apenas se pode justificar em situações em que, à semelhança do que sucede com os processos de execução de Julgado, a sua pretensão mereceria ser julgada procedente e deveriam ser retirados dessa procedência os respectivos efeitos executivos e só não sucede assim em virtude da ocorrência de uma causa legítima de inexecução de um dos tipos previstos no art. 45.°, n.° 1, do CPTA. [.. .]Assim, o direito de indemnização que se prevê no art. 45.° é um direito que não depende da declaração de ilegalidade de norma, sendo antes um direito novo que surge na esfera jurídica dos interessados com a constatação da impossibilidade de específica satisfação da pretensão da sua pretensão, um direito que, como já se tem referido, tem por base a «e9ropriação» do direito à restauração natural. Não se vislumbra porque é que, se estiver comprovada no processo uma situação de «expropriação» do direito à execução (isto é, que o interessado tinha efectivamente o direito à emissão da norma que pretendia e só não é julgada procedente a sua pretensão por impossibilidade) não há-de ser incompatível efectivar este direito novo no processo de declaração de ilegalidade de omissão de norma, pois está - se, perfeitamente, perante a situação típica nele prevista. [...lAssim, se não existir outro obstáculo à aplicação do art. 45.° do CPTA, será necessário passar a apreciar a questão de saber se, a não existir a causa que obsta à satisfação específica da pretensão do Autor, ela deveria ser julgada procedente, isto é, se ocorreu a omissão ilícita imprescindível para existência do dever de indemnizar. [...] Assim, conclui-se que, na sequência da constatação da situação de impossibilidade de emissão das normas cuja declaração de ilegalidade por omissão foi pedida, deveria ter-se apreciado no processo se a pretensão formulada deveria ser julgada procedente, se não tivesse surgido, na pendência do processo, a causa legítima de inexecução que consubstancia a impossibilidade de regulamentação derivada da entrada em vigor da Lei n.° 12-A/2008. E, em caso afirmativo, deverá ser dado cumprimento ao preceituado na parte final do n.° 1 do art. 45º do CPTA e ulteriores termos previstos neste artigo” (negrito nosso). 31º Ou seja, como bem se reconhece no aresto que se acabou de citar, o direito novo que nasce na esfera jurídica do Autor, isto é, o direito a indemnização, resulta da constatação de que “o interessado tinha efectivamente o direito à emissão da norma que pretendia e só não é julgada procedente a sua pretensão por impossibilidade”. 32º Ora foi precisamente o que se decidiu no acórdão recorrido: aí se concluiu que houve uma omissão ilegal de emissão de uma norma e que tal conferiu um direito a uma indemnização. 33º Não pode assim aceitar-se a tese de que o acórdão recorrido é apenas uma decisão interlocutória. Pelo contrário, é uma decisão definitiva relativamente à existência ou não do direito a uma indemnização e é uma decisão definitiva com a qual a PCM não pode conformar-se pois considera não ter havido qualquer omissão ilegal de emissão de norma. 34º É que, não admitir o recurso jurisdicional da decisão que reconhece a existência de um direito a uma indemnização equivale a negar uma instância de recurso quanto a esta questão, uma vez que, posteriormente, apenas poderá ser discutido o montante dessa mesma indemnização e o modo como virá a ser determinado (por acordo ou fixação judicial). 35º Por último, refira-se que, num processo em tudo idêntico ao dos presentes autos, o Pleno do STA não só não levantou quaisquer objecções quanto à admissibilidade do recurso, como concedeu provimento ao mesmo, revogando o acórdão recorrido e julgando totalmente improcedente a acção administrativa especial e absolvendo do pedido as entidades demandadas (vide Acórdão do Pleno do STA, de 14 de Abril de 2011, proferido no Recurso n.° 460/08-20, em que foi igualmente Recorrente a Presidência do Conselho de Ministros e Recorrido o Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores). 36º Com efeito, pode ler-se no sumário do citado Acórdão: “I- Quem invoque uma omissão do dever de regulamentar inserto no art° 17º, nº 2, do DL n° 404-A/98, de 18/12, há-de, em princípio, alegar os elementos constitutivos do seu pedido de condenação na emissão do regulamento. II - Faltando essa alegação, e desconhecendo-se em absoluto os dados que permitiriam o cotejo previsto na norma, o pedido condenatório tende, «ab origine», para a improcedência. III - A falta de alegação desses elementos não pode ser suprida pelas circunstâncias da Administração ter elaborado um projecto do regulamento cuja emissão os autores almejam e que nunca frutificou e de uma das entidades demandadas, divergindo da posição contrária de outra, se ter mostrado favorável à emissão do regulamento. IV - Incorre em erro de direito, localizado na aplicação daquele art° 17, nº 2, o aresto que o aplica sem dispor dos factos requeridos pela norma aplicanda. V - Se a acção estava votada a uma fatal improcedência, não é possível activar o art° 45º n° 1, do CPTA”. 37º Ou seja, ressalta muito evidentemente deste acórdão do Pleno que um acórdão em que se decida pela aplicabilidade do artigo 45°, n.° 1 do CTPA é efectivamente uma decisão que conhece do mérito da causa, não podendo ser considerada uma mera decisão interlocutória. 38º Face ao exposto, consideramos que não deverá vingar a tese expressa no despacho de 15 de Dezembro de 2011, devendo antes ser admitido e apreciado o recurso sub judice. 3. As teses em confronto estão enunciadas e defendidas, cada uma delas, nos termos das transcrições supra. Apesar da sua extensão foi de caso pensado que optámos pela transcrição integral. Dada a retórica envolvida, preferimos o pesadume do relato ao risco de uma síntese imperfeita/e ou infiel às argumentações. Apreciando, começamos por dizer que pelas razões que dele constam, subscreveríamos o despacho reclamado, se o objecto do recurso se limitasse, única e exclusivamente, ao mero convite (propriamente dito) às partes, para acordarem no montante da indemnização devida. Comungamos com o relator da ideia de que, no caso concreto, aquele convite, em si mesmo, nos precisos termos em que foi feito, pelo que disse e pelo que silenciou, em relação à tutela substitutiva, se “reconduz à abertura de uma fase processual destinada a apurar se deve ser atribuída ao autor uma indemnização e a fixar o seu montante”, sem incorporar “qualquer decisão sobre a existência ou não de um direito de indemnização do Autor”. Veja-se, para além do aduzido, que o convite está feito sem precedência de qualquer pronúncia sobre que indemnização é esta, se abarca a globalidade dos danos causados pela actuação ilegal da administração ou se está circunscrita à compensação pelo facto de se ter frustrado a utilidade do processo e/ou se o facto da inexecução, por si só, dá, ou não, causa a um dano autónomo, não patrimonial, pelo qual é objectivamente devida uma compensação, independentemente dos preenchimento dos pressupostos de que depende a responsabilidade civil extracontratual dos réus por facto ilícito e culposo. Mas, dito isto, não seguimos o relator, pelas razões que passamos a expor. A tese do despacho reclamado foi construída, além do mais, em cima de dois pressupostos essenciais; (i) “o único conteúdo decisório do acórdão recorrido é o de fazer prosseguir o processo”; (ii) o acórdão recorrido só é impugnado na parte em que se decide convidar as partes a acordarem na indemnização devida. Todavia, tais pressupostos não são exactos. O acórdão recorrido decidiu mais do que fazer prosseguir o recurso. Decidiu julgar improcedente o pedido do autor. Decisão enganosa, esta. “Improcedente” é força de expressão (Citando Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Código de Processo nos Tribunais Administrativos, I, p. 305), uma forma imperfeita de dizer, porque, na realidade, a decisão de improcedência foi imediatamente precedida de uma pronúncia de sentido contrário, de procedência da pretensão inicial do autor que só não determinou a correspondente procedência da acção, porque o tribunal reconheceu a existência de uma situação de impossibilidade de emitir o regulamento em falta. É, pois, uma decisão de falsa improcedência, apenas explicável pelo mecanismo processual do art. 45º CPTA, que antecipa para a fase declarativa o juízo sobre a existência de causas legítimas de inexecução da sentença e que, no caso em apreço, lida à luz daquele preceito, significa, paradoxalmente, que a ré, ora reclamante, afinal, quando aparentemente ganhou, perdeu a acção declarativa. Na verdade, no caso concreto, estando já transitada em julgado “a decisão quanto à impossibilidade de ser cumprida a alegada obrigação de emitir o regulamento”, o aresto, apreciou, palavras suas, “se seria procedente a pretensão de julgamento de omissão ilegal de regulamentação, não fora a revogação do art. 17º do DL nº 404-A/98 pela Lei nº 12-A/2008”. Essa apreciação foi feita, positivamente, nos pontos 2.2.2, 2.2.3 e 2.2.4, para os quais remetemos, sendo que o acórdão, nesta parte, remata o seu discurso do seguinte modo: “deve, assim, considerar-se que à data da entrada da acção se verificava ilegalidade por omissão de regulamentação”. Nenhuma dúvida, pois, que o acórdão reconheceu a razão material do autor, decidindo pela procedência da sua pretensão. Esta pronúncia é uma decisão de mérito, desfavorável à ré, ora reclamante, autonomamente recorrível, de acordo com o previsto no art. 142º/1 CPTA. E, sendo recorrível, esta outra decisão foi, igualmente, objecto de impugnação por parte da ré, como se vê, sem necessidade de mais considerações, das seguintes conclusões da sua alegação (fls. 526 e vº dos autos): (..) b) O acórdão recorrido enferma de erro de julgamento ao ter considerado provado que a situação dos trabalhadores representados pelo Autor se enquadra no nº 2 do art. 17º do DL nº 404-A/98 porquanto incumbia a este fazer tal prova, o que não se verifica nos presentes autos; c) O acórdão recorrido enferma de erro de julgamento ao ter considerado que do nº 2 do art. 17º do DL nº 404-A/98 resultava a obrigação de emitir o regulamento pretendido pelo Autor porquanto tal disposição legal não fixava qualquer prazo para a respectiva emissão; d) Não havendo fixação de prazo, não é possível afirmar, como se faz no acórdão recorrido, que a Administração Pública “não poderia estar sem cumprimento do dever de regulamentação decorridos mais de 8 anos (até à entrada da acção), acrescendo que nem sequer estava publicada à data da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que o revogou”; e) É entendimento da doutrina que, quando a própria lei a regulamentar deixa ao critério da Administração a escolha do momento adequado para se pôr em execução o comando nela contido, a sua omissão (do regulamento) não pode ser considerada ilegal (vide Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Volume I, Almedina, 2004, p. 456); f) O próprio STA, em Acórdão de 30 de Janeiro de 2007 (P. 310/06), foi ainda mais longe uma vez que sustentou que, para além de a Administração poder determinar o quando da regulamentação, lhe assiste também a faculdade de decidir sobre o “an”, em suma, escolher em que circunstâncias, de entre um conjunto mais vasto delimitado pela lei, é que deve ou não exercer aquele poder regulamentar…”, entendimento que seria sufragado pelo Pleno, em Acórdão de 18 de Outubro de 2007; 4. Pelo exposto, acordam em deferir a reclamação e em admitir o recurso. Sem custas. Lisboa, 3 de Maio de 2012. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Rosendo Dias José – Américo Joaquim Pires Esteves – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Jorge Artur Madeira dos Santos – António Bento São Pedro, (vencido pois manteria o despacho do relator, por motivos aí referidos) – Fernanda Martins Xavier e Nunes.

Referências Legais

Legislação Nacional

CPTA02 ART45 ART142 N1

Doutrina

ESTEVES DE OLIVEIRA E OUTRO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS VI PAG305.

Sumário

Texto Integral

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1.1. O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores, “em nome próprio, na defesa colectiva dos interesses colectivos dos seus associados” e “na defesa dos direitos e interesses individuais das suas associadas, trabalhadoras da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa”, que identifica, propôs a presente acção administrativa especial “conexa com normas administrativas”, em que pede a condenação dos Réus (i) Santa Casa da Misericórdia de Lisboa; (ii) Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social; (iii) Ministério das Finanças e da Administração Pública; e (iv) Presidência do Conselho de Ministros, a suprir (2º a 4º demandados), no prazo de seis meses, “a omissão de regulamentação prevista nos n.º 2 e 3 do art.º 17.º do DL n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro, relativamente aos trabalhadores do âmbito do 2º demandado abrangidos pelo Decreto Regulamentar n.º 17/91”, com produção de efeitos dessa regulamentação desde “a data da entrada em vigor do Decreto-Lei regulamentado, ou seja, 1-1-1998” e, ainda, a condenação da “1ª e 2º demandados, ao pagamento das diferenças salariais daí decorrentes e juros de mora respectivos, a apurar em execução de sentença”.

1.2. Pelo Acórdão desta Secção de fls. 288-301, a acção foi julgada “totalmente improcedente”.

1.3. O Acórdão do Pleno, de fls, 428-438, revogou aquele primeiro aresto e ordenou a baixa à Secção para prosseguimento dos autos.

1.4. Na continuação, a Secção proferiu o Acórdão de fls. 462-478 no qual decidiu:

a) julgar improcedente o pedido de declaração de ilegalidade por omissão de regulamento, em razão da impossibilidade actual de regulamentação;

b) convidar as partes, nos termos do art. 45º, nº 1 do CPTA, a acordar no montante da indemnização devida, no prazo de 20 dias.

1. 5. Não se conformando, a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e a Presidência do Conselho de Ministros interpuseram a fls. 487- 494 e 498-514, respectivamente, recursos para o Pleno.

1.5. Os recursos foram admitidos, pelo relator da Secção, pelo despacho que consta a fls. 532.

1.6. Neste Tribunal Pleno, a fls. 594-603, o relator exarou despacho no qual decidiu “não tomar conhecimento do recurso”

1.7. Notificados os recorrentes, a Presidência do Conselho de Ministros, vem, a fls. 612- 619, nos termos do nº 4 do art. 146 º do CTA, reclamar, para a conferência, do despacho do relator mencionado no ponto anterior.

Foram colhidos os vistos legais.

2.1. Na parte que interessa, diz o despacho reclamado, passando a transcrever:

“(…) 2 – No art. 45º do CPTA, que foi aplicado no acórdão recorrido, estabelece-se um regime de modificação objectiva da instância integrado por:

- uma decisão da inviabilidade da satisfação específica material da pretensão do autor, por existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou da circunstância de o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originar um excepcional prejuízo para o interesse público; esta questão foi já decidida, no sentido dessa inviabilidade pelo acórdão proferido pela Secção no presente processo, de 17-12-2008, que, nessa parte «não foi impugnado e, por isso, transitou em julgado», como se referiu no acórdão proferido neste processo por este Pleno, de 18-2-20 10 (página 5, a fls. 432);

- a formulação de um juízo sobre a viabilidade da pretensão inicial do autor, se não existisse a situação que obsta à execução específica, acompanhado, se positivo, de uma decisão no sentido de determinar uma modificação objectiva da instância, que se reconduz à abertura de uma fase processual destinada a apurar se deve ser atribuída ao autor uma indemnização e a fixar o seu montante; (A atribuição de indemnização depende da apreciação positiva que se faça da legitimidade do autor para poder acordar no pagamento de uma indemnização, questão que já foi decidida no sentido afirmativo pelo referido acórdão deste Pleno de 18-2-2010)

- a eventual atribuição de uma indemnização ao autor se as partes chegarem a acordo, ou, na falta deste, a fixação judicial de indemnização, se o autor fizer um requerimento nesse sentido e se vier a apurar que a ela tem direito (n.°s 3 e 4 do art. 45.°) A formulação de um juízo sobre a existência das condições adjectivas e subjectivas para determinar a modificação objectiva da instância, subjacente à formulação de um convite para as partes procurarem chegar a acordo quanto a uma indemnização a atribuir ao autor, tem natureza meramente interlocutória, pois é preparatória de uma decisão final sobre a existência ou não de um direito de indemnização e responsabilidade pelo seu pagamento, cujo conteúdo depende do que se vier a passar no processo.

Designadamente, no caso em apreço, o único conteúdo decisório do acórdão recorrido é o de fazer prosseguir o processo (Sobre a questão da improcedência da pretensão inicial, por impossibilidade, decidida no primeiro acórdão da Secção, formou-se já caso julgado, como se refere no acórdão do Pleno, a fls. 432.)

não tendo havido qualquer decisão sobre a existência ou não de direito de indemnização do Autor, questão esta que, com a modificação objectiva, passa a ser o objecto do processo.

É certo que, se o intérprete devesse cingir-se à letra da lei, o facto de o art. 45.° do CPTA fazer referências à «indemnização devida», poderia significar, como (algo paradoxalmente, por ser contra o seu próprio interesse) defende a Presidência do Conselho de Ministros, que estaria decidido desde logo, antes da formulação de convite e de qualquer requerimento de fixação de indemnização, que havia um direito do Autor a indemnização de que seriam devedores todos os Réus.

No entanto, o art. 9.°, n.° 1, do Código Civil proíbe interpretações desse tipo, impondo ao intérprete que, em vez das atraentes e cómodas interpretações cingidas ao teor literal das normas, proceda à mais árdua tarefa de reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que ela é aplicada.

Por outro lado, embora no acórdão recorrido se faça referência, utilizando a terminologia do art. 45°, à «indemnização devida», não se encontra nele qualquer decisão sobre a existência de um direito de indemnização dos representados do Autor nem sobre qualquer obrigação de pagamento de indemnização por parte de todos os Réus ou algum ou alguns deles.

Na verdade, o único conteúdo decisório do acórdão recorrido, quanto à tal «indemnização devida», é proporcionar às partes a oportunidade de chegarem ou não a acordo sobre eventual indemnização. O juízo sobre a hipotética procedência da pretensão do Autor, se não ocorresse a causa que obsta à sua execução específica, ínsito na formulação de um convite para as partes acordarem a «indemnização devida», não conduz a qualquer decisão que não seja a de fazer prosseguir o processo para este fim. Não se vislumbra no acórdão recorrido qualquer decisão no sentido da existência ou não de direito de indemnização do Autor, nem sobre quem é responsável pelo pagamento de eventual indemnização, nem sobre o seu montante. Nada se encontra no acórdão recorrido sobre direito de indemnização do Autor a não ser a possibilidade de vir a ter direito a ela, o que está subjacente à formulação do convite.

Na interpretação daquela referência à «indemnização devida», em sintonia com a globalidade da regulamentação que consta do art. 45.° do CPTA, facilmente se chega à conclusão de que não há, na formulação de convite para as partes acordarem uma indemnização, qualquer juízo positivo sobre a existência de um direito de indemnização, nem quem é responsável pelo seu pagamento, nem qual é o seu valor.

Com efeito, até ao momento em que foi proferido acórdão recorrido não há sequer no processo qualquer requerimento de fixação de indemnização e os processos em que é decidida a modificação objectiva da instância não têm como consequência forçosa a atribuição de qualquer indemnização ao autor, pois são várias as decisões finais do processo que se entrevêem como possíveis.

Efectivamente, na sequência do convite para as partes acordarem uma indemnização, poderão suceder, pelo menos, as seguintes situações que poderão conduzir a diferentes decisões sobre a atribuição ao autor de uma indemnização, no âmbito da instância modificada:

- as partes podem chegar a acordo sobre o montante de uma indemnização, podendo, inclusivamente, acordar em que nenhuma é devida, caso em que a decisão final deverá ser homologatória do mesmo e não de fixação judicial de uma indemnização;

- as partes podem não chegar a acordo e o autor pode requerer a fixação judicial de indemnização, o que poderá justificar a abertura de uma fase de realização de diligências instrutórias (art. 45.°, n.° 3, do CPTA), que será suporte de uma decisão final sobre a fixação do montante da indemnização (n.° 4 do mesmo art. 45.°); esta fixação, no entanto, não terá de vir a ocorrer forçosamente, pois o direito de indemnização só existirá se existir nexo de casualidade entre a lesão do direito do autor e actuação do réu ou réus, não podendo a fixação de indemnização, nos casos em que há vários réus, como sucede no caso em apreço, deixar de ser acompanhada da apreciação da questão de saber se a lesão é imputável à actuação de todos ou apenas algum ou alguns dos réus; (Por exemplo, no caso em apreço, é de aventar que não sejam idênticas, a nível de eventual responsabilidade pelo pagamento de um hipotética indemnização, as situações das entidades estaduais que figuram no lado passivo da relação processual, que tinham o poder de regulamentar, e a da Santa Casa da Misericórdia, que não tem o poder de regulamentar. )

nesta linha da relevância do nexo «de casualidade, é admissível que não haja mesmo lugar a pagamento de qualquer indemnização, se a existência de causa que obsta à execução específica da pretensão do autor for a ele próprio imputável, matéria sobre a qual nada se decidiu no acórdão recorrido;

- as partes podem não chegar a acordo sobre o montante de uma indemnização e o autor pode nada requerer ou manifestar opção por «deduzir pedido autónomo de reparação de todos os danos resultantes da actuação ilegítima da Administração» (n.° 5 do mesmo art. 45.°), situações em que o processo poderá terminará sem qualquer decisão sobre um hipotético direito de indemnização (como evidencia o n.° 3 do art. 45.°, só há fixação de indemnização a requerimento do autor).

Assim, interpretando globalmente este regime, é de entender que, com a modificação objectiva da instância, com o mero juízo sobre a viabilidade da pretensão inicial do autor, sem outra decisão que não seja fazer prosseguir o processo, dando oportunidade às partes de chegarem a acordo sobre uma indemnização, não fica decidido, desde logo, que haverá lugar a pagamento de uma indemnização, nem se toma posição sobre a questão de saber a quem é imputável a situação que obsta à execução específica da pretensão inicialmente formulada, que leva à improcedência da pretensão inicial do autor. Designadamente, com a mera formulação de tal convite não fica decidido que a inviabilidade de satisfação da pretensão inicial não é imputável ao próprio Autor, nem está decidido que não exista algum facto culposo deste que tenha concorrido para a situação de impossibilidade de execução específica da pretensão inicial, susceptível de relevar no âmbito do art. 570.° do Código Civil, situações em que se poderá vir a decidir não ser de atribuir indemnização.

3- A esta luz, é de entender que a decisão de formular um convite para as partes acordarem uma indemnização (único ponto que aqui está em causa) não é impugnável autonomamente, por ter natureza meramente interlocutória, de harmonia com o disposto no art. 142°, n.° 5, do CPTA. (Este art. 142°, n..° 5, embora faça referência a «despachos», abrange, por interpretação extensiva, os «acórdãos», quando é colegial a decisão interlocutória)

Este art. 142.° do CPTA indica as decisões que admitem recurso, em processos de contencioso administrativo, estabelecendo o seguinte:

Artigo 142.°

Decisões que admitem recurso

1- O recurso das decisões que, em primeiro grau de jurisdição, tenham conhecido do mérito da causa é admitido nos processos de valor superior à alçada do tribunal do qual se recorre.

2- Para os efeitos do disposto no número anterior, consideram-se incluídas nas decisões sobre o mérito da causa as que, em sede executiva, declarem a existência de causa legítima de inexecução, pronunciem a invalidade de actos desconformes ou fixem indemnizações fundadas na existência de causa legítima de inexecução.

3- Para além dos casos previstos na lei processual civil, é sempre admissível recurso, seja qual for o valor da causa, das decisões:

a) De improcedência de pedidos de intitnação para protecção de direitos, liberdades e garantias;

b) Proferidas em matéria sancionatória;

c) Proferidas contra jurisprudência uniformizada pelo Supremo Tribunal Administrativo;

d) Que ponham termo ao processo sem se pronunciarem sobre o mérito da causa.

4- O recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo só é admissível nos casos e termos previstos no capítulo seguinte.

5- As decisões proferidas em despachos interlocutórios devem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final, excepto nos casos de subida imediata previstos no Código de Processo Civil.

A parte do acórdão recorrido em que se decide formular um convite para as partes acordarem uma indemnização não pode considerar-se como uma decisão que tenha «conhecido do mérito da causa», para efeitos do n.° 1 deste art. 142.°, pois sendo objecto da causa, após a modificação objectiva, a apreciação da questão da atribuição ou não ao autor de uma indemnização, não existe ainda sequer a condição necessária para o tribunal proceder a essa apreciação, que é a formulação de um requerimento pelo autor, nos termos do n.° 3 do art. 45.°.

Aliás, o próprio texto do n.° 2 do art. 142.°, ao esclarecer as decisões que se consideram incluídas no conceito de «decisões sobre o mérito da causa», indica, além de outras, as que, em sede executiva, «declarem a existência de causa legítima de inexecução» e «fixem indemnizações fundadas na existência de causa legítima de inexecução», sem incluir também em tal conceito as decisões que, em sede executiva, convidam as partes a acordarem uma indemnização (previstas nos arts. 166.°, n.° 1, e no art. 178.°, n.° 1, do CPTA), o que sugere a interpretação de que apenas aquelas podem ser consideradas decisões que conhecem do mérito da causa, para além da que, a final, apreciar a questão que é objecto principal do processo que, após a modificação objectiva da instância, é a de saber se deve ser condenado algum ou alguns dos réus a pagarem uma indemnização.

A aplicação destas regras sobre as decisões impugnáveis no âmbito do processo de execução de julgados justifica-se por haver paralelismo entre os regimes do art. 45.°, n.° 1, e dos arts. 166.°, n.° 1, e 178°, n.° 1, do CPA, consubstanciando o primeiro um reconhecimento antecipado no próprio processo declarativo de uma situação em que se verifica uma causa legítima de inexecução, pelo que a coerência valorativa e axiológica do sistema jurídico, erigida em elemento primordial da interpretação jurídica pelo art. 9º, n.° 1, do Código Civil, poderá justificar que se venham a aplicar no âmbito daquele art. 45.° o mesmo conceito de «decisões que conhecem do mérito da causa» que é explicitado no nº 2 do art. 142.°.

E, se é certo que quando a situação se coloca num processo executivo haverá já uma anterior decisão proferida num processo declarativo em que foi reconhecida a procedência da pretensão inicial do autor, o que no âmbito do art. 45º só ocorre com o despacho que decide a modificação objectiva, também no processo executivo com o convite para as partes acordarem uma indemnização não fica desde logo decidido que haverá lugar a indemnização, designadamente nos casos de impossibilidade absoluta imputável a facto do autor, nem quem a deverá pagar, no caso de serem vários os réus/executados.

Assim, é de concluir que o acórdão recorrido, na parte que é impugnada, que é aquela em que se decide convidar as partes a acordarem a «indemnização devida», não se enquadra no conceito de decisão que conhece do mérito da causa, para efeitos daquele n.° 1 do art. 142.° do CPTA. (5) (A parte impugnada não é aquela em que se reconheceu a impossibilidade de satisfação específica da pretensão do autor, questão sobre a qual já se formou caso julgado, como se decidiu no anterior acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo que consta de fls. 428-438.)

Por outro lado, também não se está perante qualquer das situações especiais indicadas no n.° 3 do mesmo art. 142.°, em que se prevê a possibilidade de recurso autónomo de decisões, pois não está em causa um pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, não se trata de matéria sancionatória, não se conhece jurisprudência uniformizada sobre a formulação de convites do tipo que foi formulado na decisão recorrida e não se está perante uma decisão que ponha termo ao processo.

É certo que, no caso de condenação de algum dos Réus no pagamento de uma indemnização, os que vierem a ser considerados responsáveis pelo pagamento terão o direito de impugnar o juízo sobre a viabilidade da pretensão inicial do Autor, se não existisse a causa que obsta à execução específica da pretensão inicial, que é pressuposto da modificação objectiva da instância e, em última análise, do reconhecimento de um direito de indemnização.

Mas, a correcção desse juízo poderá ser apreciada no recurso que vier a ser interposto da decisão final, de harmonia com o disposto no art. 142.°, n.° 5, do CPTA, por quem vier a ser condenado, se alguém o vier a ser.

É esta a solução que melhor se compatibiliza com a economia de recursos jurisdicionais que foi desígnio legislativo subjacente a esta disposição.

Na verdade, admitir um recurso jurisdicional do despacho que convida a acordar uma indemnização, sem conter qualquer condenação de alguém a pagar o que quer que seja, e outro do despacho que fixa o seu montante, é manifestamente desnecessário, uma vez que todas as questões podem ser adequadamente apreciadas em recurso jurisdicional da última decisão, interposto por quem, e só por quem, com ela venha a ser lesado. A solução mais acertada que se tem de presumir ter sido legislativamente adoptada (art. 9.°, n.° 3, do Código Civil) é, decerto, a de limitar a possibilidade de recurso ao que tenha por objecto a decisão final, que poderá ser interposto por quem, e só por quem, com ela sofrer gravame.

Que é esta a solução mais acertada presumivelmente adaptada pelo legislador do CPTA, confirma-se pelo n.° 5 do seu art. 142°, que patenteia ter sido preocupação legislativa primacial nesta matéria a economia de recursos jurisdicionais. À face do princípio da impugnação unitária das decisões interlocutórias em conjunto com o recurso da decisão final que se plasmou nesta norma, não se pode considerar congruente que, nomeadamente nos casos em que há mais que um réu, se abra a porta à possibilidade de serem interpostos vários recursos jurisdicionais sem estar assegurado, através de um requerimento do autor, formulado nos termos do n.° 3 do art. 45.° do CPTA, que terá de haver uma decisão apreciando se o autor tem ou não direito a uma indemnização e quem é responsável pelo seu pagamento, o que abriria a porta à imposição ao tribunal de recurso da obrigação de apreciar vários recursos jurisdicionais absolutamente inúteis.

Sendo assim, o acórdão recorrido, na parte em que foi impugnado, é uma decisão interlocutória que só pode vir a ser impugnada em recurso que venha a ser posto da decisão final que vier a ser proferida pela Secção no presente processo.

Termos em que decido não tomar conhecimento do recurso (…)”

2.2. Por sua vez, a reclamação vem sustentada com a seguinte argumentação:

“(…)

1º O despacho de 15 de Dezembro de 2011, que decidiu não tomar conhecimento do recurso interposto para o Pleno, veio considerar que “o acórdão recorrido, na parte em que foi impugnado, é uma decisão interlocutória que só pode vir a ser impugnada em recurso que venha a ser posto da decisão final que vier a ser proferida pela Secção no presente processo”.

2º Para sustentar tal tese, o Exmo. Senhor Conselheiro Relator considerou que o artigo 45.° do CPTA estabelece um regime de modificação subjectiva da instância que integra três momentos:

a) Uma decisão no sentido da inviabilidade da satisfação específica material da pretensão do autor, por existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou da circunstância de o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originar um excepcional prejuízo para o interesse público;

b) A formulação de um juízo sobre a viabilidade da pretensão inicial do autor, se não existisse a situação que obsta à execução específica, acompanhado, se positivo, de uma decisão no sentido de determinar uma modificação objectiva da instância que se reconduz à abertura da fase processual destinada a apurar se deve ser atribuída ao autor uma indemnização e a fixar o seu montante;

c) A eventual atribuição de uma indemnização ao seu autor se as partes chegarem a acordo, ou, na falta deste, a fixação judicial de indemnização, se o autor fizer um requerimento nesse sentido e se se vier a apurar que a ela tem direito (n.°s 3 e 4 do artigo 45.°).

3º Mais se sustenta no despacho de que ora se reclama que “a formulação de um juízo sobre a existência das condições adjectivas e subjectivas para determinar a modificação objectiva da instância, subjacente à formulação de um convite para as partes procurarem chegar a acordo quanto a uma indemnização, tem natureza meramente interlocutória, pois é preparatória de uma decisão final sobre a existência de um direito de indemnização e responsabilidade pelo seu pagamento, cujo conteúdo depende do que se vier a passar no processo” (negrito nosso).

4º Acrescenta-se ainda que “o único conteúdo decisório do acórdão recorrido é o de fazer prosseguir o processo, não tendo ainda havido qualquer decisão sobre a existência ou não de direito de indemnização do Autor, questão esta que, com a modificação objectiva, passa a ser o objecto do processo” (negrito nosso).

5º Salvo o devido respeito, não podemos de modo algum aceitar a tese que sustenta o despacho de 15 de Dezembro de 2011, de que se reclama.

6º Com efeito, e ao invés do que se considera no despacho reclamado, já houve decisão sobre a existência do direito a indemnização, podendo ler-se no acórdão recorrido que “deve, assim, considerar-se que à data da entrada da acção se verificava ilegalidade por omissão de regulamentação” e “julga-se adequado que toda a matéria da indemnização seja apreciada conjuntamente, uma vez que nada obsta a que as partes cheguem a um acordo sobre o montante global da indemnização devida” (negrito nosso).

7º Ou seja, o acórdão recorrido considerou que é devida uma indemnização em virtude de ter considerado que a omissão de regulamentação é ilegal e é precisamente esse facto que se pretende impugnar no recurso que se dirigiu ao Pleno do STA: a Ré Presidência do Conselho de Ministros impugna a conclusão do acórdão recorrido de que, se não existisse causa legítima de inexecução, a pretensão do autor seria procedente em virtude da ilegalidade da omissão regulamentar.

8º Aliás, se o acórdão recorrido não tivesse tomado já uma decisão no sentido de ser devida uma indemnização nunca poderia ter convidado “as partes, nos termos do artigo 45.°, n.° 1, do CPTA, a acordar no montante da indemnização devida, no prazo de 20 dias”.

9º Não está, assim, em causa, uma interpretação literal do artigo 45.°, como se sustenta no despacho de que se reclama, mas antes a interpretação do acórdão recorrido, parecendo-nos claro que tal acórdão conhece do mérito da causa ao reconhecer a procedência da acção caso não existisse uma situação de impossibilidade absoluta do seu cumprimento.

10º Mas também não assiste razão ao Exmo. Senhor Conselheiro Relator quando considera que a interpretação que a PCM faz do artigo 45.° do CPTA é uma interpretação puramente literal e que “não há, na formulação do convite para as partes acordarem uma indemnização, qualquer juízo positivo sobre a existência de um direito de indemnização, nem quem é responsável pelo seu pagamento, nem qual é o seu valor”.

11º Com efeito, estabelece o artigo 45.° do CPTA que, nos casos em que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, o tribunal julga improcedente o pedido e convida as partes a acordarem o montante da indemnização devida. Na falta de acordo, e após cumpridos os trâmites previstos no n.° 3, o juiz fixa o montante da indemnização devida.

l2º Quer isto dizer que o convite às partes para acordarem o montante da indemnização só faz sentido se o tribunal tiver previamente concluído que há lugar a pagamento de uma indemnização, privilegiando-se o acordo sobre o montante da mesma.

l3º Só se faltar esse acordo é que haverá lugar a uma fase de fixação judicial do montante da indemnização. Julgamos, assim, que, ao invés do se sustenta no despacho reclamado, nesta fase não se irá apurar se é ou não devida uma indemnização mas apenas fixar o respectivo valor.

l4º Note-se, aliás, que a interpretação feita pela PCM está plenamente sustentada na doutrina administrativista.

15º Com efeito, e como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, p. 220, “visto que a fixação da indemnização se destina a substituir o pedido originário, é, em todo o caso, suposto que o juiz formule um juízo de procedência quanto a esse pedido. . . “, ou seja, só se o pedido inicial fosse procedente é que será devida uma indemnização.

16º No mesmo sentido, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Vol I, Almedina, 2004, p. 305, ao exigirem, como pressupostos de aplicação do artigo 45.° do CPTA, que o autor prove o seu direito e que a Administração alegue e prove a impossibilidade do cumprimento da prestação devida. Segundo estes autores, ob cit., loc. cit., “a primeira tarefa que incumbe ao tribunal é averiguar e decidir, no âmbito do processo instaurado, se o pedido do autor é procedente, se, à luz do Direito aplicável e dos factos provados, ele vinga, e em que medida vinga — pois só nesse caso é que a Administração estará constituída no dever de satisfazer a pretensão formulada, e só nesse caso ele (tribunal) deverá convidar as partes a acordar no montante da indemnização devida pelo facto de não poder realizar-se a prestação em causa” (sublinhados nossos).

17º Resulta assim muito claro, quer do próprio texto legal, quer da interpretação que dele faz a doutrina, que, ao aplicar o artigo 45.° do CPTA, o tribunal reconhece que é devida uma indemnização, ou seja, reconhece efectivamente que a pretensão do Autor seria procedente e que a impossibilidade absoluta da sua satisfação faz nascer o direito a uma indemnização.

18º Questão diversa é a de saber como será determinado o quantum dessa indemnização: se por acordo, se por fixação judicial a pedido do requerente, se eventualmente as partes não chegarem a acordo.

19º Em todo o caso, o que é fundamental é o reconhecimento da existência do direito à indemnização e este consta do acórdão recorrido quando convida as partes a acordar na indemnização devida.

20º Assim sendo, não pode aceitar-se a tese de que esta decisão jurisprudencial tem natureza meramente interlocutória já que a mesma reconhece efectivamente a existência de um direito do Autor (ou das suas representadas) a uma indemnização.

21º Aliás, basta ter em conta os antecedentes do acórdão ora recorrido para concluir que nunca poderia ser essa a qualificação desta decisão jurisprudencial.

22º De facto, por acórdão de 17 de Dezembro de 2008, foi considerada totalmente improcedente a acção proposta pelo Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores, instaurada ao abrigo do artigo 77º do n° 1 do CPTA, ou seja, uma acção para declaração de ilegalidade por omissão de normas regulamentares.

23º Não se conformando com tal decisão, o Autor dela veio a interpor recurso.

24º Por acórdão de 18 de Fevereiro de 2010, o Pleno da 1ª Secção do STA julgou procedente o recurso e revogou o acórdão de 17 de Dezembro de 2008, entendendo ser aplicável ao caso sub judice o artigo 45.° do CPTA pelo facto de o Sindicato, nesta acção, não agir apenas em nome próprio mas também “em representação, substituição e na defesa dos direitos e interesses individuais das suas associadas”, trabalhadoras da Santa Casa da Misericórdia, tendo ordenado a baixa do processo para prosseguimento dos autos.

25º Neste acórdão do Pleno ficou expresso que “o direito à indemnização previsto no artigo 45.°, 1 do CPTA só surge quando a pretensão do autor devesse ser julgada procedente”, pelo que cumpria à subsecção averiguar se a referida indemnização seria ou não devida (negrito nosso).

26º Resulta, assim, evidente, que cabia ao tribunal a quo determinar se existiria ou não direito a indemnização, o que o acórdão recorrido acabou por reconhecer ao considerar existir uma omissão ilegal de regulamentação por parte da Administração Pública.

27º Julga-se, assim, demonstrado que o acórdão recorrido conheceu efectivamente do mérito da causa pelo que, nos termos do artigo 142.° do CPTA, do mesmo deve caber recurso.

28º Não pode, consequentemente, aceitar-se a tese do despacho em apreço de que, ao convidar-se as partes a acordar no montante da indemnização, “não fica decidido que a inviabilidade de satisfação da pretensão inicial não é imputável ao próprio Autor..”podendo vir a decidir-se não ser de atribuir indemnização.

29º Pelo contrário, tal convite só faz sentido após se ter concluído pela procedência do pedido originário e pela impossibilidade absoluta dos interesses do autor, o que determina a aquisição de um direito a indemnização.

30º Causa aliás alguma estranheza a posição assumida no despacho de que reclama quando, no Acórdão do Pleno de 25 de Março de 2010 (Proc. n.° 913/08), se escreveu o seguinte:

“O regime previsto neste art. 45.° consubstancia uma antecipação, para o processo declarativo, de obstáculos à execução de ulgado que estão também previstos para os processos executivos, nos arts. 163.° e 175.° do CPTA, sendo justificado por evidentes razões de economia processual: se, logo no processo declarativo, se antevê que, por impossibilidade ou excepcional onerosidade para o interesse público, não irá ser dada execução, através de restauração natural, a uma decisão favorável ao autor, justifica-se que se passe directamente à condenação em indemnização, como é corolário da existência de causa legítima de inexecução (arts. 166.° e 178.° do CPTA).

A esta luz, é manifesto que a atribuição de uma indemnização aos autores apenas se pode justificar em situações em que, à semelhança do que sucede com os processos de execução de Julgado, a sua pretensão mereceria ser julgada procedente e deveriam ser retirados dessa procedência os respectivos efeitos executivos e só não sucede assim em virtude da ocorrência de uma causa legítima de inexecução de um dos tipos previstos no art. 45.°, n.° 1, do CPTA.

[.. .]Assim, o direito de indemnização que se prevê no art. 45.° é um direito que não depende da declaração de ilegalidade de norma, sendo antes um direito novo que surge na esfera jurídica dos interessados com a constatação da impossibilidade de específica satisfação da pretensão da sua pretensão, um direito que, como já se tem referido, tem por base a «e9ropriação» do direito à restauração natural.

Não se vislumbra porque é que, se estiver comprovada no processo uma situação de «expropriação» do direito à execução (isto é, que o interessado tinha efectivamente o direito à emissão da norma que pretendia e só não é julgada procedente a sua pretensão por impossibilidade) não há-de ser incompatível efectivar este direito novo no processo de declaração de ilegalidade de omissão de norma, pois está - se, perfeitamente, perante a situação típica nele prevista.

[...lAssim, se não existir outro obstáculo à aplicação do art. 45.° do CPTA, será necessário passar a apreciar a questão de saber se, a não existir a causa que obsta à satisfação específica da pretensão do Autor, ela deveria ser julgada procedente, isto é, se ocorreu a omissão ilícita imprescindível para existência do dever de indemnizar.

[...] Assim, conclui-se que, na sequência da constatação da situação de impossibilidade de emissão das normas cuja declaração de ilegalidade por omissão foi pedida, deveria ter-se apreciado no processo se a pretensão formulada deveria ser julgada procedente, se não tivesse surgido, na pendência do processo, a causa legítima de inexecução que consubstancia a impossibilidade de regulamentação derivada da entrada em vigor da Lei n.° 12-A/2008. E, em caso afirmativo, deverá ser dado cumprimento ao preceituado na parte final do n.° 1 do art. 45º do CPTA e ulteriores termos previstos neste artigo” (negrito nosso).

31º Ou seja, como bem se reconhece no aresto que se acabou de citar, o direito novo que nasce na esfera jurídica do Autor, isto é, o direito a indemnização, resulta da constatação de que “o interessado tinha efectivamente o direito à emissão da norma que pretendia e só não é julgada procedente a sua pretensão por impossibilidade”.

32º Ora foi precisamente o que se decidiu no acórdão recorrido: aí se concluiu que houve uma omissão ilegal de emissão de uma norma e que tal conferiu um direito a uma indemnização.

33º Não pode assim aceitar-se a tese de que o acórdão recorrido é apenas uma decisão interlocutória. Pelo contrário, é uma decisão definitiva relativamente à existência ou não do direito a uma indemnização e é uma decisão definitiva com a qual a PCM não pode conformar-se pois considera não ter havido qualquer omissão ilegal de emissão de norma.

34º É que, não admitir o recurso jurisdicional da decisão que reconhece a existência de um direito a uma indemnização equivale a negar uma instância de recurso quanto a esta questão, uma vez que, posteriormente, apenas poderá ser discutido o montante dessa mesma indemnização e o modo como virá a ser determinado (por acordo ou fixação judicial).

35º Por último, refira-se que, num processo em tudo idêntico ao dos presentes autos, o Pleno do STA não só não levantou quaisquer objecções quanto à admissibilidade do recurso, como concedeu provimento ao mesmo, revogando o acórdão recorrido e julgando totalmente improcedente a acção administrativa especial e absolvendo do pedido as entidades demandadas (vide Acórdão do Pleno do STA, de 14 de Abril de 2011, proferido no Recurso n.° 460/08-20, em que foi igualmente Recorrente a Presidência do Conselho de Ministros e Recorrido o Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores).

36º Com efeito, pode ler-se no sumário do citado Acórdão:

“I- Quem invoque uma omissão do dever de regulamentar inserto no art° 17º, nº 2, do DL n° 404-A/98, de 18/12, há-de, em princípio, alegar os elementos constitutivos do seu pedido de condenação na emissão do regulamento.

II- Faltando essa alegação, e desconhecendo-se em absoluto os dados que permitiriam o cotejo previsto na norma, o pedido condenatório tende, «ab origine», para a improcedência.

III- A falta de alegação desses elementos não pode ser suprida pelas circunstâncias da Administração ter elaborado um projecto do regulamento cuja emissão os autores almejam e que nunca frutificou e de uma das entidades demandadas, divergindo da posição contrária de outra, se ter mostrado favorável à emissão do regulamento.

IV- Incorre em erro de direito, localizado na aplicação daquele art° 17, nº 2, o aresto que o aplica sem dispor dos factos requeridos pela norma aplicanda.

V- Se a acção estava votada a uma fatal improcedência, não é possível activar o art° 45º n° 1, do CPTA”.

37º Ou seja, ressalta muito evidentemente deste acórdão do Pleno que um acórdão em que se decida pela aplicabilidade do artigo 45°, n.° 1 do CTPA é efectivamente uma decisão que conhece do mérito da causa, não podendo ser considerada uma mera decisão interlocutória.

38º Face ao exposto, consideramos que não deverá vingar a tese expressa no despacho de 15 de Dezembro de 2011, devendo antes ser admitido e apreciado o recurso sub judice.

As teses em confronto estão enunciadas e defendidas, cada uma delas, nos termos das transcrições supra. Apesar da sua extensão foi de caso pensado que optámos pela transcrição integral. Dada a retórica envolvida, preferimos o pesadume do relato ao risco de uma síntese imperfeita/e ou infiel às argumentações.

Apreciando, começamos por dizer que pelas razões que dele constam, subscreveríamos o despacho reclamado, se o objecto do recurso se limitasse, única e exclusivamente, ao mero convite (propriamente dito) às partes, para acordarem no montante da indemnização devida.

Comungamos com o relator da ideia de que, no caso concreto, aquele convite, em si mesmo, nos precisos termos em que foi feito, pelo que disse e pelo que silenciou, em relação à tutela substitutiva, se “reconduz à abertura de uma fase processual destinada a apurar se deve ser atribuída ao autor uma indemnização e a fixar o seu montante”, sem incorporar “qualquer decisão sobre a existência ou não de um direito de indemnização do Autor”.

Veja-se, para além do aduzido, que o convite está feito sem precedência de qualquer pronúncia sobre que indemnização é esta, se abarca a globalidade dos danos causados pela actuação ilegal da administração ou se está circunscrita à compensação pelo facto de se ter frustrado a utilidade do processo e/ou se o facto da inexecução, por si só, dá, ou não, causa a um dano autónomo, não patrimonial, pelo qual é objectivamente devida uma compensação, independentemente dos preenchimento dos pressupostos de que depende a responsabilidade civil extracontratual dos réus por facto ilícito e culposo.

Mas, dito isto, não seguimos o relator, pelas razões que passamos a expor.

A tese do despacho reclamado foi construída, além do mais, em cima de dois pressupostos essenciais; (i) “o único conteúdo decisório do acórdão recorrido é o de fazer prosseguir o processo”; (ii) o acórdão recorrido só é impugnado na parte em que se decide convidar as partes a acordarem na indemnização devida.

Todavia, tais pressupostos não são exactos.

O acórdão recorrido decidiu mais do que fazer prosseguir o recurso. Decidiu julgar improcedente o pedido do autor. Decisão enganosa, esta. “Improcedente” é força de expressão (Citando Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Código de Processo nos Tribunais Administrativos, I, p. 305), uma forma imperfeita de dizer, porque, na realidade, a decisão de improcedência foi imediatamente precedida de uma pronúncia de sentido contrário, de procedência da pretensão inicial do autor que só não determinou a correspondente procedência da acção, porque o tribunal reconheceu a existência de uma situação de impossibilidade de emitir o regulamento em falta. É, pois, uma decisão de falsa improcedência, apenas explicável pelo mecanismo processual do art. 45º CPTA, que antecipa para a fase declarativa o juízo sobre a existência de causas legítimas de inexecução da sentença e que, no caso em apreço, lida à luz daquele preceito, significa, paradoxalmente, que a ré, ora reclamante, afinal, quando aparentemente ganhou, perdeu a acção declarativa.

Na verdade, no caso concreto, estando já transitada em julgado “a decisão quanto à impossibilidade de ser cumprida a alegada obrigação de emitir o regulamento”, o aresto, apreciou, palavras suas, “se seria procedente a pretensão de julgamento de omissão ilegal de regulamentação, não fora a revogação do art. 17º do DL nº 404-A/98 pela Lei nº 12-A/2008”.

Essa apreciação foi feita, positivamente, nos pontos 2.2.2, 2.2.3 e 2.2.4, para os quais remetemos, sendo que o acórdão, nesta parte, remata o seu discurso do seguinte modo: “deve, assim, considerar-se que à data da entrada da acção se verificava ilegalidade por omissão de regulamentação”.

Nenhuma dúvida, pois, que o acórdão reconheceu a razão material do autor, decidindo pela procedência da sua pretensão.

Esta pronúncia é uma decisão de mérito, desfavorável à ré, ora reclamante, autonomamente recorrível, de acordo com o previsto no art. 142º/1 CPTA.

E, sendo recorrível, esta outra decisão foi, igualmente, objecto de impugnação por parte da ré, como se vê, sem necessidade de mais considerações, das seguintes conclusões da sua alegação (fls. 526 e vº dos autos):

(..)

b) O acórdão recorrido enferma de erro de julgamento ao ter considerado provado que a situação dos trabalhadores representados pelo Autor se enquadra no nº 2 do art. 17º do DL nº 404-A/98 porquanto incumbia a este fazer tal prova, o que não se verifica nos presentes autos;

c) O acórdão recorrido enferma de erro de julgamento ao ter considerado que do nº 2 do art. 17º do DL nº 404-A/98 resultava a obrigação de emitir o regulamento pretendido pelo Autor porquanto tal disposição legal não fixava qualquer prazo para a respectiva emissão;

d) Não havendo fixação de prazo, não é possível afirmar, como se faz no acórdão recorrido, que a Administração Pública “não poderia estar sem cumprimento do dever de regulamentação decorridos mais de 8 anos (até à entrada da acção), acrescendo que nem sequer estava publicada à data da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que o revogou”;

e) É entendimento da doutrina que, quando a própria lei a regulamentar deixa ao critério da Administração a escolha do momento adequado para se pôr em execução o comando nela contido, a sua omissão (do regulamento) não pode ser considerada ilegal (vide Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Volume I, Almedina, 2004, p. 456);

f) O próprio STA, em Acórdão de 30 de Janeiro de 2007 (P. 310/06), foi ainda mais longe uma vez que sustentou que, para além de a Administração poder determinar o quando da regulamentação, lhe assiste também a faculdade de decidir sobre o “an”, em suma, escolher em que circunstâncias, de entre um conjunto mais vasto delimitado pela lei, é que deve ou não exercer aquele poder regulamentar…”, entendimento que seria sufragado pelo Pleno, em Acórdão de 18 de Outubro de 2007;

4. Pelo exposto, acordam em deferir a reclamação e em admitir o recurso.

Sem custas.

Lisboa, 3 de Maio de 2012. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Rosendo Dias José – Américo Joaquim Pires Esteves – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Jorge Artur Madeira dos Santos – António Bento São Pedro, (vencido pois manteria o despacho do relator, por motivos aí referidos) – Fernanda Martins Xavier e Nunes.

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