0192/15 - Supremo Tribunal Administrativo

A partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10/2, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza;

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

RELATÓRIO

1.1. A………, S.A., com os demais sinais dos autos, recorre da decisão que, proferida no TAF de Braga, julgou improcedente a impugnação judicial por si deduzida contra a liquidação da taxa pela ocupação ou utilização do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio público municipal (TODP), cobrada pela Câmara Municipal de Braga, no valor de € 2.442,60.

1.2. Alega e termina com a formulação das conclusões seguintes:

1. O presente recurso vem interposto da sentença de fls., que julgou improcedente a impugnação deduzida do acto de fixação de taxa controvertido e que o julgou válido.

2. A recorrente considera que a sentença recorrida cometeu erro na aplicação da Lei e considerou mal os factos sujeitos a tributação.

3. A implantação de infra-estruturas de telecomunicações, designadamente, armários de telecomunicações, tubos, condutas e demais infra-estruturas, de idêntica natureza e/ou com elas relacionadas, desde 10 de Maio de 2004, não está sujeita ao pagamento de taxas de ocupação do domínio público municipal, pelo que a liquidação das taxas em questão contraria o disposto na Lei.

4. A instalação e funcionamento das infra-estruturas de telecomunicações que sejam propriedade da A………, ou cuja exploração lhe caiba nos termos legais, encontra-se abrangida pelas regras "específicas" constantes da Lei das Comunicações Electrónicas - Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, com as alterações constantes do Decreto-Lei nº 176/2007, de 8 de Maio e da Lei nº 35/2008, de 28 de Julho, (doravante designado por "Lei das Comunicações Electrónicas" ou "LCE").

5. Consequentemente, as infra-estruturas de telecomunicações da A……, designadamente cabos, postes, armários e outros equipamentos, não se encontram sujeitos ao pagamento das taxas de ocupação da via pública previstas em Regulamento Municipal, sendo apenas de considerar a aplicação Taxa Municipal de Direitos de Passagem ("TMDP"), nos termos do disposto nº 2 do art. 106º da Lei das Comunicações Electrónicas.

6. De acordo com o nº 2 do art.º 106º da Lei das Comunicações Electrónicas que "Os direitos e encargos relativos à implantação e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, dos domínios público e privado municipal podem dar origem ao estabelecimento de uma TMDP (...)".

7. No art. 106º, nº 3 da LCE é expressamente referido que "Nos municípios em que seja cobrada a TMDP, as empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público em local fixo incluem nas facturas dos clientes finais de comunicações electrónicas acessíveis ao público em local fixo, e de forma expressa, o valor da taxa a pagar" (sublinhado e destaque da recorrente).

8. Assim, as normas/regulamentos que prevêem a cobrança de taxas de ocupação ou utilização do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio municipal cobradas pela instalação de recursos em, sobre ou sob propriedade municipal (TODP), foram tacitamente revogadas, no que diz respeito às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas, pela entrada em vigor da Taxa Municipal de Direitos de Passagem ("TMDP").

9. Nestas condições, as infra-estruturas de telecomunicações da A……., designadamente cabos, postes, armários e outros equipamentos, não se encontram sujeitos ao pagamentos das taxas de ocupação da via pública previstas em Regulamento Municipal, sendo apenas de considerar a aplicação da referida TMDP, nos termos do supra referido nº 2 do art. 106º da Lei das Comunicações Electrónicas.

10. A este propósito, importa ter de igual modo presente as Directivas Comunitárias referidas em alegações que, por economia aqui se dão integralmente por reproduzidas.

11. A partir de 10 de Maio de 2004, a TMDP passou a ser a única taxa susceptível de ser cobrada pelos municípios pelos direitos de instalação de recursos em, sobre ou sob a propriedade municipal, pelas empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas.

12. A revogação tácita, ou seja, a revogação por incompatibilidade entre as novas disposições e as regras precedentes, determina a cessação da vigência da Lei.

13. Pretendendo cobrar "taxa" (quantias) pelos direitos de instalação de recursos em, sobre ou sob a propriedade municipal (domínio público), pelas empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas - como é o caso da A……. - a única taxa susceptível de ser cobrada pelos municípios será a referida a TMDP.

14. Em face do exposto, é de rejeitar a subsistência das taxas de ocupação ou utilização do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio municipal cobradas pela instalação de recursos em, sobre ou sob propriedade municipal pelas empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas, após a entrada em vigor da TMDP, porquanto, como acima se demonstrou, estes dois sistemas de taxas são absolutamente incompatíveis, a sua coexistência é incompatível com o direito comunitário, designadamente a Directiva Quadro e Directiva autorização e corresponde a uma interpretação da LCE incompatível com o direito comunitário.

15. O recente Decreto-Lei nº 123/2009, de 21 de Maio (aplicável à construção de infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações electrónicas, à instalação de redes de comunicações electrónicas e à construção de infra-estruturas de telecomunicações veio também regular tal matéria.

16. Sendo, dessa forma, inequívoca, a intenção do legislador, nacional e comunitário, no que a taxas diz respeito e quanto às especificidades existentes, decorrentes do referido regime de especialidade, relativamente a operadoras de comunicações electrónicas, como é o caso da A……

17. Actualmente, e desde 10 de Maio de 2004, as infra-estruturas de telecomunicações da A………., designadamente cabos, postes, armários e outros equipamentos, não se encontram sujeitos ao pagamento das taxas de ocupação da via pública previstas em Regulamento Municipal, sendo apenas de considerar a aplicação da referida TMDP, nos termos do supra referido nº 2 do art. 106º da Lei das Comunicações Electrónicas.

18. Não estando, por isso, a A………. legalmente obrigada a pagar qualquer taxa por ocupação do domínio público municipal resultante da implantação das respectivas infra-estruturas de comunicações electrónicas.

19. Face ao exposto, a sentença recorrida, face à legislação aplicável, carece de fundamento válido, uma vez que não assiste à Câmara Municipal de Braga legitimidade para, unilateralmente e contra as normas legais em vigor, impor esse encargo à A……., enquanto empresa que oferece redes e serviços de comunicações electrónicas e enquanto concessionária de serviço público.

20. Em consequência, a sentença recorrida, ao julgar improcedente a impugnação, considerando válido o acto de liquidação da taxa em referência, violou o disposto nas disposições legais supra transcritas, nomeadamente o disposto nos regras "específicas" constantes dos artigos 106º n.ºs 2 e 3 da Lei das Comunicações Electrónicas - Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, com as alterações constantes do Decreto-Lei nº 176/2007, de 8 de Maio e da Lei nº 35/2008, de 28 de Julho e, entre outros, no artigo 13º da Directiva Autorização e artigo 11º da Directiva Quadro.

Termina pedindo o provimento ao recurso e que, em consequência, seja revogada a decisão recorrida e substituída por outra que determine a anulação da taxa impugnada, por não ser devida.

1.3. Não foram apresentadas contra-alegações.

1.4. Tendo o recurso sido interposto para o TCA Norte, aquele Tribunal veio, por decisão do respectivo Relator, de 27/11/2014 (fls. 237/242), a declarar-se incompetente, em razão da hierarquia, para dele conhecer, com fundamento em que o recurso versa exclusivamente matéria de direito, declarando, consequentemente, a competência deste STA.

1.5. Remetidos os autos a este Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emite Parecer nos termos seguintes, além do mais:

«FUNDAMENTAÇÃO

Questão decidenda: legalidade da liquidação da taxa por ocupação do domínio público municipal para instalação de infra-estruturas necessárias à implantação de redes de comunicações electrónicas acessíveis ao público.

l. A questão supra enunciada foi apreciada pelo STA-SCT em acórdãos que permitiram a formação de jurisprudência consolidada, a qual deve ser mantida pela proficiência da fundamentação e por observância do princípio da interpretação e aplicação uniformes do direito (art. 8º nº 3 CCivil/acórdãos 6.10.2010 processo nº 363/10; 30.11.2010 processo nº 513/10; 12.01.2011 processo nº 751/10; 12.10.2011 processo nº 631/11; 2.05.2012 processo nº 693/11; 27.05.2012 processo nº 428/12; 14.06.2012 processo nº 281/12; 30.04.2013 processo nº 1321/12; 6.03.2013 processo nº 716/11).

Nesta conformidade transcreve-se o sumário doutrinário do acórdão proferido em 6.10.2010 processo nº 363/10:

1. A partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da taxa municipal de direitos de passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza;

2. Consequentemente, é ilegal a liquidação de taxa municipal de ocupação da via pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à ampliação de redes de televisão por cabo.

2. Considerações complementares

O DL nº 123/2009, 21 maio (aplicável ao caso em análise, em face da data da comunicação pela recorrente da construção de infra-estruturas, cf. PA apenso fls. 8), clarificando o regime plasmado na Lei nº 5/2004,10 fevereiro, proíbe a cobrança pelas autarquias locais de qualquer outra taxa, encargo ou remuneração pela utilização ou aproveitamento dos bens do domínio público e privado municipal, para além da taxa municipal de direitos de passagem prevista nos termos do art. 106º da Lei das Comunicações Electrónicas aprovada pela Lei nº 5/2004, 10 fevereiro, por forma a evitar a duplicação de taxas relativas ao mesmo facto tributário (preâmbulo do diploma; arts. 2º al. a) e 12º nº 1).

No caso concreto a recorrente comunicou à CMBraga a realização de trabalhos para construção de infra-estruturas necessárias à implantação da rede de comunicações electrónicas afectas ao exercício da sua actividade (art. 19º nº 5 al. a) Lei nº 5/2004, 10 fevereiro (cf. PA apenso fls. 8); não estando em causa a execução de obras de reparação de infra-estruturas, alegadamente sujeita a prévio licenciamento municipal e à liquidação de taxa de licença, na interpretação da CMBraga (ofício fls. 33/34 e informação dos serviços fls. 38; contestação fls. 125/129; probatório nº 1).

CONCLUSÃO

O recurso merece provimento.

A sentença impugnada deve ser revogada e substituída por acórdão anulatório da liquidação da taxa impugnada.»

1.6. Corridos os vistos legais, cabe decidir.

FUNDAMENTOS

2. Na sentença recorrida julgaram-se provados os factos seguintes:

1. A presente impugnação, tem por objecto a liquidação, a qual se reporta à execução de trabalhos de implementação de infra-estruturas em vários pontos da cidade de Braga, no valor de 2.442,60 €, constante de fls. 38 que aqui se dão por integralmente reproduzidos;

2. A Impugnante em 23.09.2009, requereu à Câmara Municipal de Braga autorização para a execução de trabalhos de implementação de infra-estruturas em vários pontos da cidade de Braga, nomeadamente para a construção de condutas formação, (PEAD 2x110m) e construção de duas câmaras de visita tipo NR2, (1200x750m) conforme documento de fls. 8 do PA apenso;

3. Por ofício nº 3061/09/DMOSU, datado de 13.10.2009, a Câmara Municipal de Braga autorizou, ficando a impugnante obrigada a proceder ao pagamento da taxa pela abertura da vala e realização de obras sendo autorizado o prazo de 30 dias (fls. 11/12 do PA);

4. A Câmara Municipal de Braga liquidou à impugnante a taxa no total de 2.442,60 € sendo 2.401,00 € relativo abertura da vala, 3,00 € imposto de selo e 32.60 € relativo ao prazo de 30 dias.

5. A impugnante interpôs reclamação graciosa.

3.1. Enunciando como questões a decidir a de saber (i) se a impugnante está ou não sujeita à incidência da taxa de ocupação do domínio público (TODP) por desenvolver uma actividade de comunicações electrónicas encontrando-se somente obrigada ao pagamento da Taxa Municipal de Direitos de Passagem (TMDP), (ii) se há violação da Lei das Comunicações Electrónicas e (iii) se ocorre falta de fundamentação, por a CM de Braga não ter prestado qualquer informação sobre o critério de fixação dos montantes das taxas, nem justificação sobre os respectivos montantes, a sentença recorrida respondeu negativamente a todas as questões e julgou improcedente a impugnação.

Para tanto ponderou-se na sentença o seguinte:

- Prevendo-se na al. a) do nº 5 do art. 19º da Lei nº 5/2004, de 10/2 (Lei das Comunicações Electrónicas) que a instalação e funcionamento das infra-estruturas das empresas que oferecem redes de serviços de comunicação electrónicas estão sujeitas ao procedimento estabelecido nos arts. 35º e 36º do DL nº 555/99, de 16/12 (na redacção dada pelo DL nº 177/2001, de 4/6), com as devidas adaptações, excepcionando-se deste regime as instalações e funcionamento das infra-estruturas sujeitas a autorização municipal nos termos do DL nº11/2003, de 18/1, então, da interpretação conjugada daquela referida al. a) do nº 5 do art. 19º com o art. 106º da mencionada Lei nº 5/2004, resulta não haver qualquer exclusão do pagamento de taxas devidas pela ocupação do domínio público, ou privado da autarquias locais, durante a execução de obras necessárias à implementação de infra-estruturas necessárias ao fornecimento de redes de comunicações.

Ou seja, a ocupação do domínio público para a realização de obras para a instalação de infra-estruturas de telecomunicações é diferente da ocupação do domínio público por essas infra-estruturas já instaladas e em funcionamento.

- E uma vez que a taxa aqui em causa tem por base a realização de obras e consequente ocupação do domínio e não já o atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos físicos necessários à sua actividade, então a taxa de ocupação do subsolo encontra a sua justificação legal na necessidade de compensar o município pela utilização individualizada dos bens do domínio municipal a favor da impugnante, sacrifício dos bens do domínio público inerentes ao funcionamento livre e desimpedido da via pública onde aqueles se desenrolam, ao mesmo tempo que assegura os serviços necessários a garantir a boa execução de obra face ao interesse público, designadamente de fiscalização.

- Pelo que, assim sendo, não há dupla tributação e também não há violação dos princípios constitucionais, das directivas comunitárias, ou da Lei das Comunicações Electrónicas.

- Sendo que em termos de fundamentação o acto de liquidação da taxa também está fundamentado, pois que tem por suporte o pedido de autorização de obras efectuado pela impugnante, ao qual foram aplicadas as taxas em vigor sendo essa fundamentação suficiente para o impugnante saber o sentido da decisão.

3.2. Do assim decidido discorda a impugnante/recorrente A………, S.A., que imputa à sentença erro de julgamento, visto que actualmente, desde 10/5/2004, as respectivas infra-estruturas de telecomunicações (designadamente cabos, postes, armários e outros equipamentos) não estão sujeitas ao pagamento das taxas de ocupação da via pública previstas em Regulamento Municipal, sendo apenas de considerar a aplicação da referida TMDP, nos termos do supra citado nº 2 do art. 106º da Lei das Comunicações Electrónicas.

A questão que aqui importa decidir reconduz-se, portanto, à da legalidade da liquidação da taxa aqui em causa, por ocupação do domínio público municipal para instalação de infra-estruturas necessárias à implantação de redes de comunicações electrónicas acessíveis ao público.

3.3. Refira-se, contudo, que, como supra se deixou dito, tendo o recurso sido inicialmente interposto para o TCA Norte e tendo ali sido declarada a respectiva incompetência, em razão da hierarquia, para conhecer do recurso, considerando competente o STA, dado que o está em causa apenas matéria de direito, também aqui se entende que, na perspectiva considerada pelo TCAN, o recurso tem por exclusivo objecto matéria de direito (nº 1 do art. 280º do CPPT) pois as partes não contestam os factos constantes do probatório, divergindo apenas quanto à interpretação das regras jurídicas aplicáveis.

Vejamos, pois.

4.1. No art. 106º da Lei das Comunicações Electrónicas (Lei nº 5/2004, de 10/2) dispõe-se o seguinte:

«1- As taxas pelos direitos de passagem devem reflectir a necessidade de garantir a utilização óptima dos recursos e ser objectivamente justificadas, transparentes, não discriminatórias e proporcionadas relativamente ao fim a que se destinam, devendo, ainda, ter em conta os objectivos de regulação fixados no artigo 5º.

2- Os direitos e encargos relativos à implantação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, dos domínios público e privado municipal podem dar origem ao estabelecimento de uma taxa municipal de direitos de passagem (TMDP), a qual obedece aos seguintes princípios:

a) A TMDP é determinada com base na aplicação de um percentual sobre cada factura emitida pelas empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, para todos os clientes finais do correspondente município;

b) O percentual referido na alínea anterior é aprovado anualmente por cada município até ao fim do mês de Dezembro do ano anterior a que se destina a sua vigência e não pode ultrapassar os 0,25%;

3- Nos municípios em que seja cobrada a TMDP, as empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público em local fixo incluem nas facturas dos clientes finais de comunicações electrónicas acessíveis ao público em local fixo, e de forma expressa, o valor da taxa a pagar.

4- O Estado e as Regiões Autónomas não cobram às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público taxas ou quaisquer outros encargos pela implantação, passagem ou atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos físicos necessários à sua actividade, à superfície ou no subsolo, dos domínios público e privado do Estado e das Regiões Autónomas.»

E nos n.ºs 5 a 7 do art. 19º do mesmo diploma, estabelece-se que:

«5- A instalação e funcionamento das infra-estruturas das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas estão sujeitos ao procedimento estabelecido nos artigos 35º e 36º do Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 177/2001, de 4 de Junho, com as devidas adaptações, excepcionando-se deste regime:

a) A instalação e funcionamento das infra-estruturas sujeitas a autorização municipal nos termos do Decreto-Lei nº 11/2003, de 18 de Janeiro;

b) As obras necessárias em situações que ponham em causa a saúde e a segurança públicas, bem como as obras para a reparação de avarias.»

6- Nos casos referidos na alínea b) do número anterior, deve a empresa proceder à comunicação à câmara municipal no dia útil seguinte ao da realização das obras.

7- No prazo previsto no artigo 36º do Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 177/2001, de 4 de Junho, pode a câmara municipal determinar, por escrito e de forma fundamentada, por motivos de planeamento e execução de obras, o adiamento da instalação e funcionamento das infra-estruturas pelas referidas empresas por um período máximo de 30 dias.»

4.2. A recorrida CM de Braga, embora aceitando que a ocupação do domínio público municipal com infra-estruturas de telecomunicações é tributada no âmbito da Taxa Municipal de Direitos de Passagem (TMDP) criada pela Lei nº 5/2004, de 10/2, e que, assim, esta não pode coexistir com qualquer outra taxa municipal que tribute a mesma realidade [ou seja, que a ocupação, com carácter temporário ou permanente, do domínio público municipal – Taxa de ocupação de Domínio Público Municipal (TODPM)], acaba por sustentar que que, no caso concreto dos autos, a taxa liquidada e aqui impugnada não é uma taxa devida pela ocupação do domínio público municipal (no caso, em subsolo) com infra-estruturas de telecomunicações, mas é, antes, uma taxa devida (e liquidada), à luz do art. 13º do Regulamento Municipal (Regulamento respeitante à utilização do espaço público sob jurisdição municipal e à realização de obras em bens de domínio público municipal) pela execução de obras em bens do domínio público municipal, tributando-se, por isso, uma realidade totalmente distinta da ocupação do domínio público com infra-estruturas de comunicação: o que está em causa é a execução de obras na via pública (as operações concretas de execução de obras) e não a ocupação da via pública com as ditas infra-estruturas de telecomunicações.

Tese esta que, no fundo, foi a também assumida pela sentença recorrida.

Mas que não é de acolher.

Na verdade, como bem salienta o MP, o DL nº 123/2009, de 21/5 (aplicável ao caso em análise, em face da data – 25/9/2009 - da comunicação pela recorrente da construção de infra-estruturas), clarificando o regime plasmado na Lei nº 5/2004, de 10/2, proíbe a cobrança pelas autarquias locais de qualquer outra taxa, encargo ou remuneração pela utilização ou aproveitamento dos bens do domínio público e privado municipal, para além da taxa municipal de direitos de passagem prevista nos termos do art. 106º da Lei das Comunicações Electrónicas aprovada por aquela referida Lei, por forma a evitar a duplicação de taxas relativas ao mesmo facto tributário (cfr. o Preâmbulo do diploma e os arts. 2º al. a) e 12º nº 1).

4.3. Trata-se, aliás, de questão que tem sido apreciada por esta Secção do STA, em acórdãos que permitiram a formação de jurisprudência consolidada (cfr., entre outros, os acs. de 6/10/2010, proc. nº 363/10; de 30/11/2010, proc. nº 513/10; de 12/1/2011, proc. nº 751/10; de 12/10/2011, proc. nº 631/11; de 2/5/2012, proc. nº 693/11; de 27/5/2012, proc. nº 428/12; de 14/6/2012, proc. nº 281/12; de 17/10/2012, proc. nº 780/12; de 6/3/2013, proc. nº 716/11; de 30/4/2013, proc. nº 1321/12) jurisprudência que é de manter pela proficiência da fundamentação e por observância do princípio da interpretação e aplicação uniformes do direito (nº 3 do art. 8º do CCivil), no sentido de que «A partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da taxa municipal de direitos de passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza» sendo ilegal, consequentemente, a liquidação de taxa municipal de ocupação da via pública cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com implantação de infra-estruturas de telecomunicações, designadamente, armários de telecomunicações, tubos, condutas e demais infra-estruturas.

E não obstante a alegação, por parte da recorrida CM de Braga, no sentido de que a presente taxa se substancia numa taxa devida (e liquidada) à luz do art. 13º do Regulamento Municipal, pela execução de obras em bens do domínio público municipal, não pode olvidar-se que no caso concreto, tal como também refere o MP, a recorrente comunicou à CMBraga a realização de trabalhos para construção de infra-estruturas necessárias à implantação da rede de comunicações electrónicas afectas ao exercício da sua actividade (art. 19º nº 5 al. a) da dita Lei nº 5/2004) e, não estando em causa a execução de obras de reparação de infra-estruturas, alegadamente sujeita (na interpretação da CMBraga – cfr. o ofício de fls. 33/34, a informação dos serviços a fls. 38, a contestação a fls. 125/129 e o nº 1 do Probatório) a prévio licenciamento municipal e à liquidação de taxa de licença, então é de concluir que a taxa liquidada e aqui impugnada é ilegal.

Como se explicita no já referido acórdão nº 0693/11, resulta do art. 24º e do nº 2 do art. 106º, ambos da Lei 5/2004 que “a Taxa Municipal de Direitos de Passagem tem como contrapartida o direito de acesso e utilização do domínio público para a implementação, a passagem e o atravessamento necessários à instalação de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que fornecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público.”

Por outro lado o facto gerador da Taxa de Ocupação da Via Pública liquidada é precisamente a ocupação da via pública com vista à instalação dos ditos equipamentos, os quais se incluem “no conceito de «equipamentos e demais recursos das empresas que fornecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público» adoptado no referido nº 2 do art. 106º da Lei 5/2004.

Verifica-se assim a sobreposição de normas de incidência em causa poderá integrar uma situação de dupla tributação.

É certo que a dupla tributação não integra em si mesmo um vício do acto tributário. Trata-se de situações em que legislativamente se pretendeu que o mesmo facto tributário fosse objecto de incidência de mais do que um tributo (cf. Código de Procedimento e Processo Tributário anotado de Jorge Lopes de Sousa, vol. II, pag. 396).

Como sublinha o prof. JOSÉ CASALTA NABAIS, DIREITO FISCAL, 2ª edição, pág. 230/231 a dupla tributação “configura uma situação em que o mesmo facto tributário se integra na hipótese de incidência de duas normas tributárias diferentes, o que implica, de um lado, a identidade do facto tributário e, do outro, a pluralidade de normas tributárias”.

Porém, no caso subjudice estão em causa taxas. Ora, em matéria de taxas devidas pela ocupação de bens de domínio público é de excluir a admissibilidade de dupla tributação, pois sendo aquelas a contrapartida do benefício obtido, não se pode justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício - cf. Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 20.11.2010, recurso 513/10, in www.dgsi.pt.

Tendo em conta esta realidade e a possibilidade de sobreposição de normas de incidência que visam a tributação do mesmo facto e com idêntica finalidade, parece claro poder concluir-se, até com recurso ao elemento sistemático, que o legislador expressou intenção de obviar a que o acesso e utilização do domínio público para a implementação de redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público fosse objecto de incidência de mais do que um tributo.

Isto mesmo foi sublinhado no DL 123/2009 de 21 de Maio, que define o regime jurídico da construção, do acesso e da instalação de redes e infra-estruturas de comunicações electrónicas, e em cujo art. 12º refere expressamente que «pela utilização e aproveitamento dos bens do domínio público e privado municipal, que se traduza na construção ou instalação, por parte de empresas que ofereçam redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, de infra-estruturas aptas ao alojamento de comunicações electrónicas, é devida a taxa municipal de direitos de passagem, nos termos do artigo 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, não sendo permitida a cobrança de quaisquer outras taxas, encargos ou remunerações por aquela utilização e aproveitamento».

Sendo que tal intuito do legislador é também patente nos arts. 13º, nº 4 e 34º do mesmo diploma legal e ainda o respectivo preâmbulo, onde expressamente se refere que «no que respeita às taxas devidas pelos direitos de passagem nos bens do domínio público e privado municipal, o presente decreto-lei remete para a Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, a qual prevê a taxa municipal de direito de passagem (TMDP). Porém, e em cumprimento dos princípios constitucionais aplicáveis, é clarificado que neste âmbito não podem ser exigidas outras taxas, encargos ou remunerações pelos direitos de passagem, evitando-se, assim, a duplicação de taxas relativas ao mesmo facto”.

Em suma, conclui-se que a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10/2, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza.

Consequentemente, é ilegal a liquidação de Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à implantação de infra-estruturas atinentes às redes de comunicação electrónica.

No provimento do recurso impõe-se, assim, a revogação da sentença recorrida e a consequente procedência da impugnação, com a consequente anulação da liquidação impugnada.

DECISÃO

Nestes termos acorda-se em, dando provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e, julgando procedente a impugnação, anular a liquidação impugnada.

Custas pela recorrida, apenas em 1ª instância, dado que não contra-alegou no recurso.

Lisboa, 22 de Abril de 2015. – Casimiro Gonçalves (relator) – Francisco Rothes – Aragão Seia.