01590/03 - Supremo Tribunal Administrativo

Enferma de erro nos pressupostos de facto o acto de aplicação de multa contratual fundado, entre o mais, em que havia sido comunicado à concessionária prévio despacho do concedente fixando determinado prazo para término de uma obra, quando se verifica que tal despacho não lhe foi comunicado.

Acordam, em subsecção, na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: 1. BRISA, Auto-Estradas de Portugal, SA, interpõe recurso contencioso de anulação d o despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas, de 11-07-2003, que lhe aplicou uma “multa por incumprimento do prazo de execução das ETAEP’s no Sublanço São Bartolomeu de Messines/Via Longitudinal do Algarve, no montante de € 798.100”. Em alegações, a recorrente concluiu: prescinde-se nestas alegações de sustentar as ilegalidades do acto impugnado que tinham sido arguidas na petição com base na obscuridade (ou contradição) da sua fundamentação e por violação do princípio da boa fé; a Recorrida não impugnou especificadamente ― nem sequer negou genericamente ― os factos invocados na peti ção de recurso como suporte das ilegalidades nela arguidas, alegando contrapor “singelicamente a factualidade que de forma objectiva resulta da documentação que integra o processo administrativo que se anexa”. Sem mais; a Recorrente diria ― at é porque está aqui em causa a aplicação de uma sanção, e porque em relação a actos dessa natureza não funciona qualquer suposta “presunção de legalidade” (factual) dos actos administrativos ― que caberia à entidade sancionadora o ónus de contraditar, impugnar ou negar os factos da defesa, específica ou genericamente, sob pena de os mesmos se terem por verdadeiros; mesmo, porém, que não se entendesse assim, a Recorrente, pelas razões que invocou, confia que a convicção deste Alto Tribunal, quanto aos factos da petição não contestados pela Recorrida, é que eles são verdadeiros; ao contrário da Recorrida ― que negou essa atenuante ―, a BRISA entende que o reconhecimento do excelente desempenho global que teve na (concepção e construção desta monumental obra em dois escassos anos até podia servir de atenuante (que não é a mesma coisa que justificação, claro) para o incumprimento do referido prazo; a verdade, porém, é que a ora Recorrente tem a seu favor vários factos justificativos dessa sua suposta infracção ― e n ão apenas atenuantes da responsabilidade daí derivada ―, e foi nesses factos (n ão nestas últimas) que se fundou para se defender da acusação que lhe fez a ora Recorrida de não ter posto as ETAEP’s a funcionar no prazo que foi fixado para o efeito, pelo Concedente; a Recorrente, aliás, invocou nos nºs 8 a 12 destas alegações vários desses factos, alguns dos quais constituem fundamento da arguição de ilegalidades do acto impugnado, deduzida na petição; os factos constantes dos art.s 10º a 13º da resposta da Recorrida, para que pudessem ser invocados e considerados relevantes num processo contencioso de anulação de um acto administrativo (ainda por cima) de natureza sancionatória, como este, deveriam ter sido ponderados no momento da prática do acto invocados na respectiva fundamentação, ou, ao menos, no auto da acusação deduzida, para que a Recorrente os pudesse ter contraditado ou justif icado nos lugares e momentos adequados ― ou seja, na resposta à audiência ou na petição de recurso ―, e, como n ão o foram, a resposta, nessa parte, tem-se por não escrita; como ficou demonstrado nos nºs 15 a 18 destas alegações, o acto impugnado violou o art. 101º /2 do CPA , padecendo por isso do vício procedimental de preterição (de defeituoso cumprimento) da garantia da audiência prévia; como se demonstrou nos nºs 19 a 24 destas alegações, o acto impugnado está ferido de ilegalidade por insuficiência da respectiva fundamentação ( artº 124º /2 do CPA ); como se demonstrou nos nºs 25 a 33 destas alegações, o acto aqui impugnado é ilegal por erro sobre os respectivos pressupostos, já que o despacho de 3 de Junho de 2002 do Secretário de Estado das Obras Públicas (SEOP), em cujo incumprimento ele se baseava, não era oponível à (ou eficaz perante a) Recorrente; como ficou demonstrado nos nºs 34 a 52 destas alegações, ainda que o referido despacho lhe fosse oponível, a verdade é que a concepção, construção e implantação das ETAEP’s foram rodeadas de circunstâncias e de dificuldades várias que tornariam de qualquer forma impossível o cumprimento do prazo aí fixado, funcionando sempre como causa justificativa do suposto ilícito imputado à Recorrente; proposição que vale, na mesma medida e com idênticos efeitos, para o caso de se entender que, em vez de se basear na imposição do SEOP, o acto impugnado assentaria, antes, no incumprimento de determinação do IEP, questão esta que, ficou também demonstrado, só agora, com a resposta da Recorrida, veio à baila, cuidando-se dela aqui por mera cautela (e dever) de patrocínio; como ficou demonstrado nos nºs 53 a 59 destas alegações, o acto aqui impugnado é também ilegal por violação do artº 201º /3 do REOP e da alínea a) do artº 124º /1 do CPA , já que a Recorrida, embora obrigada e instada para o efeito, não “ajustou” a sanção aplicada aos prejuízos reais que eventualmente tenha sofrido, nem sequer se pronunciou sobre essa questão (do “ajustamento”) quando decidiu da medida da sanção; como ficou demonstrado nos nºs 60 a 64 destas alegações, o acto impugnado é ilegal por violação art. 201º/4 do REOP, já que a multa aplicada foi calculada estritamente em função do valor global (mínimo e máximo) da Base XLIII da concessão, como se toda a obra estivesse por concluir na data fixada, quando era apenas uma pequena parcela sua (correspondente a 1,5 % do respectivo valor total!!) que estava então por terminar e entregar; como ficou demonstrado nos nºs 65 a 69 destas alegações, há ainda violação de lei, por erro sobre os pressupostos de facto e de direito, na medida em que os atrasos das DUP’s constituem circunstâncias justificativas do incumprimento da data de 15 de Outubro de 2002; por último, como ficou demonstrado nos nºs 70 a 72 destas alegações, o acto impugnado é também ilegal por ofensa do princípio da colaboração contratual entre concedente e concessionário. Pelo que, nestes termos, e impetrando o douto suprimento de V. Excelências, deverá o presente recurso contencioso de anulação ser julgado procedente ”. 1.3. Depois de, na resposta, ter sustentado a legalidade do acto impugnado, a entidade recorrida alegou, concluindo: A entidade recorrida, ao mesmo tempo que contrapôs, na resposta, a factualidade constante do processo, não deixou de refutar todos os argumentos que revestiam alguma relevância para a discussão da matéria objecto do recurso. Se não mereceu comentários, logo na fase da resposta, o facto da instalação de um sistema provisório, em substituição do definitivo, foi porque não era esse obviamente o sistema que a Brisa estava obrigada a instalar e, além disso, o mesmo não tinha as virtualidades preventivas das ETAEP’S, baseadas no tratamento físico-químico das escorrências da plataforma. Quanto a um suposto ónus de contraditar os factos da defesa, só funcionaria relativamente aos que infirmassem os pressupostos da aplicação da pena e, a admitir-se a existência de tais factos, esse ónus foi cumprido. Por outro lado, não existe para a entidade recorrida, o ónus de impugnação especificada, pelo que nunca se retiraria do seu não exercício a conclusão pretendida pela recorrente. Os possíveis méritos da concessionária na construção da obra não afastam a natureza contratual da sua posição e a sua invocação como atenuante de uma infracção não faz sentido numa empresa com a dimensão, organização e prestígio da Brisa. Os factos invocados nos nºs 8 a 12 das alegações da recorrente não constituem fundamento da arguição de ilegalidades do acto, conforme repetidamente sustentado na resposta e nas presentes alegações (designadamente, artºs 13º a 20º). O acto impugnado não violou o artº 101º , nº 2, do CPA porquanto o direito de audiência e defesa é plenamente assegurado pelo nº 5 do artº 201º do DL nº 59/99 , especificamente aplicável e aplicado ao caso (artºs 15º a 19º da resposta e 28º das alegações). De qualquer modo, ainda que aquela norma do CPA tivesse aqui aplicação teria de se entender que a formalidade preterida se havia degradado em formalidade não essencial, uma vez que foi atingida a finalidade com a mesma visada (artº 29º das alegações). O acto recorrido não padece de ilegalidade por falta de fundamentação conforme ficou demonstrado (artºs 20º e 21º da resposta e 30º das alegações). Não se verifica o invocado erro sobre os pressupostos assacado ao acto, por alegada inoponibilidade à Brisa da imposição governamental (artºs 25º a 38º da resposta e 31º a 39º das alegações). As circunstâncias e dificuldades enunciadas nos nºs 34 a 52 das alegações da recorrente não constituem causa de incumprimento do prazo definido no despacho de 3.06.2002, (artºs 4º a 10º, 26º a 30º, 33º, 34º, 45º a 48º da resposta e 23º a 27º, 37º a 43º, 45º a 47º e 50º das alegações). Não ocorre o alegado desajustamento da sanção aplicada face aos princípios gerais do artº 201º , nº 3 e 4 do REOP nem violação do artº 124º , nº 1, do CPA (artºs 39º a 44º da resposta e 30º, 52º e 53º das alegações). Os invocados atrasos das DUP’s não constituem circunstâncias justificativas do incumprimento (artºs 8º, 9º, 30º, 45º a 48º da resposta e 25º, 26º e 39º a 43º das alegações). O acto recorrido não ofendeu o princípio da colaboração contratual entre concedente e concessionário (artºs 54º a 58º das alegações). A recorrente não cumpriu o prazo de implantação das ETAEP’S, de 15 de Outubro de 2002, a que estava obrigada, e sendo-lhe, em consequência, aplicada uma multa contratual, não logrou provar que o incumprimento não lhe era imputável, nem a existência de quaisquer vícios que inquinem a legalidade do acto recorrido. Nestes termos e nos demais de direito que V. Excelências doutamente suprirão, deverá ser negado provimento ao recurso, mantendo-se o acto impugnado ”. 1.4. O EMMP emitiu parecer “ sufragando, por inteiro as contra-alegações da autoridade recorrida ”. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir. 2. 2.1. Com pertinência para a decisão do recurso, considera-se apurada a seguinte matéria, dando-se por integralmente reproduzidos os documentos a que se fizer referência: A requerente é concessionária da A 2/IP 1 - Auto-Estrada do Sul - desde Fogueteiro até à via longitudinal do Algarve (Base I do Anexo do Decreto-Lei n.º 294/97 , de 24 de Outubro); Na Informação n.º DC-207 de 20 de Maio de 2002, do IEP (documento assinalado em 3 no índice do processo instrutor) equacionou-se a eventualidade de a concessionária efectuar pedido de vistoria, nos termos da base XXXIX anexa ao DL 294/97 , para efeitos da entrada em serviço, no final de Julho dos sublanços da A2 Castro Verde/Almodôvar/S.B. Messines/VLA. Nessa Informação dava-se conta do atraso na concepção/construção das Estações de Tratamento das Águas de Escorrência da Plataforma a construir no sublanço S.B. Messines/VLA; Nessa Informação o presidente do Conselho de Administração do IEP propôs que se pudesse fazer a abertura “ devendo ser imposto à concessionária que assegure a entrada ao serviço da ETAEP para finais de Setembro o mais tardar ”; Em 3.6.2002, o Secretário de Estado das Obras Públicas exarou sobre essa proposta o seguinte despacho: “ Concordo com a proposta do Senhor Presidente do CA do IEP, devendo a BRISA, SA ser informada sobre a necessidade de iniciar urgentemente (no decurso do mês corrente) as intervenções referidas por forma a garantir o funcionamento das ETAP até 15 de Outubro do ano corrente ”; Em 19 de Junho de 2002, o IEP remeteu à BRISA o fax com a referência DC 2623, do seguinte teor: “ No seguimento da reunião da CAAO realizada no dia 29/Maio/2002, no Instituto do Ambiente e em cumprimento de orientação superior, solicito informação detalhada sobre o processo de concurso de concepção/construção das Estações de Tratamento das Águas de Escorrência da Plataforma previstas para o sublanço S.B. Messines/VLA, nomeadamente o plano de trabalhos com os prazos envolvidos, e outros documentos relevantes, de onde resulte a garantia inequívoca por parte desta concessionária de que as referidas ETAEP’s estarão em funcionamento pleno até 15 de Outubro deste ano ” (cfr. artigo 50.º da petição de recurso, e documento 4 com ela, e documento assinalado em 5 no índice do processo instrutor). f) Em 22 de Julho de 2002 foi lavrado Auto de vistoria para entrada em serviço dos sublanços da “ A2/IP1 - Castro Verde/Almodôvar/S.B. Messines/VLA ”, assinado por representantes do IEP e da BRISA (seis representantes desta) dele constando: “ (...) 6. Verificou-se igualmente que se encontra incompleto o sistema de drenagem separativa da plataforma, no sublanço S.B. Messines/V.L.A., por ainda estarem em construção as Estações de Tratamento das Águas de Escorrência da Plataforma. Este sistema deverá imperativamente estar em serviço até 15 OUT 2002, data relativamente à qual a Brisa se compromete. (...). 9 – Tendo em conta o atrás referido e que as obras foram executadas segundo as normas em vigor, sendo dada satisfação às disposições do Contrato de Concessão, nomeadamente à citada Base XXIX, considera-se em condições de ser autorizada a entrada em serviço dos sublanços Castro Verde/Almodôvar/S.B. Messines/VLA, logo após a conclusão dos trabalhos referidos no ponto 5 e 6 ” (artigo 54 e documento 5 com ele, documento assinalado em 6. no índice do processo instrutor); g) O IEP dirigiu à concessionária, ora recorrente, o ofício 0299, de 7.3.2003, do seguinte teor: “ Aquando da realização do Auto de Vistoria para entrada em serviço dos sublanços da “A2/IP1 - Castro Verde/Almodôvar/S.B. Messines/VLA, verificou-se que o sistema de drenagem separativa da plataforma se encontrava incompleto devido a ainda não estarem concluídas as Estações de Tratamento das Águas de Escorrência da Plataforma (“ETAEP’s). No referido Auto de Vistoria ficou então consignado que as ETAEP’s deveriam estar em serviço impreterivelmente até 15 OUT 2002, prazo este fixado pelo Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas através de despacho em 20/5/02, tendo esta determinação sido aceite e assumida pela Brisa, e como tal ficou registado no Auto de Vistoria homologado em 24 de Julho de 2002 que permitiu a abertura ao tráfego em 25 de Julho de 2002. Tendo-se constatado, após a data acordada, que o serviço de drenagem não se encontrava ainda em funcionamento, foram solicitados, pelo IEP, esclarecimentos sobre o atraso verificado, tendo V. Exas. apresentado, a coberto da carta n.º 21294, de 28 OUT 02, o ponto da situação dos trabalhos, estimando como data prevista para a entrada em serviço das ETAEP’s o mês de Março de 2003, isto é, cerca de 4,5 meses após a data determinada pela tutela. Trata-se de um incumprimento de um prazo fixado pelo Concedente, o que, nos termos da Base XLIII do Decreto-Lei 294/97 , de 24 de Outubro, é passível de aplicação de multa. Face à infracção cometida entende o Concedente que, nos termos dos n.ºs 1 e 2 da Base XLIII do DL 294/97 , vos deverá ser aplicada uma multa no montante de 798.100 euros. Nos termos do artº 101 do CPA , dispõem V. Exas. do prazo de 10 dias para se pronunciarem sobre a infracção que vos é apontada e sobre o quantitativo da multa acima referida ” (cfr. artigo 75.º da petição e documento 6 com ela apresentado, e no processo instrutor, o documento assinalado em 13. do índice); Por carta com a referência ADM/129/03, a BRISA respondeu àquele ofício, defendendo inexistir qualquer violação contratual (cfr. no processo instrutor, o documento assinalado em 14. do índice); A resposta da BRISA foi objecto de apreciação pela Informação 101/DJ do IEP (cfr. doc. 1 com a petição de recurso e documento assinalado em 15. no índice do processo instrutor); Com base naquela Informação o Departamento Jurídico do IEP apresentou ao Conselho de Administração do IEP a Proposta n.º 17/2003, de 24.4.2003 no sentido de deliberar “ Aprovar a proposta de indeferimento da reclamação apresentada e de decisão de aplicação da multa contratual à BRISA, no montante de 798.100,00 €, correspondente ao valor mínimo previsto no n.º 1 da Base XLIII do DL 294/97 , nos termos e com os fundamentos expressos na Informação n.º 101/03/DJ, a fim de a mesma ser enviada ao Sr. SEOP para emissão de decisão final ” (documento assinalado em 16. no índice do processo instrutor); Em 7.5.2003, e sobre aquela proposta, o Conselho de Administração do IEP deliberou “ Aprovado em C. de Administração. Ao SEOP ” (documento assinalado em 16. no índice do processo instrutor); Sobre aquela proposta e deliberação o SEOP apôs o seguinte despacho, datado de 11.7.03 “ Concordo ” (documento assinalado em 16. no índice do processo instrutor); Por carta do IEP com a referência 1594, de 31.7.2003, foi comunicado à BRISA, o seguinte: “ Assunto: Concessão BRISA Notificação da Decisão final do procedimento tendente à aplicação de multa por incumprimento do prazo de execução das ETAEP’s no Sublanço S.B. Messines/VLA. Exmos. Senhores, Acusamos a recepção da defesa apresentada por V. Exas. em sede de audiência prévia. Analisado o respectivo conteúdo, comunica-se que, por despacho de Sua excelência o Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas, de 11 de Julho de 2003, nos termos e com os fundamentos constantes da Informação n.º 101/DJ de 24.04.2003, do Gabinete Jurídico do IEP que se anexa e aqui se dá por integralmente reproduzida, foi aplicada a essa concessionária, nos termos previstos na Base XLIII, n.º 1 do DL 294/97 , que revê o contrato de concessão da BRISA – Auto-Estradas de Portugal, SA, publicado no Diário da República n.º 247, I Série-A, de 24/10/1997, multa por incumprimento do prazo de execução das ETAEP’s no Sublanço S.B. Messines/VLA, no montante de 798.1000,00 €, correspondente ao valor mínimo previsto na referida Base. O pagamento deverá ser efectuado (...)” (cfr. doc. 2 com a petição e documento assinalado em 21. no índice do processo instrutor). 2.2.1. A recorrente não aponta ao acto vícios determinantes de nulidade. Na petição de recurso, e ao abrigo do artigo 57.º da LPTA, a recorrente requer que se conheça preferencialmente das invocadas “ilegalidades materiais”, só se apreciando os vícios de natureza procedimental no caso de improcedência daquelas (cfr. artigo 99.º e pedido). Nos termos da alínea b) do n.º 2 do citado artigo 57.º da LPTA, e conforme requerido, começar-se-á a apreciação pelo primeiro vício de ordem material que vem assacado ao acto. 2.2.2. Da ilegalidade “ por erro sobre os respectivos pressupostos, já que o despacho de 3 de Junho de 2002 do Secretário de Estado das Obras Públicas (SEOP), em cujo incumprimento ele se baseava, não era oponível à (ou eficaz perante a) Recorrente ” (conclusão k), das alegações) Para melhor percepção do problema em discussão neste ponto, impõe-se recordar, da matéria de facto apurada, os antecedentes imediatos do citado despacho de 3.6.2002, ou seja, a Informação n.º DC-207 de 20 de Maio de 2002, do IEP, e a proposta do presidente do Conselho de Administração do IEP sobre essa Informação. Foi sobre essa proposta que, em 3.6.2002, o Secretário de Estado das Obras Públicas exarou o despacho: “ Concordo com a proposta do Senhor Presidente do CA do IEP, devendo a BRISA, SA ser informada sobre a necessidade de iniciar urgentemente (no decurso do mês corrente) as intervenções referidas por forma a garantir o funcionamento das ETAP até 15 de Outubro do ano corrente ”. E é este despacho que a recorrente afirma nunca lhe ter sido comunicado. O relevo dessa não comunicação resulta de o acto se fundar, também, nesse despacho. Na verdade. O IEP dirigiu à concessionária, ora recorrente, o ofício 0299, de 7.3.2003, do seguinte teor: “ Aquando da realização do Auto de Vistoria para entrada em serviço dos sublanços da “A2/IP1 - Castro Verde/Almodôvar/S.B. Messines/VLA, verificou-se que o sistema de drenagem separativa da plataforma se encontrava incompleto devido a ainda não estarem concluídas as Estações de Tratamento das Águas de Escorrência da Plataforma (“ETAEP’s). No referido Auto de Vistoria ficou então consignado que as ETAEP’s deveriam estar em serviço impreterivelmente até 15 OUT 2002, prazo este fixado pelo Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas através de despacho em 20/5/02, tendo esta determinação sido aceite e assumida pela Brisa, e como tal ficou registado no Auto de Vistoria homologado em 24 de Julho de 2002 que permitiu a abertura ao tráfego em 25 de Julho de 2002. Tendo-se constatado, após a data acordada, que o serviço de drenagem não se encontrava ainda em funcionamento, foram solicitados, pelo IEP, esclarecimentos sobre o atraso verificado, tendo V. Exas. apresentado, a coberto da carta n.º 21294, de 28 OUT 02, o ponto da situação dos trabalhos, estimando como data prevista para a entrada em serviço das ETAEP’s o mês de Março de 2003, isto é, cerca de 4,5 meses após a data determinada pela tutela. Trata-se de um incumprimento de um prazo fixado pelo Concedente, o que, nos termos da Base XLIII do Decreto-Lei 294/97 , de 24 de Outubro, é passível de aplicação de multa. Face à infracção cometida entende o Concedente que, nos termos dos n.ºs 1 e 2 da Base XLIII do DL 294/97 , vos deverá ser aplicada uma multa no montante de 798.100 euros. Nos termos do artº 101 do CPA , dispõem V. Exas. do prazo de 10 dias para se pronunciarem sobre a infracção que vos é apontada e sobre o quantitativo da multa acima referida ”. Na resposta a BRISA sustentou, então: Desde logo, é o facto de se pretender aplicar à BRISA – ao abrigo do n.º 1 da Base XLIII da lei da concessão – uma multa por violação de um prazo contratual, que (como aí se exige) lhe teria sido determinado pelo seu concedente, através do despacho do senhor SEOP de 20 de Maio de 2002. Sucede, já se viu, que ninguém determinou nenhum prazo à BRISA, foi ela própria que se propôs cumpri-lo – não sendo o referido despacho, nem sequer hoje, do seu conhecimento -, pecando, o projecto de sanação do IEP, em virtude disso, de novo erro de facto invalidante ” Ora, como já se disse, a resposta da BRISA foi objecto de apreciação pela Informação 101/DJ do IEP. Nessa Informação, e concretamente sobre esse ponto da defesa da BRISA, disse-se, no capítulo “ Análise ”: “ Nada de mais falso poderia a BRISA alegar, pois que o referido despacho de 03.Junho.2002, do Senhor SEOP, exarado na Informação DC-207, de 20.Maio.02, foi comunicado à concessionária pelo fax DC-2623, de 20.Junho.02, tendo dele, portanto, pleno conhecimento já à data do Auto de Vistoria, quanto mais à data da notificação para audiência prévia ” (respectiva pág. 6/10). E a Informação terminou com 12 conclusões, entre as quais as seguintes: “ 6. Em segundo lugar, vem a BRISA invocar o desconhecimento do despacho do Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas, de 03 de Junho de 2002, o que é falso, pois que o referido despacho exarado na Informação DC-207, de 20.Maio.02, foi comunicado à concessionária pelo fax DC-2623, de 20.Junho.02, tendo dele, portanto, pleno conhecimento já à data do Auto de Vistoria, quanto mais à data da notificação para audiência prévia; (...) 12. Face ao exposto, deve manter-se a proposta de aplicação de multa contratual no montante de 798.100,00 euros, correspondente ao valor mínimo previsto na Base XLIII, n.º 1 do DL 294/97 ”. Já se viu, também, em matéria de facto, que o acto impugnado foi um despacho de “ Concordo ”, que assumiu os fundamentos expressos da citada Informação. Do enunciado resulta que o acto sancionador teve, inquestionavelmente, entre os seus pressupostos, o facto, peremptoriamente afirmado, de ter sido comunicado à concessionária o anterior Despacho de 3 de Junho de 2002. A primeira coisa que interessa verificar, então, é se a razão quanto ao conhecimento daquele despacho de 3 de Junho de 2002 está do lado da recorrente ou do lado da recorrida. Ora, quanto ao conhecimento desse despacho, o único elemento que veio trazido aos autos foi o fax DC-2623, de 20 de Junho de 2002. Trata-se de documento que a entidade recorrida afirma ter enviado à concessionária e esta confessa ter recebido. O seu texto foi integralmente reproduzido em matéria de facto apurada. É de convir que não existe no texto qualquer menção do despacho governamental em questão, nem sequer a menção de um despacho governamental fixando um determinado prazo. Este ponto é de considerar totalmente assente. Sendo assim, é seguro que, pelo menos um dos pressupostos em que radicou o despacho sancionador, o despacho “ Concordo ”, não se verificava, ou seja, o pressuposto de que o precedente despacho de 3 de Junho de 2002 havia sido comunicado à concessionária. Dito isto, surge a interrogação sobre a importância desse erro. Dispõe a Base XLIII do contrato de concessão, ao abrigo da qual foi aplicada a multa. “ Sanções “ 1 – No caso de não cumprimento pela concessionária de qualquer das obrigações emergentes do contrato de concessão ou das determinações legítimas da fiscalização, poderá o ministro da tutela do sector rodoviário, se outra sanção mais grave não se encontrar prevista, aplicar-lhe multas contratuais cujo montante variará, por cada dia de atraso no cumprimento do que haja sido determinado ou por cada falta verificada, entre um mínimo de 1000 e um máximo de 20000 contos, conforme a gravidade da falta (...) ”. A Base permite, pois, a aplicação de multas contratuais não só em razão de incumprimento das obrigações emergentes do contrato de concessão, como de determinações legítimas da fiscalização. Na circunstância, a entidade concedente é Estado, e o Instituto de Estrada de Portugal é entidade fiscalizadora, sucedendo à Junta Autónoma das Estradas (cfr. Base XXX, entre outras). A entidade recorrida veio a cristalizar a sua discordância quanto ao vício apontado pela recorrente, em duas ideias força: a primeira, a de que o despacho de 3.6.2002 é “ um acto interno, dirigido ao IEP ”, que não tinha de ser notificado formalmente à concessionária (artigos 32 e 33 das alegações); a segunda, a de que “ sempre se imporia o cumprimento pela Brisa de um prazo constante de determinação legítima da fiscalização (IEP), como resulta, designadamente, do disposto no n.º 4 da Base XXX e da Base XLIII) ”. Ora, é decisivo fixar o problema, que, neste ponto específico, está em discussão. O que está em discussão não é a materialidade da actuação da BRISA, no que se refere à concepção e construção das ETAEP’s; não está em discussão saber se a BRISA poderia ter sido sancionada, isto é, se havia elementos da sua conduta capazes de sustentar a aplicação de multa contratual, nomeadamente ao abrigo de outros pressupostos de facto (incumprimento de determinações da entidade fiscalizadora) ou de direito (Base XXX, além da Base XLIII). O que está em discussão é se a sanção sob recurso contencioso foi aplicada com base em pressupostos exactos. A aplicação de multa contratual é uma faculdade do ministro da tutela. Ele exerce o seu poder sancionador com base na apreciação de todos os elementos que lhe são apresentados como verdadeiros e sustentadores de tal poder. A demonstração de que não é exacto um dos pressupostos em que radicou o exercício do poder sancionador torna impossível proceder a qualquer juízo de prognose no sentido de que a mesma actuação sancionadora teria sido seguida, mesmo na ausência de tal pressuposto. Nenhuma entidade, administrativa ou judicial pode penetrar no insondável, que é a apreciação única e pessoal que é feita por aquele que detém a faculdade de sancionar, e, do mesmo modo, é certo que nenhuma entidade se lhe pode substituir. Deste jeito, sendo indiscutível o erro sobre o qual foi lavrado o acto, existe erro nos pressupostos de facto, que acarreta a sua anulação – artigo 135.º do CPA . 2.2.3. Face à conclusão a que se chegou quanto ao erro nos pressupostos, fica prejudicada a apreciação dos demais vícios apontados ao acto. 3. Pelo exposto, concede-se provimento ao recurso e anula-se o acto impugnado por erro quanto aos pressupostos de facto. Sem custas. Lisboa, 29 de Junho de 2005. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Políbio Henriques – Rosendo José.