Acórdão STA (2007) — Oposição de acórdãos

Sumário

I- Não se verifica oposição de acórdãos quando as questões jurídicas perfilhadas em ambos os acórdãos não abordam a mesma questão fundamental de direito, como é o caso de um acórdão apreciar a validade constitucional da regra, segundo a qual apenas os farmacêuticos podem ser proprietários de uma farmácia de um outro acórdão que aprecia em que momento do procedimento de atribuição do alvará o farmacêutico candidato não deve ser proprietário de uma outra farmácia.

II- Pelas mesmas razões, ou seja, por não haver identidade quanto à questão jurídica abordada, não há contradição entre o acórdão que entende que o farmacêutico concorrente à atribuição de uma farmácia não deve ter essa qualidade no momento da homologação do concurso e um outro acórdão que considera apenas recorrível o acto que manda emitir o respectivo alvará, pois num caso foram apreciados os requisitos de validade do acto de atribuição do direito à instalação de uma farmácia e no outro foi apreciada a recorribilidade dos actos procedimentais desse concurso.

Texto Integral

Acordam no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1Relatório

O CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO INFARMED e A’..., devidamente identificados nos autos, recorreram para o Pleno da 1ª Secção, com fundamento em oposição de julgados do acórdão proferido na 2ª Subsecção deste Supremo Tribunal, que concedeu provimento ao RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO interposto por B... e, em consequência

O Conselho de Administração do INFARMED invocou como fundamento do recurso o acórdão deste Supremo Tribunal de 26-3-2003, proferido no recurso 46303, cuja cópia juntou.

A’... invocou como fundamento do recurso o acórdão deste Supremo Tribunal de 17-5-205, proferido no recurso 0358/05.

A “parte” contrária respondeu a cada um dos recursos, pugnado pela inexistência de oposição de julgados.

A Ex.ma Senhora Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de não existir oposição de julgados.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido ao Pleno da 1ª Secção para julgamento da questão preliminar a que alude o art. 766º do C.P.Civil (na redacção vigente antes da reforma introduzida pelo Dec. Lei 232/A/95)

2.Fundamentação
1. 2.1.Matéria de facto

A matéria de facto dada como assente nos acórdãos em causa foi a seguinte:

a) Nos presentes autos:

1.Em sessão do Conselho de Administração do INFARMED de 09 de Junho de 2001, e nos termos do Ponto 4º da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, foi deliberada abertura de concurso para instalação de uma farmácia no lugar de C..., freguesia de C..., concelho de Guimarães, distrito de Braga.
2.O referido concurso foi aberto por meio do Aviso nº 7968-AF/2001 (2ª Série), publicado no Diário da República, Suplemento; II Série, nº 137, de 15 de Junho de 2001, com o teor do respectivo aviso constante de fls. 15 e 16 do Processo Administrativo, que aqui se dá por reproduzido.
3.Em 26 de Julho de 2001 reuniu o Júri do Concurso em questão, conforme acto constante do Processo Administrativo a fls. 17 a 31, que aqui se dá por integralmente reproduzida.
4.Aos 8 de Novembro de 2001 reuniu o júri do concurso que verificou a conformidade da documentação apresentada de acordo com as exigências constantes do aviso de abertura do concurso, decidindo notificar os candidatos inscritos na tabela anexa à respectiva acta, para suprir as deficiências no requerimento de admissão ao concurso e/ou documentação.
5.A 6 de Dezembro de 2001 o Júri do Concurso procedeu ao estudo e avaliação das candidaturas realizadas e entregues e a elaboração da lista de admitidos e excluídos para Publicação em DR.
6.Através do Aviso nº 14 847-AF/2001 (2ª Série) DR nº 283 de 7 de Dezembro de 2001, foi publicada a seguinte lista de candidatos admitidos ao concurso público para instalação de uma nova farmácia no lugar de C...: ...; ...; ...; ...; ... , ...; ...; ...; ..., ...; ...; ...; ...; A....
7.Conforme Acta nº 4, datada de 29 de Janeiro de 2002, não foram apresentadas quaisquer reclamações à lista de admitidos e excluídos.
8.Em 25 de Setembro de 2002, reuniu-se o júri nomeado para o concurso público em referência, que procedeu ao estudo detalhado e avaliação das candidaturas dos candidatos admitidos, tendo para o efeito verificado a documentação entregue e obtido a pontuação respectiva, e acordo com os critérios descritos na Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, e elaboração da lista de classificação final para publicação, por ordem decrescente de pontuação de acordo com aquela apreciação realizada.
9.A lista de classificação final e respectiva classificação, anexa à acta nº 5, de 25 de Setembro de 2002 é a seguinte:

1º ... ……. (nascida a 30-11-1946) …… 15;

2º ... …… (nascida a 01-08-1934)……. 15;

3º ... …... (nascida a 03-09-1968) ….. 12;

4º A... …. (nascida a 08-07-1971) ……10;

10.Pelo Conselho de Administração do Instituto Nacional de Farmácia e do Medicamento –INFARMED foi deliberado em 27 de Setembro de 2002 homologar a lista de classificação final dos candidatos ao concurso público para instalação de uma farmácia no lugar de C...;

11.Através do Aviso nº 10 668 (2ª Série), nº 240 de 17 de Outubro de 2002, foi tornada pública a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação de uma nova farmácia no lugar de C...;

12.Dá-se aqui por reproduzido o teor do requerimento de admissão ao concurso público para instalação de uma farmácia no lugar de D... que ... dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração do INFARMED e respectivos documentos – certidão do diploma do Curso de Farmácia, - certidão do Registo Criminal, - atestado de residência, - declaração da Ordem dos Farmacêuticos, - certidão da Segurança Social, - fotocópia do B.I., cartão de contribuinte (doc. Provisório) e cartão de eleitor, - declaração de exercício em farmácia, tudo constante de fls. 50 a 61 do Processo Administrativo.

13.Dá-se aqui por reproduzido o teor do requerimento de admissão ao concurso público para instalação de uma farmácia no lugar de C... que ..., dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração do INFARMED e respectivos documentos – certidão do diploma do Curso de Farmácia, - certidão do Registo Criminal, - declaração da Ordem dos Farmacêuticos, - certidão da Segurança Social, - atestado de residência, - fotocópia do B.I., cartão de contribuinte e cartão de eleitor, - declaração de exercício em farmácia e documentos comprovativos de ser proprietária da Farmácia ... desde 1989, tudo constante de fls. 80 a 98 do Processo Administrativo;

14.Dá-se aqui por reproduzido o teor do requerimento de admissão ao concurso público para instalação de uma farmácia no lugar de C... que ... dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração do INFARMED e respectivos documentos – certidão do diploma do Curso de Farmácia, - certidão do Registo Criminal, - atestado de residência, - declaração da Ordem dos Farmacêuticos, - certidões da Segurança Social, - fotocópia do B.I., cartão de contribuinte e cartão de eleitor, - declarações de exercício em farmácia e documentos comprovativos de ser proprietária da Farmácia ... desde 1989, tudo constante a fls. 80 a 98 do Processo Administrativo,

15.Dá-se aqui por reproduzido o teor do requerimento de admissão ao concurso público para instalação de um farmácia no lugar de C... que A..., dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração do INFARMED e respectivos documentos – certidão do diploma do Curso de Farmácia, - certidão do Registo Criminal, - atestado de residência, - declaração da Ordem dos Farmacêuticos, - certidões da Segurança Social, - fotocópia do B.I., cartão de contribuinte e cartão de eleitor, declarações de exercício em farmácia e declaração de instituição hospitalar de nunca ter sido proprietária de farmácia, tudo constante a fls. 99 a 125;

16.Dá-se aqui por reproduzido o teor do requerimento de admissão ao concurso público para instalação de uma farmácia no lugar de C... que ... dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração do INFARMED e respectivos documentos – certidão do diploma do Curso de Farmácia, - certidão do Registo Criminal, - atestado de residência, - declaração do Ordem dos Farmacêuticos, - certidão da Segurança Social, - fotocópia do B.I., cartão de contribuinte e cartão de eleitor, declarações e comprovativos de exercício em farmácia e declaração de nunca ter sido proprietária de Farmácia, tudo constante de fls. 126 a 152;

17.O presente recurso foi instaurado em 10 de Dezembro de 2002.

b)No acórdão deste Supremo Tribunal de 26-3-2003, proferido no recurso 46303:
1. 1.Pelo alvará nº 3337 de 3 de Janeiro de 1980, e nos termos do disposto no artigo 39° do DL nº 48 547 de 27 de Agosto de 1968 e do nº 1 da Base II da Lei nº 2125 de 20 de Março de 1965, foi concedida licença para funcionamento da Farmácia denominada ..., sita na rua Dr. ..., Vila do Prado, concelho de Vila Verde, distrito de Braga, propriedade da farmacêutica ...- ver folha 36 (frente) dos autos;
2. 2.Em 20 de Dezembro de 1991, no verso desse mesmo alvará, e sob a epígrafe "Averbamentos de transferência de propriedade da farmácia" escreveu-se que “Por escritura de trespasse, lavrada no Segundo Cartório Notarial, na Av.ª Central nº 85, 2° piso, na cidade de Braga, em 27 de Agosto de 1991, a propriedade da farmácia a que este alvará se refere passou a ser da farmacêutica Dr.ª A..., pelo que se faz o presente averbamento" - ver folha 36 (verso) dos autos;
3. 3.Por sentença proferida em 20 de Novembro de 1997 na acção ordinária nº 163/95 do 1º Juízo do Tribunal do Círculo de Braga, em que a aqui recorrente também figura como ré, foi decidido, além do mais, declarar "nulo o negócio titulado pela escritura pública de 27 de Agosto de 1991, por consubstanciar uma venda de bem alheio, nos termos dos artigos 892° e 286° do Código Civil", nela se tendo ordenado, ainda, o envio de certidão dessa decisão, "mas com a informação de que ainda não transitou em julgado, às seguintes entidades: Ao Ministério Público de Vila Verde, nomeadamente para os efeitos previstos na Base IX/3 da Lei 2125 e no artigo 76°, nº 3, do DL n.º 48 547; À Direcção-Geral de Saúde, nomeadamente para os efeitos previstos na Base XI da Lei 2125 e artigos 124° e 157°, nº 3, do DL 48 547; Ao Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento para os efeitos dos artigos 13° do DL nº 10/93 e 137° do DL nº 48 547; À Ordem dos Farmacêuticos, com vista aos efeitos do disposto nos artigos 6°, 10°, 36° e 86° do DL nº 48 547; - tudo conforme consta de folhas 37 a 63 dos autos, cujo conteúdo damos por reproduzido;
4. 4.Em 16 de Dezembro de 1997 foi prestada à entidade recorrida a informação que consta de folhas 23 a 28 dos autos, a qual, partindo da certidão enviada ao INFARMED pelo Tribunal de Círculo de Braga e após ter feito uma resenha dos factos aí dados como provados e das consequências jurídicas dos mesmos, termina da seguinte forma: "Ordenou o Tribunal que o Ministério Público cumprisse o previsto na Base IX/3 da Lei nº 2125 de 20.03.65 e o artigo 76°, nº 3, do DL nº 48 547 de 27.08.68. O INFARMED cumprisse a Base XI da Lei nº 2125 de 20.03.65 e artigos 124°, 137°, 157° nº 3 do DL nº 48547 de 27.08.68. A Ordem dos Farmacêuticos cumprisse o artigo 6°, 10°, 36° e 86° do DL nº 48547 de 27.08.68 (parágrafo). No que respeita ao INFARMED e em cumprimento do disposto na douta sentença deve proceder-se ao encerramento imediato da Farmácia ..., nos termos do artigo 124° do DL nº 48547 de 27 de Agosto de 1968";
5. 5.Sobre esta informação escreveu a Chefe do Gabinete Jurídico. "Concordo com a conclusão da presente informação. Para execução da sentença judicial deve a farmácia ser encerrada" - ver folhas 23 dos autos; 6. Nessa mesma informação foi ainda despachado: "Em face do parecer, proceder ao encerramento da Farmácia ..., tendo em conta as decisões do Tribunal de Círculo de Braga" - ver folhas 23 dos autos;
6. 7.Em 15 de Janeiro de 1998, foi comunicado à recorrente que "Em sequência e execução da sentença proferida em 97.11.20, pelo Tribunal de Círculo de Braga, notifica-se V. Ex.ª da deliberação datada de 98.01.07, do C.A. do INFARMED (cuja cópia se anexa), para proceder ao encerramento imediato da Farmácia ..., sita no lugar de E..., na rua Dr. ..., r/c, Vila do Prado" - ver folhas 22 dos autos;
7. 8.Por despacho judicial proferido na acção ordinária dita sob 3 supra, foram admitidos recursos de apelação interpostos pelos autores e pelos réus, sendo-lhe fixado efeito suspensivo - ver folhas 66 dos autos;
8. 9.O presente recurso contencioso deu entrada em Tribunal em 11 de Março de 1998;
9. 10.Conteúdo das folhas 121 a 123 dos autos, que damos por reproduzido.
c)No acórdão de 17-5-2005, proferido no recurso 0358/05, foram dados como provados os seguintes factos:
1.Por aviso n° 10728/200 (2 série) publicado no Diário da República, II Série, n° 240, de 17.10.2002, pág. 17227, com cópia no processo instrutor e a fls. 56 dos autos, foi tornada pública a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para abertura de uma nova farmácia no lugar de …, concelho de Sintra [...] tendo a ora recorrida particular sido graduada em 2° lugar;
2.Pelo ofício n° 015957, de 7.4.2003, com cópia a fls. 3 do processo instrutor, o INFARMED comunicou à recorrida particular de que dado que a concorrente classificada em 1° lugar no concurso para abertura de farmácia no lugar de … [...], cuja lista de classificação final foi publicada em D. R. II Série n°240 de 7/2/2002, não deu cumprimento ao disposto no n° 1 do n° /2 da Portaria n° 936-4/99, de 22 de Outubro, alterada pela Portaria 1379/2002, de 22 de Outubro, e tendo sido V Exª classificada em 2° lugar, fica notificada nos termos do n°2 do ponto 1 do n° 12 da Portaria n° 936-4/99, de 22 de Outubro, para no prazo de 75 (setenta e cinco) dias a contar da data de recepção deste ofício, entregar no INFARMED a documentação citada no referido preceito legal;
3.Em 3.7.2003, a recorrida particular entregou nos serviços do INFARMED o requerimento com cópia a fls. 6 do processo instrutor, procedendo à entrega dos documentos referentes ao processo de instalação da farmácia;
4.Está a fls. 15-16 do processo instrutor a Informação n° DIL/2670, com data de 8.7.2003, elaborada por um departamento do INFARMED, relativa à instalação de Farmácia no lugar e freguesia de …, de cujo ponto 4. consta o seguinte: Assim, após a análise do processo em apreço, dado que a documentação se encontra integralmente de acordo com o disposto no n° 1 do n° 12 da Portaria 936-4/99, de 22 de Outubro, alterada pela Portaria 1379/2002, de 22 de Outubro, parece nada haver a obstar ao processo de instalação de nova farmácia no lugar e freguesia de …, concelho de Sintra, concelho de Lisboa. À consideração superior;
5.Na primeira folha da Informação mencionada na alínea anterior, foram apostos os seguintes dizeres, pela Directora do Departamento de Inspecção, …: Visto. Concordo. Submete-se à consideração superior a instalação da Farmácia, dado a documentação estar completa;
6.Por cima desses dizeres e na mesma folha, foi lavrado com data de 9.7.2003 o seguinte despacho, pelo Vice-Presidente do Conselho de Administração do INFARMED: Autorizo nos termos propostos;
7.A fls 17 do processo instrutor está o ofício n° 030130, de 11.7.2003, dirigido em nome da Directora da Direcção pela Directora de Departamento … à recorrida particular, do seguinte teor: Comunica-se a V. Exª que, por despacho superior de 09/Julho/2003, este instituto nada tem a opor à planta, assim como a toda a documentação entregue, relativa à instalação de farmácia na Rua … n° …, lugar de … [...].

Deverá solicitar a denominação de farmácia.

Deverá igualmente dar cumprimento à alínea b) do n° 2° do Decreto-Lei n.º 123/97 de 22 de Maio (relativo às rampas de acesso).

Nos termos do n° 1 do ponto 13º da Portaria n° 936-A /99, de 22 de Outubro, alterada pela Portaria n° 1378/2002, de 22 de Outubro, a farmácia deverá estar devidamente instalada no prazo de 360 dias a contar da notificação, datada de 7 de Abril de 2003, a fim de ser efectuada a vistoria nos termos legais, com vista à emissão do respectivo alvará de licenciamento e posterior abertura ao público;

8.A recorrida particular apresentou em 21.7.2003 o requerimento junto a fls. 30 do processo instrutor, dirigido ao Presidente do Conselho de Administração do INFARMED, solicitando que a denominação da Farmácia seja …;
9.A recorrida particular apresentou em 23.9.2003 o requerimento a fls. 37 do processo instrutor, procedendo à entrega de uma nova planta da farmácia, por ter havido um erro no levantamento das medições [. .,];
10.A recorrente é titular do alvará n° 3392, emitido em 30.1.2001, concedido para funcionamento da Farmácia …, sita em …, Avenida …, …, …, adquirida pela mesma por escritura de trespasse em 15.3.1994, tendo a instalação dessa farmácia sido autorizada por despacho de 18.7.1980 - documento de fls. 42;
11.Desde pelo menos 21.3.2001 a recorrente vem dirigindo requerimentos ao INFARMED mostrando oposição à proposta de instalação de nova farmácia em …, designadamente por em seu entender se verificar sobreposição de áreas em violação do disposto no n° 2, ponto 1, alínea b) da Portaria n° 936-A/99, de 22 de Outubro (v., designadamente, os documentos de fls. 43-44);
12.Entre outros, enviou (por intermédio do seu ilustre mandatário) o requerimento com cópia a fls. 58-64, datado de 14.7.2003, em que, a fls. 61, refere que No início do corrente mês de Julho, a Senhora Dra. A… tomou conhecimento de que a candidata a quem foi atribuída a instalação da nova farmácia se prepara para proceder à sua instalação na Rua …, n° …, em … e concluindo solicitando que se dignasse não autorizar a instalação da nova farmácia prevista na Rua referida, pois tal local dista, apenas, 483,55 metros das actuais instalações da Farmácia …;
13.Em 8.10.2003, o ilustre mandatário da recorrente enviou ao Conselho de Administração do INFARMED o requerimento com cópia a fls. 78-86, no qual, a dado passo, refere que [...] no mesmo dia 19 de Setembro de 2003, em reunião com o senhor Dr. …, a Senhora Dra. A… foi surpreendida com a informação de que o INFARMED, no início do mês de Julho de 2003, tinha autorizado a instalação da nova farmácia na Rua …, n° …, em … (fls. 84);
14.Por requerimento entrado em juízo em 21.10.2003, a recorrente interpôs o presente recurso contencioso, pedindo a anulação do acto.

2.2. Matéria de direito

Há oposição de soluções quanto à mesma questão fundamental de direito, para efeitos do disposto na alínea b) do artº 24º do anterior ETAF, se os acórdãos em confronto tiverem encontrado soluções divergentes na vigência do mesmo quadro legal. Para apurar se existe oposição de julgados a jurisprudência do Pleno da 1ª secção deste Supremo Tribunal, tem seguido os seguintes critérios:

-para cada questão relativamente à qual se pretenda ocorrer oposição deve o recorrente eleger um e só um acórdão fundamento;
-só é figurável a oposição em relação a decisões expressas e não a julgamentos implícitos;
-é pressuposto da oposição de julgados que as soluções jurídicas perfilhadas em ambos os acórdãos - recorrido e fundamento - respeitem à mesma questão fundamental de direito, devendo igualmente pressupor a mesma situação fáctica;
-só releva a oposição entre decisões e não entre a decisão de um e os fundamentos ou argumentos de outro – cfr., entre muitos outros, os acórdãos do Pleno deste STA de 19.02.03, no recurso 47.985, de 8.05.03, no recurso 48.103, de 30.02.02, no recurso 490/02 e de 21.02.02, no recurso 44.864, de 21.02.02, no recurso 47.967 e de 21.02.02 no recurso 47.034.

No presente caso há dois recorrentes e portanto apreciaremos, separadamente cada um deles já que os acórdãos - fundamento também são diferentes.

2.2.1. Recurso do Conselho de Administração do INFARMED – oposição com o acórdão do STA de 26-3-2003, proferido no processo 046303.

O recorrente (INFARMED) considera haver oposição de julgados pelas seguintes razões, que sintetiza nas conclusões das suas alegações: - no acórdão fundamento decidiu-se que o interesse público que subjaz à titularidade do alvará e à indivisibilidade da propriedade da farmácia e sua direcção técnica aplica-se apenas à dispensa activa dos medicamentos, isto é, ao momento em que o estabelecimento em causa já é uma farmácia estando aberta ao público – que só acontece após a atribuição do alvará – pelo que ao contrário do acórdão recorrido, não se refere à situação anterior à atribuição do alvará, em que o farmacêutico é apenas proprietário (direito privado) de um espaço físico que pode ou não ter medicamentos e pode ou não preencher os requisitos para ser uma farmácia e que nem sequer está aberto ao público – o que significa que até à atribuição do alvará, aquele espaço físico nem sequer é uma farmácia – pelo que nessa altura não é proprietário de uma farmácia;

-o acórdão fundamento decidiu, ao contrário do acórdão recorrido, que a legislação em causa pretende com a proibição de titularidade de mais do que um alvará é evitar que um farmacêutico se desdobre na sua responsabilidade actividade efectiva por mais do que uma farmácia, isto é, pretende que o farmacêutico só possa estar a dispensar efectiva e permanentemente medicamentos aos utentes num só sítio; O acórdão recorrido decidiu o contrário, ou seja, decidiu que a questão da propriedade de mais do que uma farmácia e, portanto, da titularidade de alvarás, põe-se ainda antes de sequer haver mais do que um alvará, sem saber ainda se vai ou não haver atribuição de um segundo alvará;
-a contradição entre os dois acórdãos realça-se ainda no facto de a decisão do acórdão fundamento quanto o que é o interesse público em causa e as consequentes proibições de titularidade de mais de um alvará e de divisibilidade da propriedade/direcção técnica contrariar frontalmente a decisão do acórdão recorrido quanto à interpretação a dar à alínea a) do n.º 1 do art. 7º da Portaria 936/A/99, de 22 de Outubro e, consequentemente, quanto à suposta violação do disposto na Base II, da Lei 2125, de 20 de Março de 1965.
-de acordo com a decisão do acórdão fundamento, a contra - interessada podia perfeitamente candidatar-se ao concurso em causa, porquanto a proibição de titularidade de mais de um alvará e de propriedade de mais do que uma farmácia só se põe se houver titularidade efectiva de mais do que um alvará e, portanto, em que o farmacêutico desdobra a dispensa efectiva de medicamentos e a sua responsabilidade por mais do que uma farmácia; o acórdão recorrido, pelo contrário, decidiu que essa proibição põe-se muito antes, na própria candidatura a um concurso de instalação de uma farmácia, independentemente de se saber se esse concurso vai ser ou não adjudicado a esse farmacêutico, de se saber se o procedimento posterior de instalação vai ou não ser cumprido pelo adjudicatário e de se saber, finalmente, se o alvará vai ou não ser efectivamente atribuído a esse farmacêutico.

O recorrente elege uma contradição que não existe, uma vez que os acórdãos decidiram questões jurídicas completamente diferentes:

-o acórdão recorrido perante o n.º 3 da Base II da Lei 2125, segundo o qual “a nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um alvará” entendeu que, a quem fosse detentor de um Alvará não poderia ser adjudicada a instalação de uma outra farmácia. Para chegar a esta conclusão entendeu que o acto constitutivo do direito não era a emissão do alvará, mas a decisão de homologação da lista de classificação dos concorrentes da qual, nos termos do art. 11º, 2 da Portaria 936/A/99, “cabe recurso contencioso, a interpor nos termos e prazos definidos na lei geral”.
-o acórdão fundamento apreciou uma situação de facto onde foi demandado no Tribunal Judicial o titular do alvará de uma farmácia com fundamento na nulidade da respectiva transmissão. O Tribunal Judicial julgou a acção procedente, declarando nulo o negócio titulado pela respectiva escritura pública e ordenou, entre outras coisas, o envio de certidão ao “Instituto Nacional de Farmácia e do Medicamento para efeitos do art. 13º do Dec. Lei 10/93 e art. 137 do Dec. Lei 48.547”. Perante a certidão recebida os serviços do Infarmed concluíram que “(…) no que respeita ao Infarmed e em cumprimento do disposto na douta sentença deve proceder-se ao encerramento imediato da Farmácia …, nos termos do art. 124º do Dec. Lei 48.547 e 27 de Agosto de 1968”. O Conselho de Administração do Infarmed decidiu que “em face do parecer proceder ao encerramento da Farmácia… tendo em conta as decisões do Tribunal ….”. O acórdão fundamento apreciou a validade deste acto e veio a anular o mesmo por erro nos pressupostos de direito, mais concretamente, “erro de interpretação e aplicação do dispositivo legal ultimamente citado (artigo 124º, n.º 1 do Dec. Lei 8.547) ao julgar não infringido o seu conteúdo pela deliberação impugnada, por considerar, erradamente, que a sentença do Tribunal de Círculo de Braga tinha o valor de auto de notícia para o efeito de autorizar o enceramento da Farmácia….”.

Antes de entender verificado o vício acima apontado o acórdão recorrido afastou a verificação do vício de usurpação de poder – por se entender que o acto evidenciava a “convicção (errada) por parte do respectivo autor de que tal acto encontrava justificação da necessidade de executar uma decisão judicial”. Afastou ainda a verificação dos vícios de inconstitucionalidade por violação do contraditório e direito de audiência; Afastou igualmente a alegada inconstitucionalidade da Lei 2125, por alegada violação do princípio da igualdade na medida em que “reserva a propriedade da Farmácia a farmacêuticos”. Na análise desta questão entendeu – aderindo aos fundamentos do acórdão do Tribunal Constitucional de 21-2-2002, proferido no processo 120/95 – que tal reserva não configurava um privilégio arbitrário, podendo “razoavelmente temer-se que o risco para a saúde pública seja maior quando, na venda de medicamentos intervém (directa ou indirectamente) quem não tem preparação científica nem está subordinado a uma deontologia adequada”.

A parte do acórdão fundamento que poderia estar em conflito com acórdão recorrido era esta última onde se apreciou a validade constitucional das normas que impunham que só o Farmacêutico possa ser proprietário da Farmácia (Bases II, n.ºs 2, III e IV da Lei 2125).

Mas não há, como vamos ver nem contradição, nem oposição. A proposição jurídica que, nesta matéria, foi formulada pelo acórdão fundamento sintetiza-se na afirmação de que a regra que só permite a atribuição das farmácias a farmacêuticos não viola o princípio da igualdade. A proposição jurídica, formulada no acórdão recorrido é a de que a cada farmacêutico só pode ser atribuída uma farmácia, regra esta de onde retira consequências jurídicas importantes sobre o momento em que deve o candidato à instalação da farmácia deter essa qualidade (ser farmacêutico sem farmácia).

É, assim, claro que questão jurídica apreciada em cada um dos acórdãos não foi a mesma. O acórdão recorrido nunca afirmou que a regra que só permitia a atribuição das farmácias a farmacêuticos fosse inconstitucional, nem no acórdão fundamento se colocou a questão de saber em que momento é que o candidato à atribuição de uma farmácia já não poderia ser proprietário de uma outra. No acórdão fundamento buscou-se uma fundamentação constitucional para a regra segundo a qual só farmacêuticos podem ter farmácias; no acórdão recorrido buscou-se a interpretação da regra segundo a qual cada farmacêutico só pode ter uma farmácia.

Em consequência, deve ser julgado findo o recurso interposto pelo Conselho de Administração do Infarmed.

2.2.2. Recurso interposto pela contra - interessada, A’... (oposição com o acórdão deste STA proferido em 17-5-2005, no recurso 0358/05).

A contra-interessada também recorreu invocando oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão proferido neste Supremo Tribunal em 17-5-2005, no processo 0358/05.

Neste acórdão foi apreciada a recorribilidade de um acto administrativo que concedeu autorização para instalar uma farmácia, concluindo que só o acto que “determina a emissão do alvará” era lesivo, e, portanto só esse era recorrível. O caso aí apreciado tinha uma particularidade. Como decorre da matéria de facto acima descrita, o concorrente que ficou em 1º lugar no concurso “não deu cumprimento ao disposto no n° 1 do n° /2 da Portaria n° 936-4/99, de 22 de Outubro, alterada pela Portaria 1379/2002, de 22 de Outubro, e tendo sido V Exª classificada em 2° lugar, fica notificada nos termos do n°2 do ponto 1 do n° 12 da Portaria n° 936-4/99, de 22 de Outubro, para no prazo de 75 (setenta e cinco) dias a contar da data de recepção deste ofício, entregar no INFARMED a documentação citada no referido preceito legal”. Depois deste 2º classificado ter entregue a documentação respectiva foi o mesmo autorizado a instalar a farmácia pelo despacho que foi objecto de recurso contencioso, do seguinte teor: “Comunica-se a Vª Exª que, por despacho superior de 09/Julho/2003, este instituto nada tem a opor à planta, assim como a toda a documentação entregue, relativa à instalação de farmácia na Rua … n° …, lugar de … [...] .Deverá solicitar a denominação de farmácia. Deverá igualmente dar cumprimento à alínea b) do n° 2° do Decreto-Lei n.º 123/97 de 22 de Maio (relativo às rampas de acesso). Nos termos do n° 1 do ponto 13º da Portaria n° 936-A /99, de 22 de Outubro, alterada pela Portaria n° 1378/2002, de 22 de Outubro, a farmácia deverá estar devidamente instalada no prazo de 360 dias a contar da notificação, datada de 7 de Abril de 2003, a fim de ser efectuada a vistoria nos termos legais, com vista à emissão do respectivo alvará de licenciamento e posterior abertura ao público;”. Na 1ª instância considerou-se que este despacho não era lesivo e o Supremo confirmou a decisão argumentando em síntese: “que o acto contenciosamente impugnado é um acto preparatório do acto final que decide a emissão do alvará, acto este que permite o funcionamento da farmácia e que até pode chegar a não ser praticado, pelo que não é efectivamente lesivo dos direitos da recorrente e, como tal, é contenciosamente inimpugnável.”

Decorre do exposto que a questão de direito apreciada no acórdão fundamento foi a da recorribilidade de um acto posterior ao acto de homologação do concurso para a instalação da farmácia (pois o candidato classificado em 1º lugar não cumpriu as condições que lhe foram impostas). Entendeu-se que este acto era preparatório do acto que determinaria mais tarde (e se fosse caso disso) a emissão do alvará, e, portanto, só este último era recorrível. Esta tese tem como pressuposto e tal decorre da fundamentação para remissão de anteriores acórdãos deste Supremo Tribunal, que os vícios dos actos procedimentais poderiam ser conhecidos no recurso contencioso do acto (efectivamente) lesivo (“Esse acto poderá ser impugnado por qualquer vício do procedimento respectivo que nele se repercuta, de acordo com o princípio da impugnação unitária, que não se vêm razões sérias para abandonar” – dizia-se na parte transcrita de um dos acórdãos).

No acórdão recorrido a questão jurídica era outra. Discutia-se em que momento um farmacêutico não poderia ter duas farmácias: no momento em que lhe fosse concedido o alvará (posição defendida pela ora recorrente e também pelo Infarmed) ou no momento em que se discutia a atribuição da farmácia. O acórdão decidiu a questão considerando que esse pressuposto (não ter outra farmácia) deveria verificar-se no momento em que é decidido o concurso. Na parte mais relevante a argumentação foi a seguinte:

“(…) Temos, assim que, na Base II, as formulações “o alvará apenas poderá ser concedido a farmacêuticos” (nº 2) e “a nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um alvará” (nº 3) equivalem a dizer, respectivamente, que só os farmacêuticos podem ser proprietários de farmácia e que nenhum deles pode ser proprietário de mais de uma farmácia.

Deste modo, da Lei nº 2125 resultam importantes limitações ao direito de propriedade e à liberdade de iniciativa privada. Uma delas afecta os cidadãos em geral, na medida em que reserva aos farmacêuticos o acesso à propriedade da farmácia. A outra atinge os farmacêuticos que já detenham a propriedade, pois que é inequívoco, nos termos da Base II, que o farmacêutico que for proprietário de farmácia não pode ver constituído na sua esfera jurídica o direito à propriedade de uma nova farmácia.

E, recorde-se, este regime restritivo, assente na indissociação entre a propriedade e a direcção técnica das farmácias, foi já considerado legítimo pelo Tribunal Constitucional (acórdão 76/85, publicado no DR. II Série nº 131 de 1985.06.08) que o julgou meio adequado para prosseguir os objectivos de protecção da saúde pública que constitucionalmente incumbem ao Estado.

Dito isto, passemos ao direito secundário, tendo presente que, em honra aos princípios da hierarquia das fontes e da primariedade da lei (art. 112º/4 da Constituição da República Portuguesa), a dupla restrição contida na lei superior, haverá de ser respeitada no acto normativo inferior, no caso, a Portaria nº 936-A/99, de 23 de Outubro, diploma, que a coberto da habilitação conferida pelo art. 50º do DL nº 48 547, de 27 de Agosto de 1968, fixa as condições de abertura de novas farmácias, sendo de rejeitar as prescrições que contrariem a Lei nº 2125.

A sentença recorrida interpretou a norma do art. 7º/1/a) da Portaria 936-A/99, supra transcrita, com o sentido que dela “resulta que os candidatos que sejam titulares de alvarás de farmácia há mais de 10 anos podem concorrer aos concursos de instalação de novas farmácias”.

Ora, a ser esse o sentido prevalente da norma, a mesma seria, seguramente, violadora da Base II da Lei nº 2125, pois que com ela seria possível constituir na esfera jurídica de quem já é proprietário de farmácia o direito à propriedade de uma outra.

Na verdade, na arquitectura do procedimento do concurso para a instalação de nova farmácia, tal como a desenha a Portaria nº 936-A/99, destacam-se os seguintes traços relevantes para o caso em análise:

(i)o acto constitutivo do direito, não é a emissão do alvará, mas a decisão de homologação da lista de classificação dos concorrentes da qual, nos termos do art. 11º/2, “cabe recurso contencioso, a interpor nos termos e prazos definidos na lei geral”.
(ii)a passagem do título é posterior e situa-se no denominado “processo de instalação” e abertura ao público (arts. 12º a 15º). Neste processo, a autorização caducará se o concorrente classificado em primeiro lugar não apresentar os documentos elencados no art. 12/1 no prazo de 75 dias a contar da data da publicação daquela lista no Diário da República e/ou se não instalar a farmácia dentro de 360 dias a contar da mesma publicação, “a fim de ser efectuada a vistoria” (art. 13º/1/2). Se não tiver ocorrido a caducidade da autorização, o alvará será, então, emitido, se a vistoria, destinada apenas “a verificar a conformidade da instalação com os requisitos gerais estabelecidos” considerar a instalação nas devidas condições (arts. 14º da Portaria nº 936-A/99 e 48º/1/2 do DL nº 48 547);
(iii)a lei não comete à Administração, na fase de emissão do alvará, poderes de, por esse meio e nesse momento, proceder a indagações acerca dos requisitos de candidatura e das condições de acesso à propriedade da nova farmácia a concurso.

Neste contexto, a emissão do alvará não tem por finalidade reapreciar a validade do acto administrativo de autorização e só pode ser recusada se, porventura, se verificar alguma das sobreditas causas de caducidade ou se a instalação propriamente dita, o novo espaço físico destinado à preparação, conservação e distribuição de medicamentos não respeitar as exigências gerais estabelecidas, nomeadamente de índole sanitária e de segurança. (…)”.

Vejamos se existe oposição de julgados.

A recorrente sustenta a existência de oposição porque, a seu ver, no acórdão recorrido não se confunde o direito à propriedade à farmácia e exploração de uma farmácia com o direito de propriedade e de exploração dessa mesma farmácia, como não se confunde o direito de propriedade de um mero espaço físico, que ainda não funciona enquanto farmácia, com o direito à atribuição de um alvará, que permitirá, só então que exista efectivamente uma farmácia e que o farmacêutico seja, finalmente, proprietário de uma farmácia. De acordo com o acórdão fundamento (diz a recorrente) a questão da propriedade efectiva da farmácia só se põe, quando esse espaço já é farmácia. E isto só se verifica após a emissão do respectivo alvará.

Contudo, o acórdão fundamento não diz isso. Nem o diz expressa, nem implicitamente, porque essa questão não se colocava. No acórdão fundamento apenas se questionava e, portanto, apenas se decidiu a questão de saber qual o momento relevante para o interessado aceder ao Tribunal. Nada decidiu sobre a existência de vícios do acto de adjudicação, ou sobre os requisitos da adjudicação. Para a tese do acórdão fundamentando tanto dá que o farmacêutico deva não ter outra farmácia quando concorre, quando o concurso se decide, ou quando se decide a atribuição do alvará. Na tese aí defendida só há recurso da decisão que atribui o alvará e, nesse recurso, decidir-se-á, então, se a farmácia foi bem atribuída ou não, ou seja, se o requisito “não ter outra farmácia” deveria, ou não, ser tomado em conta na fase em que o foi.

No acórdão recorrido decidiu-se que o acto que manda emitir o alvará não tem por finalidade reapreciar a validade do acto de autorização e que esta só pode ser recusada, se porventura, se verificar alguma das causas de caducidade do acto e adjudicação. Mas, nada disse, sobre o âmbito de conhecimento do recurso do acto que ordena a emissão do alvará, designadamente sobre a possibilidade de, nesse recurso, serem discutidos os vícios que já afectavam o acto de adjudicação. Afirmar que o acto que manda emitir o alvará não reaprecia os pressupostos da atribuição da farmácia (como disse o acórdão recorrido) não equivale a dizer que, no recurso desse acto, apenas se podem apreciar os vícios ocorridos posteriormente ao acto de atribuição. O acórdão recorrido não chegou a formular este juízo, pois não estava a apreciar a recorribilidade do acto, mas apenas o momento relevante para a constituição da “aquisição” do direito de instalar uma farmácia.

É verdade que os dois acórdãos aparentam uma divergência quanto à recorribilidade do acto de homologação do concurso, que o acórdão recorrido considerou recorrível e “constitutivo de direitos”, e que o acórdão fundamento admitiu implicitamente ser irrecorrível, ao defender uma tese mais radical, segundo a qual só era contenciosamente impugnável o acto que mandasse emitir o alvará. Mas, para além, de termos em confronto uma decisão explícita e uma decisão implícita, se observarmos a questão mais de perto, nem sequer estamos perante uma oposição sobre a mesma questão jurídica, face à divergência da situação de facto: no caso do acórdão fundamento tinha já passado a fase da homologação do concurso e fora atribuído o direito a instalar a farmácia ao concorrente graduado em 2º lugar. Não poderia, nesse acórdão, sustentar-se que o acto contenciosamente recorrível era o acto de homologação do concurso – uma vez que o acto impugnado era posterior a esse e surgido na sua sequência. O acórdão recorrido – que sustentou a recorribilidade contenciosa do acto de homologação do concurso de atribuição da farmácia – não afastou (nem a questão se podia colocar nessa ocasião) a recorribilidade de actos posteriores, designadamente por o candidato graduado em 1º lugar não cumprir as condições que lhe foram impostas. Portanto, bem vistas as coisas, não há oposição entre ambos uma vez que a recorribilidade do acto (de homologação) afirmada no acórdão recorrido, não é incompatível com a recorribilidade do acto (de execução da homologação) afirmada no acórdão fundamento.

Em suma, não há oposição entre os acórdãos, pois o acórdão fundamento questionou o momento em que o candidato à instalação de uma farmácia deve ser farmacêutico “sem outra farmácia” e o acórdão recorrido questionou qual o acto recorrível no respectivo procedimento: num caso discutiu-se o momento em que se devem verificar os requisitos da atribuição da farmácia; e no outro a recorribilidade de um acto procedimental.

Assim, também nesse caso não há qualquer oposição de julgados, devendo julgar-se findo o recurso.

3Decisão

Face ao exposto, os juízes do Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em julgar findos ambos os recursos.

Custas pela recorrente particular ficando a taxa de justiça em € 300 e a procuradora em 50%.

Lisboa, 13 de Novembro e 2007. – São Pedro (relator) – Azevedo Moreira - Santos Botelho - Rosendo José - Angelina Domingues.

Sumário

Texto Integral

Acordam no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1Relatório

O Conselho de Administração do INFARMED invocou como fundamento do recurso o acórdão deste Supremo Tribunal de 26-3-2003, proferido no recurso 46303, cuja cópia juntou.

A’... invocou como fundamento do recurso o acórdão deste Supremo Tribunal de 17-5-205, proferido no recurso 0358/05.

A “parte” contrária respondeu a cada um dos recursos, pugnado pela inexistência de oposição de julgados.

A Ex.ma Senhora Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de não existir oposição de julgados.

2.Fundamentação
1. 2.1.Matéria de facto

A matéria de facto dada como assente nos acórdãos em causa foi a seguinte:

a) Nos presentes autos:

1.Em sessão do Conselho de Administração do INFARMED de 09 de Junho de 2001, e nos termos do Ponto 4º da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, foi deliberada abertura de concurso para instalação de uma farmácia no lugar de C..., freguesia de C..., concelho de Guimarães, distrito de Braga.
2.O referido concurso foi aberto por meio do Aviso nº 7968-AF/2001 (2ª Série), publicado no Diário da República, Suplemento; II Série, nº 137, de 15 de Junho de 2001, com o teor do respectivo aviso constante de fls. 15 e 16 do Processo Administrativo, que aqui se dá por reproduzido.
3.Em 26 de Julho de 2001 reuniu o Júri do Concurso em questão, conforme acto constante do Processo Administrativo a fls. 17 a 31, que aqui se dá por integralmente reproduzida.
4.Aos 8 de Novembro de 2001 reuniu o júri do concurso que verificou a conformidade da documentação apresentada de acordo com as exigências constantes do aviso de abertura do concurso, decidindo notificar os candidatos inscritos na tabela anexa à respectiva acta, para suprir as deficiências no requerimento de admissão ao concurso e/ou documentação.
5.A 6 de Dezembro de 2001 o Júri do Concurso procedeu ao estudo e avaliação das candidaturas realizadas e entregues e a elaboração da lista de admitidos e excluídos para Publicação em DR.
6.Através do Aviso nº 14 847-AF/2001 (2ª Série) DR nº 283 de 7 de Dezembro de 2001, foi publicada a seguinte lista de candidatos admitidos ao concurso público para instalação de uma nova farmácia no lugar de C...: ...; ...; ...; ...; ... , ...; ...; ...; ..., ...; ...; ...; ...; A....
7.Conforme Acta nº 4, datada de 29 de Janeiro de 2002, não foram apresentadas quaisquer reclamações à lista de admitidos e excluídos.
8.Em 25 de Setembro de 2002, reuniu-se o júri nomeado para o concurso público em referência, que procedeu ao estudo detalhado e avaliação das candidaturas dos candidatos admitidos, tendo para o efeito verificado a documentação entregue e obtido a pontuação respectiva, e acordo com os critérios descritos na Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, e elaboração da lista de classificação final para publicação, por ordem decrescente de pontuação de acordo com aquela apreciação realizada.
9.A lista de classificação final e respectiva classificação, anexa à acta nº 5, de 25 de Setembro de 2002 é a seguinte:

1º ... ……. (nascida a 30-11-1946) …… 15;

2º ... …… (nascida a 01-08-1934)……. 15;

3º ... …... (nascida a 03-09-1968) ….. 12;

4º A... …. (nascida a 08-07-1971) ……10;

17.O presente recurso foi instaurado em 10 de Dezembro de 2002.

b)No acórdão deste Supremo Tribunal de 26-3-2003, proferido no recurso 46303:
1. 1.Pelo alvará nº 3337 de 3 de Janeiro de 1980, e nos termos do disposto no artigo 39° do DL nº 48 547 de 27 de Agosto de 1968 e do nº 1 da Base II da Lei nº 2125 de 20 de Março de 1965, foi concedida licença para funcionamento da Farmácia denominada ..., sita na rua Dr. ..., Vila do Prado, concelho de Vila Verde, distrito de Braga, propriedade da farmacêutica ...- ver folha 36 (frente) dos autos;
2. 2.Em 20 de Dezembro de 1991, no verso desse mesmo alvará, e sob a epígrafe "Averbamentos de transferência de propriedade da farmácia" escreveu-se que “Por escritura de trespasse, lavrada no Segundo Cartório Notarial, na Av.ª Central nº 85, 2° piso, na cidade de Braga, em 27 de Agosto de 1991, a propriedade da farmácia a que este alvará se refere passou a ser da farmacêutica Dr.ª A..., pelo que se faz o presente averbamento" - ver folha 36 (verso) dos autos;
3. 3.Por sentença proferida em 20 de Novembro de 1997 na acção ordinária nº 163/95 do 1º Juízo do Tribunal do Círculo de Braga, em que a aqui recorrente também figura como ré, foi decidido, além do mais, declarar "nulo o negócio titulado pela escritura pública de 27 de Agosto de 1991, por consubstanciar uma venda de bem alheio, nos termos dos artigos 892° e 286° do Código Civil", nela se tendo ordenado, ainda, o envio de certidão dessa decisão, "mas com a informação de que ainda não transitou em julgado, às seguintes entidades: Ao Ministério Público de Vila Verde, nomeadamente para os efeitos previstos na Base IX/3 da Lei 2125 e no artigo 76°, nº 3, do DL n.º 48 547; À Direcção-Geral de Saúde, nomeadamente para os efeitos previstos na Base XI da Lei 2125 e artigos 124° e 157°, nº 3, do DL 48 547; Ao Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento para os efeitos dos artigos 13° do DL nº 10/93 e 137° do DL nº 48 547; À Ordem dos Farmacêuticos, com vista aos efeitos do disposto nos artigos 6°, 10°, 36° e 86° do DL nº 48 547; - tudo conforme consta de folhas 37 a 63 dos autos, cujo conteúdo damos por reproduzido;
4. 4.Em 16 de Dezembro de 1997 foi prestada à entidade recorrida a informação que consta de folhas 23 a 28 dos autos, a qual, partindo da certidão enviada ao INFARMED pelo Tribunal de Círculo de Braga e após ter feito uma resenha dos factos aí dados como provados e das consequências jurídicas dos mesmos, termina da seguinte forma: "Ordenou o Tribunal que o Ministério Público cumprisse o previsto na Base IX/3 da Lei nº 2125 de 20.03.65 e o artigo 76°, nº 3, do DL nº 48 547 de 27.08.68. O INFARMED cumprisse a Base XI da Lei nº 2125 de 20.03.65 e artigos 124°, 137°, 157° nº 3 do DL nº 48547 de 27.08.68. A Ordem dos Farmacêuticos cumprisse o artigo 6°, 10°, 36° e 86° do DL nº 48547 de 27.08.68 (parágrafo). No que respeita ao INFARMED e em cumprimento do disposto na douta sentença deve proceder-se ao encerramento imediato da Farmácia ..., nos termos do artigo 124° do DL nº 48547 de 27 de Agosto de 1968";
5. 5.Sobre esta informação escreveu a Chefe do Gabinete Jurídico. "Concordo com a conclusão da presente informação. Para execução da sentença judicial deve a farmácia ser encerrada" - ver folhas 23 dos autos; 6. Nessa mesma informação foi ainda despachado: "Em face do parecer, proceder ao encerramento da Farmácia ..., tendo em conta as decisões do Tribunal de Círculo de Braga" - ver folhas 23 dos autos;
6. 7.Em 15 de Janeiro de 1998, foi comunicado à recorrente que "Em sequência e execução da sentença proferida em 97.11.20, pelo Tribunal de Círculo de Braga, notifica-se V. Ex.ª da deliberação datada de 98.01.07, do C.A. do INFARMED (cuja cópia se anexa), para proceder ao encerramento imediato da Farmácia ..., sita no lugar de E..., na rua Dr. ..., r/c, Vila do Prado" - ver folhas 22 dos autos;
7. 8.Por despacho judicial proferido na acção ordinária dita sob 3 supra, foram admitidos recursos de apelação interpostos pelos autores e pelos réus, sendo-lhe fixado efeito suspensivo - ver folhas 66 dos autos;
8. 9.O presente recurso contencioso deu entrada em Tribunal em 11 de Março de 1998;
9. 10.Conteúdo das folhas 121 a 123 dos autos, que damos por reproduzido.
c)No acórdão de 17-5-2005, proferido no recurso 0358/05, foram dados como provados os seguintes factos:
1.Por aviso n° 10728/200 (2 série) publicado no Diário da República, II Série, n° 240, de 17.10.2002, pág. 17227, com cópia no processo instrutor e a fls. 56 dos autos, foi tornada pública a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para abertura de uma nova farmácia no lugar de …, concelho de Sintra [...] tendo a ora recorrida particular sido graduada em 2° lugar;
2.Pelo ofício n° 015957, de 7.4.2003, com cópia a fls. 3 do processo instrutor, o INFARMED comunicou à recorrida particular de que dado que a concorrente classificada em 1° lugar no concurso para abertura de farmácia no lugar de … [...], cuja lista de classificação final foi publicada em D. R. II Série n°240 de 7/2/2002, não deu cumprimento ao disposto no n° 1 do n° /2 da Portaria n° 936-4/99, de 22 de Outubro, alterada pela Portaria 1379/2002, de 22 de Outubro, e tendo sido V Exª classificada em 2° lugar, fica notificada nos termos do n°2 do ponto 1 do n° 12 da Portaria n° 936-4/99, de 22 de Outubro, para no prazo de 75 (setenta e cinco) dias a contar da data de recepção deste ofício, entregar no INFARMED a documentação citada no referido preceito legal;
3.Em 3.7.2003, a recorrida particular entregou nos serviços do INFARMED o requerimento com cópia a fls. 6 do processo instrutor, procedendo à entrega dos documentos referentes ao processo de instalação da farmácia;
4.Está a fls. 15-16 do processo instrutor a Informação n° DIL/2670, com data de 8.7.2003, elaborada por um departamento do INFARMED, relativa à instalação de Farmácia no lugar e freguesia de …, de cujo ponto 4. consta o seguinte: Assim, após a análise do processo em apreço, dado que a documentação se encontra integralmente de acordo com o disposto no n° 1 do n° 12 da Portaria 936-4/99, de 22 de Outubro, alterada pela Portaria 1379/2002, de 22 de Outubro, parece nada haver a obstar ao processo de instalação de nova farmácia no lugar e freguesia de …, concelho de Sintra, concelho de Lisboa. À consideração superior;
5.Na primeira folha da Informação mencionada na alínea anterior, foram apostos os seguintes dizeres, pela Directora do Departamento de Inspecção, …: Visto. Concordo. Submete-se à consideração superior a instalação da Farmácia, dado a documentação estar completa;
6.Por cima desses dizeres e na mesma folha, foi lavrado com data de 9.7.2003 o seguinte despacho, pelo Vice-Presidente do Conselho de Administração do INFARMED: Autorizo nos termos propostos;
7.A fls 17 do processo instrutor está o ofício n° 030130, de 11.7.2003, dirigido em nome da Directora da Direcção pela Directora de Departamento … à recorrida particular, do seguinte teor: Comunica-se a V. Exª que, por despacho superior de 09/Julho/2003, este instituto nada tem a opor à planta, assim como a toda a documentação entregue, relativa à instalação de farmácia na Rua … n° …, lugar de … [...].

Deverá solicitar a denominação de farmácia.

Deverá igualmente dar cumprimento à alínea b) do n° 2° do Decreto-Lei n.º 123/97 de 22 de Maio (relativo às rampas de acesso).

8.A recorrida particular apresentou em 21.7.2003 o requerimento junto a fls. 30 do processo instrutor, dirigido ao Presidente do Conselho de Administração do INFARMED, solicitando que a denominação da Farmácia seja …;
9.A recorrida particular apresentou em 23.9.2003 o requerimento a fls. 37 do processo instrutor, procedendo à entrega de uma nova planta da farmácia, por ter havido um erro no levantamento das medições [. .,];
10.A recorrente é titular do alvará n° 3392, emitido em 30.1.2001, concedido para funcionamento da Farmácia …, sita em …, Avenida …, …, …, adquirida pela mesma por escritura de trespasse em 15.3.1994, tendo a instalação dessa farmácia sido autorizada por despacho de 18.7.1980 - documento de fls. 42;
11.Desde pelo menos 21.3.2001 a recorrente vem dirigindo requerimentos ao INFARMED mostrando oposição à proposta de instalação de nova farmácia em …, designadamente por em seu entender se verificar sobreposição de áreas em violação do disposto no n° 2, ponto 1, alínea b) da Portaria n° 936-A/99, de 22 de Outubro (v., designadamente, os documentos de fls. 43-44);
12.Entre outros, enviou (por intermédio do seu ilustre mandatário) o requerimento com cópia a fls. 58-64, datado de 14.7.2003, em que, a fls. 61, refere que No início do corrente mês de Julho, a Senhora Dra. A… tomou conhecimento de que a candidata a quem foi atribuída a instalação da nova farmácia se prepara para proceder à sua instalação na Rua …, n° …, em … e concluindo solicitando que se dignasse não autorizar a instalação da nova farmácia prevista na Rua referida, pois tal local dista, apenas, 483,55 metros das actuais instalações da Farmácia …;
13.Em 8.10.2003, o ilustre mandatário da recorrente enviou ao Conselho de Administração do INFARMED o requerimento com cópia a fls. 78-86, no qual, a dado passo, refere que [...] no mesmo dia 19 de Setembro de 2003, em reunião com o senhor Dr. …, a Senhora Dra. A… foi surpreendida com a informação de que o INFARMED, no início do mês de Julho de 2003, tinha autorizado a instalação da nova farmácia na Rua …, n° …, em … (fls. 84);
14.Por requerimento entrado em juízo em 21.10.2003, a recorrente interpôs o presente recurso contencioso, pedindo a anulação do acto.

2.2. Matéria de direito

-para cada questão relativamente à qual se pretenda ocorrer oposição deve o recorrente eleger um e só um acórdão fundamento;
-só é figurável a oposição em relação a decisões expressas e não a julgamentos implícitos;
-é pressuposto da oposição de julgados que as soluções jurídicas perfilhadas em ambos os acórdãos - recorrido e fundamento - respeitem à mesma questão fundamental de direito, devendo igualmente pressupor a mesma situação fáctica;
-só releva a oposição entre decisões e não entre a decisão de um e os fundamentos ou argumentos de outro – cfr., entre muitos outros, os acórdãos do Pleno deste STA de 19.02.03, no recurso 47.985, de 8.05.03, no recurso 48.103, de 30.02.02, no recurso 490/02 e de 21.02.02, no recurso 44.864, de 21.02.02, no recurso 47.967 e de 21.02.02 no recurso 47.034.

No presente caso há dois recorrentes e portanto apreciaremos, separadamente cada um deles já que os acórdãos - fundamento também são diferentes.

2.2.1. Recurso do Conselho de Administração do INFARMED – oposição com o acórdão do STA de 26-3-2003, proferido no processo 046303.

-o acórdão fundamento decidiu, ao contrário do acórdão recorrido, que a legislação em causa pretende com a proibição de titularidade de mais do que um alvará é evitar que um farmacêutico se desdobre na sua responsabilidade actividade efectiva por mais do que uma farmácia, isto é, pretende que o farmacêutico só possa estar a dispensar efectiva e permanentemente medicamentos aos utentes num só sítio; O acórdão recorrido decidiu o contrário, ou seja, decidiu que a questão da propriedade de mais do que uma farmácia e, portanto, da titularidade de alvarás, põe-se ainda antes de sequer haver mais do que um alvará, sem saber ainda se vai ou não haver atribuição de um segundo alvará;
-a contradição entre os dois acórdãos realça-se ainda no facto de a decisão do acórdão fundamento quanto o que é o interesse público em causa e as consequentes proibições de titularidade de mais de um alvará e de divisibilidade da propriedade/direcção técnica contrariar frontalmente a decisão do acórdão recorrido quanto à interpretação a dar à alínea a) do n.º 1 do art. 7º da Portaria 936/A/99, de 22 de Outubro e, consequentemente, quanto à suposta violação do disposto na Base II, da Lei 2125, de 20 de Março de 1965.
-de acordo com a decisão do acórdão fundamento, a contra - interessada podia perfeitamente candidatar-se ao concurso em causa, porquanto a proibição de titularidade de mais de um alvará e de propriedade de mais do que uma farmácia só se põe se houver titularidade efectiva de mais do que um alvará e, portanto, em que o farmacêutico desdobra a dispensa efectiva de medicamentos e a sua responsabilidade por mais do que uma farmácia; o acórdão recorrido, pelo contrário, decidiu que essa proibição põe-se muito antes, na própria candidatura a um concurso de instalação de uma farmácia, independentemente de se saber se esse concurso vai ser ou não adjudicado a esse farmacêutico, de se saber se o procedimento posterior de instalação vai ou não ser cumprido pelo adjudicatário e de se saber, finalmente, se o alvará vai ou não ser efectivamente atribuído a esse farmacêutico.

O recorrente elege uma contradição que não existe, uma vez que os acórdãos decidiram questões jurídicas completamente diferentes:

-o acórdão recorrido perante o n.º 3 da Base II da Lei 2125, segundo o qual “a nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um alvará” entendeu que, a quem fosse detentor de um Alvará não poderia ser adjudicada a instalação de uma outra farmácia. Para chegar a esta conclusão entendeu que o acto constitutivo do direito não era a emissão do alvará, mas a decisão de homologação da lista de classificação dos concorrentes da qual, nos termos do art. 11º, 2 da Portaria 936/A/99, “cabe recurso contencioso, a interpor nos termos e prazos definidos na lei geral”.
-o acórdão fundamento apreciou uma situação de facto onde foi demandado no Tribunal Judicial o titular do alvará de uma farmácia com fundamento na nulidade da respectiva transmissão. O Tribunal Judicial julgou a acção procedente, declarando nulo o negócio titulado pela respectiva escritura pública e ordenou, entre outras coisas, o envio de certidão ao “Instituto Nacional de Farmácia e do Medicamento para efeitos do art. 13º do Dec. Lei 10/93 e art. 137 do Dec. Lei 48.547”. Perante a certidão recebida os serviços do Infarmed concluíram que “(…) no que respeita ao Infarmed e em cumprimento do disposto na douta sentença deve proceder-se ao encerramento imediato da Farmácia …, nos termos do art. 124º do Dec. Lei 48.547 e 27 de Agosto de 1968”. O Conselho de Administração do Infarmed decidiu que “em face do parecer proceder ao encerramento da Farmácia… tendo em conta as decisões do Tribunal ….”. O acórdão fundamento apreciou a validade deste acto e veio a anular o mesmo por erro nos pressupostos de direito, mais concretamente, “erro de interpretação e aplicação do dispositivo legal ultimamente citado (artigo 124º, n.º 1 do Dec. Lei 8.547) ao julgar não infringido o seu conteúdo pela deliberação impugnada, por considerar, erradamente, que a sentença do Tribunal de Círculo de Braga tinha o valor de auto de notícia para o efeito de autorizar o enceramento da Farmácia….”.

Em consequência, deve ser julgado findo o recurso interposto pelo Conselho de Administração do Infarmed.

2.2.2. Recurso interposto pela contra - interessada, A’... (oposição com o acórdão deste STA proferido em 17-5-2005, no recurso 0358/05).

A contra-interessada também recorreu invocando oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão proferido neste Supremo Tribunal em 17-5-2005, no processo 0358/05.

(i)o acto constitutivo do direito, não é a emissão do alvará, mas a decisão de homologação da lista de classificação dos concorrentes da qual, nos termos do art. 11º/2, “cabe recurso contencioso, a interpor nos termos e prazos definidos na lei geral”.
(ii)a passagem do título é posterior e situa-se no denominado “processo de instalação” e abertura ao público (arts. 12º a 15º). Neste processo, a autorização caducará se o concorrente classificado em primeiro lugar não apresentar os documentos elencados no art. 12/1 no prazo de 75 dias a contar da data da publicação daquela lista no Diário da República e/ou se não instalar a farmácia dentro de 360 dias a contar da mesma publicação, “a fim de ser efectuada a vistoria” (art. 13º/1/2). Se não tiver ocorrido a caducidade da autorização, o alvará será, então, emitido, se a vistoria, destinada apenas “a verificar a conformidade da instalação com os requisitos gerais estabelecidos” considerar a instalação nas devidas condições (arts. 14º da Portaria nº 936-A/99 e 48º/1/2 do DL nº 48 547);
(iii)a lei não comete à Administração, na fase de emissão do alvará, poderes de, por esse meio e nesse momento, proceder a indagações acerca dos requisitos de candidatura e das condições de acesso à propriedade da nova farmácia a concurso.

Vejamos se existe oposição de julgados.

Assim, também nesse caso não há qualquer oposição de julgados, devendo julgar-se findo o recurso.

3Decisão

Face ao exposto, os juízes do Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em julgar findos ambos os recursos.

Custas pela recorrente particular ficando a taxa de justiça em € 300 e a procuradora em 50%.

Lisboa, 13 de Novembro e 2007. – São Pedro (relator) – Azevedo Moreira - Santos Botelho - Rosendo José - Angelina Domingues.

01147/05

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1Relatório

3Decisão

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