00264/04 - Tribunal Central Administrativo Sul

I) - Só o conhecimento das avaliações dos outros candidatos , permite ao candidato excluído avaliar a decisão que lhe é proposta , nomeadamente , por lhe permitir conferir a igualdade/imparcialidade na aplicação , aos diversos candidatos , das condições legais de acesso ao concurso e na valoração dos critérios que lhe estão subjacentes .

II) - Porém , verificando-se colisão de direitos fundamentais , entre o direito à informação e o direito de reserva e intimidade da vida privada , não pode, linearmente , concluir-se pela prevalência deste último .

III) - A referida confidencialidade não pode proteger , em absoluto , a divulgação desses dados , nomeadamente , quando o seu conhecimento possa constituir , para outros interessados um verdadeiro pressuposto de facto , para o exercício do direito de impugnação contenciosa , consagrado no artº 268º , 4 e 5 , da CRP .

IV) - Em obediência a uma ideia de proporcionalidade , de adequação e de necessidade ,as restrições ao direito de informação devem limitar-se ao estritamente necessário , para a salvaguarda de outros direitos ou interesses legalmente protegidos , in casu , para a defesa do direito à intimidade das pessoas .

V) - E em resultado da ponderação dos interesses , o Tribunal Constitucional tem declarado a inconstitucionalidade de normas sobre a avaliação de mérito dos militares da marinha , por violação do nº 1 , em conjugação com o nº 2 , do artº 268º , da CRP , na medida em que vedem aos interessados a obtenção dos elementos necessários à instrução de recursos e meios administrativos que eles pretendam interpor .

VI) - Só o acesso a tais documentos permite aceder à motivação do acto de classificação final ou qualquer outro acto lesivo , nomeadamente , o de exclusão dos candidatos , o que vale dizer que a decisão de impugnar qualquer acto do concurso só se torna possível , se os oponentes puderem consultar e obter certidões para analise e apreciação dos documentos que estiverem na base da decisão do júri .

O requerente veio instaurar a presente providência cautelar de intimação para consulta de processo e passagem de certidão , contra a entidade requerida .

Foi proferida douta sentença , a fls. 151 e ss , dos autos , datada de 22--06-04 , pela qual foi decidido intimar a entidade requerida – Marinha – a enviar ao requerente as certidões pedidas .

Inconformada com a sentença recorrida , a entidade requerida-A Marinha- , ora recorrente , veio interpor recurso jurisdicional da mesma , apresentando as suas alegações de fls. 173 e ss , com as respectivas conclusões de fls. 272 a 277 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .

O requerente , ora recorrido veio apresentar as suas contra-alegações , de fls. 210 e ss , com as respectivas conclusões de fls. 224 a 226 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .

No seu douto e fundamentado parecer , de fls. 253 a 254 , o Sr. Procurador-Geral Adjunto entendeu que deve negar-se provimento ao recurso .

Quanto ao referido parecer , as partes vieram pronunciar-se pela forma constante de fls. 258 ( a Marinha ) e de fls 283 o recorrido .

MATÉRIA de FACTO :

Com interesse para a decisão , considero provados e relevantes os seguíntes factos :

A) - Em 26-02-04 , o requerente foi notificado , pelo Presidente do Júri do concurso , de que « o sentido da decisão final do procedimento será desfavorável » , e foi notificado para , « em dez dias dizer o que se oferecer sobre a mesma , querendo , nos termos e para os efeitos dos artºs 100º e ss , do CPA » , com indicação de que « o processo administrativo encontra-se disponível para consulta nas Instalações da Direcção do Serviço de Pessoal» .

B) - Com a notificação referida em A) , foi enviada ao requerente o extracto da Acta da reunião do Júri , datada de 11-02-04 , que teve por finalidade «verificar as condições de acesso , apreciar e ordenar os candidatos do citado concurso » .

C) - Do extracto da Acta , de 11-02-04 , foi retirada a parte do texto onde se revelavam as avaliações individuais relativas a um outro candidato .

D) - Do Mapa Anexo à Acta referida em B) consta a menção de que o CAB FZ Oliveira foi « excluído , nos termos e condições previstas no artº 10º , da Portaria nº 502/95 , de 26-05 , com base nas avaliações individuais de 01-01-96 , 01-07-95 , 01-01-95 , 01-07-93 , 01-01-93 e 01-07-92 » .

E) - Em 02-03-04 , o Mandatário do requerente deslocou-se às instalações referidas em A) , e tendo solicitado a consulta do processo, foi-lhe informado pelo Comandante Mendes Correia que apenas poderia consultar o processo do requerente , dado não existir qualquer processo que ,no seu todo , contivesse todo o processo administrativo do concurso e , nomeadamente , as avaliações individuais e elementos do concurso relativos aos outros concorrentes .

F) - Por requerimento de 05-03-04 , dirigido ao presidente do Júri do Concurso , o mandatário do requerente requereu que fosse passada «certidão das Fichas de Avaliação Individual ( FAI ) de todos os militares concorrentes , efectuadas no posto considerado relevante para efeitos do concurso » e requereu « certidões de todas as punições e louvores e registo disciplinar de todos os militares que foram opositores ao concurso » .

G) - O Presidente do Júri indeferiu o pedido de passagem das certidões referido em E) , por carta de 25-03-04 , na qual afirma que o processo ( do concurso ) existe e encontra-se coligido com todos os elementos pertinentes ao respectivo procedimento , mas que alguns documentos que o integram são confidenciais , por conterem dados pessoais de terceiros , protegidos pela reserva da intimidade da vida privada , estando nessa categoria de documentos , as Fichas de Avaliação Individual e o Registo Disciplinar (onde constam louvores e punições disciplinares ) . Mais informa que a situação concreta do 2SAR Amável Carmo Pereira , no âmbito do concurso, é independente da dos outros candidatos ou concorrentes , uma vez que não esteve em causa a aplicação de critérios comparativos conducentes ao posicionamento relativo aos mesmos .

H) - O formulário intitulado « Avaliação Individual dos Militares da Marinha » , publicado em anexo C à Portaria nº 1380/2002 , de 23 de Outubro , contém os seguíntes dados principais : identificação dos avaliadores ; elementos biográficos do avaliado ; aptidões e desempenho a avaliar ( que inclui os parâmetros intelectuais , de carácter , sociais e morais , militares de chefia , técnico-profissionais , desempenho ) ; síntese da opinião sobre o avaliado ( incluíndo estabilidade psicológica compatível com função/cargo e opinião sobre aptidão para promoção ) ; opinião do avaliado ; e opinião do 2º avaliador .

I) - A presente intimação deu entrada , em 12-04-2004 .

O DIREITO :

Na conclusão 6ª , das suas alegações , a Marinha invoca a nulidade da sentença , por se verificar a hipótese da 1ª parte , da al. d) , do nº 1 , do artº 668 , do CPC .

Refere, designadamente , na conclusão 2ª , que na fase de apreciação da vida militar dos candidatos apenas as informações contidas nos Impressos de Avaliações Individuais poderiam ter influência na decisão final do concurso , e em termos , apenas , de poder determinar a exclusão ou a admissão dos candidatos .

Os dados constantes dos Registos disciplinares , à luz dessas regras , não eram idóneos a produzir qualquer efeito na decisão final do concurso , seja na exclusão /admissão de candidatos , seja na sua graduação , ao contrário das Avaliações Individuais , para as quais havia normas expressas acerca do modo como elas actuavam , no concurso .

Apesar disso o Tribunal « a quo » deferiu a pretensão do recorrido , relativamente aos dois documentos em causa , sem se ter debruçado sobre a questão supra mencionada .

Ora , é nula a sentença , « quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ... » .

Sobre a nulidade invocada , o recorrido refere que a mesma não se verifica, dado que o Mmº juiz «a quo » pronunciou-se na sua decisão limitando-a, para que fosse passada , unicamente , «certidão das punições , louvores e registo disciplinar relativos aos militares concorrentes » , cujos registos disciplinares « tenham sido tidos em conta na avaliação efectuada no referido concurso » .

Existindo , nos autos , uma colisão de direitos entre o direito à informação e o direito de reserva e intimidade da vida privada , não pode , linearmente, concluir-se pela prevalência deste último , pois «uma restrição com essa extensão é desnecessária para protecção daquele direito e dos referidos interesses » .

No seu despacho , de fls. 231 , o Mmº Juíz « a quo » refere , e bem , que a questão da confidencialidade dos documentos pedidos pelo requerente ( fichas de avaliação e registo disciplinar ) foi tratada conjuntamente , por estar em causa a mesma questão jurídica , como , aliás , resulta da sentença recorrida , nos pontos III-2.3 e III-2.4 , e das disposições legais aí citadas .

Nesse mesmo sentido , o Digno Magistrado do MºPº também entendeu que o pedido de certidão das fichas de avaliação e dos registos disciplinares reconduz-se à questão da sua confidencialidade , como o reconhece o recorrente nos artºs 76 a 80 , da sua resposta , uma vez que os dados contidos em ambas não foram , comparativamente , tidos em conta pelo júri, o que vale dizer que se trata da mesma questão de direito e daí , por razões de economia e celeridade , se imponha o seu tratamento unitário .

Improcede , assim , a nulidade invocada .

Quanto ao mérito , entendemos estarem preenchidos os pressupostos exigidos nos artºs 104º e 105º , do CPTA .

Quando não seja dada integral satisfação aos pedidos formulados no exercício do direito à informação procedimental ou do direito de acesso aos arquivos e registos administrativos , o interessado pode requerer a intimação da entidade administrativa competente , nos termos e com os efeitos previstos na presente secção ( artº 104-1 , do CPTA ) .

E nos termos do artº 61º , nº 1 , do CPA , « os particulares têm o direito de ser informados pela Administração , sempre que o requeiram , sobre o andamento dos procedimentos em que sejam directamente interessados , bem como o direito de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas » .

Este nº 1 , do artº 61º reproduz , textualmente , o princípio consagrado no artº 268º , nº 1 , da CRP , e como sugere , em anotação a tal dispositivo , no CPA , 2ª edição , Mário Esteves de Oliveira , a fls. 327 , o artº 61º , nº 1 , não tem outro significado , no Código , senão o de facultar aos interessados o « exercício do direito à informação » , não apenas em relação à decisão final ( ou às resoluções definitivas ) mas também em relação ao próprio decurso do procedimento , ao seu andamento , permitindo-lhes manter-se a par do « iter » da formação da respectiva decisão .

O referido artº 61º , nº 1 , do CPA , disciplina , quanto ao seu exercício , o direito à informação procedimental , tendo como requisito subjectivo a titularidade de um interesse directo ou legítimo, no âmbito de um concreto procedimento , o que se encontra , manifestamente , verificado , na situação em causa , como se refere na douta sentença , uma vez que estão em causa documentos que integram um procedimento de concurso , no qual o requerente é candidato ( cfr. Al. A) , da matéria fáctica provada ) .

Também estão preenchidos os pressupostos do artº 105º , do CPTA , pois o requerente exerceu previamente o seu direito à informação , junto da requerida , tendo esta indeferido , através do Júri do Concurso , a pretensão do requerente .

Ora , o requerente pretende que lhe seja passada certidão das Fichas de Avaliação Individual ( FAI ) de todos os militares concorrentes , efectuadas no posto considerado relevante para efeitos do concurso e certidão de todas as punições e louvores e registo disciplinar de todos os militares que foram opositores ao concurso .

Por sua vez , a entidade requerida aduz que tal informação não pode ser prestada , por os documentos pretendidos serem confidenciais , por conterem dados da vida privada , além de que o acesso aos documentos seria ilegítimo , na medida em que a informação neles contida não tem qualquer utilidade para o requerente , no âmbito do concurso , designadamente , porque o seu conhecimento em nada poderia alterar a decisão de exclusão do Concurso de Formação de Sargentos , pois a apreciação da vida militar do requerente foi feita , pelo júri , com independência relativamente à dos outros candidatos .

Ora , como bem se refere , na douta sentença recorrida , não pode aceitar-se a argumentação da requerida , pois , na verdade , só o conhecimento das restantes avaliações permite ao candidato avaliar a decisão que lhe é proposta , nomeadamente , por lhe permitir conferir a igualdade/imparcialidade na aplicação , aos diversos candidatos , das condições legais de acesso ao concurso e na valoração dos critérios que lhe estão subjacentes .

Efectivamente , a cabal instrução dos meios administrativos que , legalmente , assistem ao recorrente e , concretamente , do exercício do direito de audiência prévia , só poderá alcançar-se , facultando o acesso às avaliações que recaíram sobre os outros opositores ao concurso .

Portanto , o requerente tem interesse directo , pessoal e legítimo , na obtenção dos documentos .

Quanto à questão da confidencialidade dos documentos em causa – Fichas de Avaliação Individual ( FAI ) e punições , louvores e registo disciplinar dos outros militares opositores ao concurso , entendemos que o requerente tem razão .

É certo que dos preceitos legais invocados pela entidade requerida – Portaria nº 502/95, de 26-05 ( Portaria 1380/2002 , de 23-10 ) , DL nº 236/99 de 25-06 ( DL nº 197-A/2003 , de 30-08 ) – resulta , claramente , que os dados relativos à avaliação individual de mérito dos militares da Marinha são confidenciais , só podendo a eles aceder os orgãos competentes , no seio da entidade militar e o próprio , a quem os documentos respeitam .

É certo que os documentos em causa contêm dados pessoais que , à partida, devem estar protegidos de um acesso generalizado . Designadamente , a ficha de avaliação individual contém elementos biográficos do avaliado , bem como juízos de valor sobre o seu desempenho técnico-profissional , sobre o carácter e o perfil psicológico do avaliado .

Simplesmente , verificando-se , como é o caso , uma colisão de direitos fundamentais , entre o direito à informação e o direito à reserva e intimidade da vida privada , não pode , linearmente , concluir-se pela prevalência deste último .

Como se sumaria , no douto Ac. do STA,de 03-04-9,Recursonº 35368, sobre documentos relativos a notação de funcionários e quanto a dados confidenciais , « a referida confidencialidade não protege em termos absolutos a divulgação desses dados , pois o seu conhecimento poderá constituir para outros interessados um verdadeiro pressuposto de facto para o exercício do direito de impugnação contenciosa , dos actos administrativos lesivos dos seus interesses , consagrado no artº 268º, nºs 4 e 5 , da CRP » .

Também , o Tribunal Constitucional , no seu douto Acódão nº 43/96, de 23-01 , no Pocesso nº 539/94 , e no mesmo sentido , salienta que «na verdade se se pesar que o conhecimento de elementos curriculares e pessoais de outro ( ou outros ) candidato(s) , elementos esses constantes das actas , pode ser o factor primordial para que o candidato requerente do exame das actas pondere se vai ou não impugnar o concurso em que ele e o(s) outro(s) FORAM INTERVENIENTES , ENTÂO PODER-SE-Á SER CHEGADO A CONCLUIR QUE ESSE CONHECIMENTO É UM PRESSUPOSTO PRÉVIO DE FACTO SOBRE O EXERCÍCIO DA GARANTIA DE RECURSO QUE , COMO JÁ FOI ASSINALADO POR ESTE TRIBUNAL ( cfr. , entre outros , os Acs. nºs 36/88 e 90/88 , publicados no DR , I Série , de 03-03-88 e 13-05-88 ) , É UM DESENVOLVIMENTO DO DIREITO DE ACESSO AOS TRIBUNAIS .

Assim , em obediência a uma ideia de proporcionalidade , de adequação e de necessidade , as restrições ao direito de informação devem limitar-se ao estritamente necessário , para a salvaguarda de outros direitos ou interesses legalmente protegidos , « in casu » , para a defesa do direito à intimidade das pessoas .

No referido Ac. do TC , e em resultado da ponderação dos interesses citados , declarou-se a inconstitucionalidade de normas idênticas às acima referidas , sobre a avaliação de mérito dos militares da Marinha, por violação do nº 1 , em conjugação com o nº 2 , do artº 268º , da CRP , na medida em que vedem aos interessados a obtenção dos elementos necessários à instrução de recursos e meios administrativos que eles pretendem interpôr .

Como bem refere o Digno Magistrado do MºPº , no seu douto parecer, de fls. 254 , encontrando-se as fichas de avaliação e os registos disciplinares , nos documentos apresentados por cada um dos concorrentes ao procedimento de concurso público , em causa , estes documentos perderam a confidencialidade , não só pela natureza do concurso , que é público e de cujo procedimento aqueles documentos fazem parte , mas também porque os próprios opositores , ao integrá-los na sua documentação concursal , deles deram livre acesso a todos os sujeitos procedimentais , por força do disposto , no artº 61º , do CPA , para , assim , como se refere no artº 5º , do DL nº 204/98 , de 11-07 , paradigma do concurso público , o Concurso se realizar à sombra dos princípios da liberdade de candidaturas , igualdade de condições e garantia de recurso contra todos os actos lesivos .

Ora , só o acesso a tais documentos permite aceder à motivação do acto de classificação final ou qualquer outro acto lesivo , nomeadamente , o de exclusão dos candidatos , o que vale dizer que a decisão de impugnar qualquer acto do concurso só se torna possível se os oponentes puderem consultar e obter certidões para análise e apreciação dos documentos que estiverem na base da decisão do júri e só asssim o concurso será público .

Pelo exposto , a decisão recorrida não merece censura .

DECISÃO :

Acordam os Juízes do TCA , em conformidade , em negar provimento ao recurso , confirmando a sentença recorrida .

Sem custas ( artº 73º-C , nº 2 , al. b) , do CCJ ) .

Lisboa , 22-09-04