B- Fundamentação de direito
Assente a factualidade apurada cumpre, então, antes de mais, entrar na análise da realidade em equação nos autos, sendo que a este Tribunal, está cometida, desde logo, a tarefa de indagar das nulidades da sentença, já que o seu conhecimento precede, logicamente, o das restantes questões.
Ø DA NULIDADE DA SENTENÇA
A sentença, como acto jurisdicional, pode ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada e, então, torna-se passível de nulidade, nos termos do artigo 615º do NCPC (artigo 668º do anterior CPC).
O artigo 125.º do CPPT comina com a nulidade da sentença a falta de assinatura do juiz, a não especificação dos fundamentos de facto e de direito da decisão, a oposição dos fundamentos com a decisão e a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar ou a pronúncia sobre questões que não deva conhecer.
A Recorrente assaca à sentença sob exame o vício da nulidade. Valor negativo que, no seu ver, radica em duas causas: a omissão de pronúncia e falta de fundamentação de facto e de direito.
Ø DO VÍCIO DE NULIDADE POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA
Prevista no artigo 125º do CPPT e na al. d) do artigo 668º do CPC, a nulidade da sentença por omissão de pronúncia está directamente relacionada com o comando constante do nº 2 do artigo 660º do CPC, segundo o qual «o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras».
Por isso, só existe omissão de pronúncia quando o tribunal deixa de apreciar e decidir uma questão que haja sido chamado a resolver, a menos que o seu conhecimento tenha ficado prejudicado em face da solução dada ao litígio, dado que lhe incumbe o conhecimento de todas as questões suscitadas pelas partes, e apenas destas, sem prejuízo de a lei impor ou permitir o conhecimento oficioso de outras, nos termos do disposto no citado nº 2 do artigo 660° do CPC, ex vi do artigo 2° al.e) do CPPT.
Aplicando o enquadramento antecedente ao caso dos autos, de imediato se deve dizer que não incorre a sentença recorrida na censura que lhe é dirigida, o que assenta na seguinte ordem de razões.
No caso sob exame, a invocada omissão de pronúncia radicaria no facto da Mmª Juiz a quo não se ter pronunciado sobre « (…) a autenticidade dos documentos AGRIM sem sobre a falta de investigações, por parte das autoridade aduaneiras conducentes ao apuramento da mesma.»
Ora, compulsada a petição inicial de impugnação, dela se extrai que as únicas questões colocadas ao Tribunal a quo prendem-se com a ilegalidade/vício de forma por falta de fundamentação de facto e de direito imputada ao acto de liquidação (artigo 10º do referido articulado), preterição do direito de audição prévia (artigos 5º a 9º), errada aplicação do direito e violação dos princípios da confiança e da legalidade tributaria (artigo 10º) donde se verifica que tais questões não foram invocadas na petição inicial não podendo por isso ter ocorrido omissão de pronúncia sobre questões que a Recorrente jamais havia colocado ao conhecimento do Tribunal a quo, e que, poderia/deveria ter colocado para elas poderem ser apreciadas, desta forma não podendo existir violação da regra contida no n.º2 do artigo 660.º do CPC, a fulminar de nulidade tal decisão, quando ocorra, nos termos do artigo 668.º, n.º1, alínea d) do mesmo Código.
Em rigor, o que está em causa é que sob as vestes da invocação da nulidade da sentença, a Recorrente vem alegar questões novas, anteriormente não suscitadas.
Contudo, está a mesma subtraída do conhecimento deste Tribunal de recurso, pois além de não ser de conhecimento oficioso, também não foi alegada em 1ª instância, não integrando a sentença recorrida e, consequentemente, o objecto do recurso.
Constitui finalidade desta instância de recurso reapreciar decisões judiciais, na parte em que hajam sido impugnadas e não conhecer pela primeira vez de questões anteriormente não suscitadas pelas partes.
Em suma, não se vê que a sentença recorrida tenha omitido pronúncia sobre a questão suscitada, não ocorrendo, portanto, a respectiva nulidade.
Ø DO VÍCIO DE NULIDADE por falta de fundamentação de facto ou de direito
Preceitua o artigo 668º, nº1, al. b) do CPC, nos termos do qual se refere que é nula a sentença quando esta não especifique os fundamentos de facto da decisão.
Como é jurisprudência assente, a nulidade da sentença por falta de fundamentação de facto ou de direito só abrange a falta absoluta de motivação da própria decisão e não já a falta de justificação dos respectivos fundamentos; isto é, a nulidade só é operante quando haja total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que assenta a decisão.
Neste particular alega, a Recorrente que a sentença sob exame não especifica os fundamentos de facto e de direito, por omissão das provas que serviram de base para formar a convicção do julgador.
Ora, conforme se retira do exame da sentença recorrida constante de fls.252 a 260 dos autos e das referências supra exaradas à fundamentação da decisão de facto constante da mesma, deve julgar-se manifestamente improcedente a alegação da Recorrente, visto que o vício que consubstancia esta nulidade, conforme supra mencionado, consiste na falta de fundamentação absoluta, não bastando que a justificação da decisão (tanto na vertente factual como no aspecto do enquadramento jurídico) se mostre deficiente, incompleta ou não convincente.
Pelo exposto, improcede nesta parte o recurso.
Importa, agora, apurar se há ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO, o que implica a análise das restantes questões controvertidas a resolver e que se reconduzem, ao cabo e ao resto, aos fundamentos de mérito do recurso.
Ø DA VIOLAÇÃO DO DIREITO DE AUDIÇÃO consagrado no artigo 60º, n.º1, al.a) da LGT.
A Mmª Juiz a quo considerou improcedente a alegada preterição do direito de audição prévia e, fazendo-o, discreteou do seguinte modo « (…) do probatório resultou ter sido solicitada à administração tributária italiana no âmbito da assistência mútua em matéria de cobrança de créditos entre Estados-membros, a notificação da impugnante para o exercício do direito de audição previa (cfr. ponto 10 do probatório) e posteriormente foram efectuados os registos das liquidações n.ºs 900042, 900043 e 900044 de 17/10/2001 nos montantes de 71.266.099$00, 69.878.420$00 e 79.517.604$00 ora impugnadas, pelo que improcede a alegada preterição de formalidade essencial referente ao direito de audição previa.»
A Recorrente, inconformada com o decidido alega em síntese, que a autoridade aduaneira procedeu em 17.10.2001, aos registos das liquidações, antes de ter apreciado a resposta apresentada em sede de audição prévia e também antes de ter decidido sobre a sua prática, que apenas ocorreu em 26.10.2001, considerando assim que não lhe foi facultado o direito de audição antes da liquidação, nos termos da al. a) do nº 1 do artigo 60º da LGT.
Já a Recorrida sustenta, no essencial que fazendo fé das alegações produzidas pela Recorrente, está terá sido notificada para o exercício do direito de audição prévia em 17.10.2001, direito esse que exerceu em 05.11.2001, quando já tinham sido efectuados os registos das liquidações. Mas, ainda assim, alega a Recorrida que foi dada resposta à audição prévia não tendo sido suscitada qualquer questão nova que à anulação das liquidações.
Estamos, assim, reconduzidos à questão de saber se houve ou não audição prévia do Impugnante antes do acto de liquidação e, caso não tenha havido, qual a consequência da sua preterição.
Vejamos, então.
O direito de audição prévia é uma garantia constitucional decorrente do artigo 267º da CRP que reconhece aos cidadãos o direito de participação na formação das decisões que lhes digam respeito
«In casu», visto que a liquidação impugnada foi operada em 2001 (vide pontos 11 do probatório), é aplicável o regime estabelecido no artigo 45° do CPPT e no artigo 60º da LGT (nos quais se regula especialmente o exercício do direito de audição no procedimento tributário).
O direito de audição de que gozam os contribuintes, consagrado no artigo 60° n°1, da LGT, constitui direito constitucional aplicado ao procedimento tributário, enquanto corolário do princípio da participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações da Administração Pública que lhe digam respeito, visando assegurar uma tutela preventiva contra qualquer lesão dos seus direitos ou interesses (artigo 267º, n°5, da CRP).
Nos termos do estatuído no artigo 60º da LGT:
“1.A participação dos contribuintes na formação das decisões que lhes digam respeito pode efectuar-se, sempre que a lei não prescrever em sentido diverso, por qualquer das seguintes formas:
a) Direito de audição antes da liquidação;
(…)
4 - O direito de audição deve ser exercido no prazo a fixar pela administração tributária em carta registada a enviar para esse efeito para o domicílio fiscal do contribuinte.
(…)
6 - O prazo do exercício oralmente ou por escrito do direito de audição, não pode ser inferior a 8 nem superior a 15 dias.
7 - Os elementos novos suscitados na audição dos contribuintes são tidos obrigatoriamente em conta na fundamentação da decisão”.
No caso, mostra-se sem controvérsia, porque nisso as partes estão de acordo, que a audição da Recorrente pela Administração em momento anterior à liquidação constitui imposição legal por força do artigo 60º, n.º1, al.a) da LGT.
Resta saber, se a Recorrente foi notificada ou não para, o exercício de tal e direito, e se o foi, em que data se deve considerar notificada.
Posto isto, vejamos.
O registo da carta faz presumir que o seu destinatário provavelmente a receberá, ou terá condições de a receber, três dias após a data registo.
No caso presente, não resulta dos autos, que o oficio objectivando (vide ponto 19 do probatório) a notificação para o exercício de audição prévia tenha sido remetido mediante registo, desconhecendo-se assim, ainda a data em que foi emitido.
Ora, se o registo da carta liberta a administração tributária do ónus de provar que a mesma ficou em condições de ser recebida pelo destinatário em três dias, no caso, e como se disse não resultando provado o envio mediante registo e alegando a Recorrente que somente foi notificada para o exercício de audiência prévia em 17.10.2001, deverá ser esta a data a considerar. Alías, como a Recorrida, vem a reconhecer na Conclusões 15 das contra-alegações.
E, sendo assim, havemos de concluir que a Recorrente não foi notificada para, o exercício do direito de audição prévia antes da emissão da liquidação sindicada, porquanto a mesma foi emitida em 17.10.2001, ou seja, quando ainda não havia decorrido o prazo de quinze dias para o exercício daquela faculdade.
E assim sendo, é de concluir que se mostra violada a al.a) do n.º1 do artigo 60º da LGT.
A falta de audição prévia do contribuinte, nos casos consagrados no artigo 60º, nº.1, da LGT, constitui um vício de procedimento susceptível de conduzir à anulação da decisão que vier a ser tomada. (cfr. Diogo Leite de Campos e Outros, Lei Geral Tributária anotada e comentada, Editora Encontro de Escrita, 2012, pág.515).
Só assim não acontecendo se for manifesto que tal acto tributário só podia, em abstracto, ter o conteúdo que teve no caso concreto. Em tal situação, sendo seguro que o exercício do direito de audiência prévia por parte do impugnante não teria qualquer relevância na estruturação da liquidação ora impugnada, pode concluir-se que o exercício do direito de audiência prévia se constitui em formalidade legal que se degrada em irregularidade irrelevante, assim se impondo a manutenção da decisão impugnada na ordem jurídica, em obediência ao princípio do aproveitamento do acto administrativo. (Neste sentido, entre muitos outros, vide: acórdãos do STA de 10.5.2006, 30.10.2002, 2.7.2003 proferidos respectivamente nos recursos n.ºs 1035/04, 780/02 e 684/03, disponíveis no endereço www.dgsi.pt)
Porém, a jurisprudência do STA tem vindo a decidir que, não obstante a audiência prévia constituir uma importante manifestação do princípio do contraditório e visar associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final e permitir-lhe participar e influenciar a formação da vontade da Administração, a degradação daquela formalidade em formalidade não essencial só ocorrerá quando, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornar inútil. (Neste sentido, entre outros vide: o acórdão de 3.3.2404, proferido no recurso n.º 1240/02, disponível no endereço www.dgsi.pt)
Daí que, que importe perguntar: será que se pode considerar que a liquidação impugnada só podia, em abstracto, ter o conteúdo que teve no caso concreto, assim sendo seguro que o exercício do direito de audiência prévia por parte da Impugnante não teria qualquer relevância na estruturação do mesmo acto tributário?
Pensamos que não.
Vejamos, porquê.
Como se fundamenta no relatório da acção fiscalizadora constante do referido processo de cobrança a posterior, apenso, foi o Organismo Económico de Luta Antifraude (OLAF) que informou a Alfândega de Setúbal, que o AGRIM n.º 22337, de 98.09.30, era falso, o seu número e outras informações estão erradas ou não existem, assim como, são falsos a assinatura e o selo oficial nele aposto, o mesmo acontecendo com o certificado AGRIM com o n.º……….., de 98.09.29, todos eles utilizados em Portugal, naquela Alfândega, nas importações através dos DAU n.ºs …………., ………….. e …………., todos estes utilizados para a introdução em livre prática dessas três partidas de bananas.
Perante esta informação do organismo europeu encarregue da averiguação e verificação da validade de tais certificados, no âmbito da cooperação institucional entre os vários órgãos dos Estados membros da EU.
Ora, compulsadas as alegações apresentadas pela Recorrente em 05.11.2001, em sede de audição prévia não se verifica ter sido requerida qualquer instrução a levar a cabo em Portugal no sentido de confirmar ou não da falsidade dos certificados, nem foram carreados elementos novos, atinentes à matéria de facto que justificassem a realização oficiosa de novas diligências
Disso mesmo, deu conta a Recorrida aquando da apreciação da pronúncia escrita apresenta em 05.11.2001, aliás como bem evidencia o probatório sob o ponto 21, que aqui se recorda: « Depois de atentamente ponderados os elementos constantes da resposta à audição prévia não consideramos, porém, que os mesmos sejam determinantes para alterar o sentido do projecto de decisão inicialmente comunicada.»
Assim, é possível concluir, sem margem para dúvidas, que a liquidação em causa não podia ter figurino diferente daquele que lhe foi dado, ou dito de outra forma, a forma efectuada era a única possível.
Estamos, desde modo a concluir, que a falta de audiência do Recorrente em momento anterior ao registo da liquidação se degradou tornando inoperante a invalidade, ou melhor, a força invalidante do vício que a inquina, mercê de um juízo seguro quanto à inutilidade da sua anulação.
Termos em que, improcede o recurso nesta parte, embora com a presente fundamentação.
No que tange à questões colocadas nas Conclusões a) a p), insurgindo-se contra a sentença sob exame, defende em súmula que as autoridades portuguesas nenhuma instrução fizeram no sentido de demonstrar a falsidade dos certificados AGRIM utilizados nessas partidas de bananas não tendo desta forma cumprido o ónus probatório que sobre si impendia nos termos do disposto no artigo 74.º da LGT, inexistindo assim os pressupostos para tais liquidações.
Tais questões, foram já decididas por este Tribunal Central Administrativo, no que respeita a “José ………………………….. – Despachantes Oficias Associados, Lda”, com base nos mesmos processos de cobrança á posteriori n.ºs 8/2001 e 12/2001, pelo acórdão de 12.06.2007, proferido no processo n.º 1732/04.
É, aliás, praticamente igual o teor das conclusões da alegação, num e noutro recurso.
Iremos, pois, limitar-nos a transcrever a fundamentação da decisão proferida naquele acórdão, à qual se adere (cfr. artigo 8º, nº 3 do CC), do seguinte teor: «matéria das suas primeiras nove conclusões das alegações do recurso, insurge-se a ora recorrente que as autoridades portuguesas nenhuma instrução fizeram no sentido de demonstrar a falsidade dos certificados AGRIM utilizados nessas partidas de bananas não tendo desta forma cumprido o ónus probatório que sobre si impendia nos termos do disposto no art.º 74.º da LGT, inexistindo assim os pressupostos para tais liquidações.
Mas não tem razão.
Como se fundamenta no relatório da acção fiscalizadora constante do referido processo de cobrança a posterior, apenso, foi o Organismo Económico de Luta Antifraude (OLAF) que informou a Alfândega de Setúbal, que o AGRIM n.º 22337, de 98.09.30, era falso, o seu número e outras informações estão erradas ou não existem, assim como, são falsos a assinatura e o selo oficial nele aposto, o mesmo acontecendo com o certificado AGRIM com o n.º……………., de 98.09.29, todos eles utilizados em Portugal, naquela Alfândega, nas importações através dos DAU n.ºs ………………, ………….. e ……………., todos estes utilizados para a introdução em livre prática dessas três partidas de bananas.
Perante esta informação do organismo europeu encarregue da averiguação e verificação da validade de tais certificados, no âmbito da cooperação institucional entre os vários órgãos dos Estados membros da UE, não vemos que outra instrução poderia ser levada a cabo em Portugal no sentido de confirmar ou não tal falsidade, pelo que as diligências e o resultado final da OLAF, de falsidade dos mesmos certificados, seriam suficientes para a Alfândega agir em conformidade ao nível da liquidação dos direitos devidos, desta forma se mostrando cumprido o ónus probatório que sobre si lhe cabia nos termos do disposto nos art.º 342.º do Código Civil e 74.º da LGT.
A partir daqui, cabia à ora recorrente infirmar essa prova recolhida, designadamente requerendo diligências ou arrolando testemunhas, o que nada fez, no final da sua petição inicial de impugnação judicial, pelo que ela sim, não cumpriu o ónus probatório na parte que sobre si impendia, no sentido de demonstrar a validade de tais certificados, nos termos do disposto no mesmo art.º 74.º da LGT, pelo que improcede a matéria das referidas conclusões do recurso.
Mesmo que se encontrasse provado que os referidos certificados AGRIM em Itália, haviam sido declarados verdadeiros, o que não se mostra provado na matéria fixada e nem a recorrente contra ela se insurge, de forma válida, prevista no art.º 690.º-A do CPC, sempre não seria caso para submeter a questão ao nível da matéria de facto ao Tribunal de Justiça, através do reenvio prejudicial, sabido que este tem competência, não para resolver controvérsias sobre matéria de facto, mas sim para interpretar normas comunitárias ou para apreciação da validade de actos emanados das instituições, cuja resolução seja necessária para a boa decisão da causa, nos termos do disposto no art.º 234.º do Tratado (ex-art.º 177.º).
E nenhuma norma de direito comunitário a recorrente invoca como tendo sido interpretada e aplicada no presente caso, que seja objecto de controvérsia e que, por isso, careça, de uma decisão do Tribunal de Justiça no sentido de fixar o seu sentido e alcance, encontrando-se fora de qualquer cogitação um pedido de reenvio prejudicial a tal Tribunal, quando não se consegue lobrigar qual seria o objecto desse pedido.
Por força do princípio da uniformidade, o direito comunitário deve ser interpretado e aplicado uniformemente em todos os Estados membros, cabendo ao TJ zelar por essa interpretação uniforme face às legislações nacionais sobre as quais, em regra, prevalece, mas apenas em tal âmbito, não fazendo sentido solicitar o reenvio prejudicial ao TJ para dirimir a questão se certo certificado AGRIM é falso ou verdadeiro, como parece pretender a recorrente, no caso dos autos.
Como também bem se fundamenta na sentença recorrida, a ora recorrente enquanto declarante junto da Alfândega dessas importações, não pode o mesmo deixar de ser devedor do imposto – art.º 201.º n.º3 do CAC – assim como a pessoa por conta de quem a declaração é feita (B……………. IMPORT SRL), cuja responsabilidade pelo seu pagamento é solidária, nos termos do disposto no art.º 213.º do mesmo CAC.
No mesmo sentido veio dispôr a norma do art.º 29.º do CIVA, na redacção introduzida pelo Dec-Lei n.º 206/96, de 26 de Outubro, cujo diploma veio, além do mais, conformar a legislação portuguesa, respectivamente, com o n.º3 do art.º 26.º e com o n.º2 do art.º 15.º da Directiva n.º 77/388/CEE – 6.ª Directiva, como se pode ler do seu preâmbulo, cujo n.º1 veio a ter a seguinte redacção:
Os sujeitos passivos não residentes, sem estabelecimento estável em território nacional, que aqui pratiquem operações tributáveis devem cumprir todas as obrigações decorrentes da aplicação do presente diploma, incluindo a do registo, através de um representante residente em território nacional, munido de procuração com poderes bastantes e que responderá solidariamente com o representado pelo cumprimento de tais obrigações.
Ou seja, quanto ao IVA em causa, por força desta norma e da do art.º 28.º do mesmo CIVA, não poderia a ora recorrente deixar de ser também, responsável solidária (passiva), pela obrigação de pagamento do imposto em causa, de qualquer um deles ou de ambos podendo ele ser exigido, nos termos do disposto no art.º 512.º n.º1 do Código Civil.».
Em concordância, pois, com o sentido desta jurisprudência supra exposta, que aqui também se acolhe, impõe-se a confirmação da sentença recorrida que assim também decidiu, concluindo-se, consequentemente, pela improcedência do recurso.