0466/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O art. 143º, n.º 3, do RJIGT não é infiel à lei de bases (a Lei n.º 49/98, de 11/8), não padecendo das correspondentes ilegalidade e inconstitucionalidade orgânica.

II- Essa norma, ao exigir um «licenciamento prévio válido», não ofende o «princípio democrático» ou o princípio constitucional da igualdade.

III- As possibilidades construtivas meramente previstas num plano não conferem aos respectivos «domini» um «jus aedificandi», ao menos «in actu», mas uma simples expectativa jurídica.

IV- Por isso, a eliminação posterior dessas possibilidades, fruto da revisão do plano, não corresponde a uma expropriação de sacrifício, susceptível de indemnização à luz do art. 62º, n.º 2, da CRP.

V- O art. 9º do DL n.º 48.051 não representava um instituto jurídico subsidiário, apto a conferir uma indemnização já negada pela lei directamente aplicável.

VI- Aliás, o risco que uma zona enfrenta devido ao avanço do mar sempre excluiria que a sujeição do local a restrições edificativas constituísse, para os respectivos «domini», um prejuízo especial e anormal.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

O Estado Português, representado pelo MºPº, interpôs a presente revista do aresto do TCA-Sul que, revogando o saneador-sentença absolutório do TAF de Leiria, considerou que a autora A…………, Ld.ª, tem o direito de indemnização que invocou na acção condenatória que propôs contra o Estado, pelo que os autos deviam baixar à 1.ª instância para «determinação do montante dos prejuízos a indemnizar».

O recorrente terminou a sua alegação de recurso oferecendo as seguintes conclusões:

A) Na presente acção, como em outras possíveis acções que venham a ser interpostas com o mesmo fundamento, está-se, perante a questão de saber se os requisitos do disposto no n° 3 do art. 143° do RJIGT, como decorre do texto da lei e tendo em conta o seu elemento literal e o disposto no art. 9° n° 2 do CC, são de verificação cumulativa, como o entendeu a sentença de 1.ª instância ou disjuntiva, como entendeu o Acórdão ora recorrido.

B) Tal questão, pela sua controvérsia e eventual futura expansão reveste-se de importância fundamental pela sua relevância jurídica e clara necessidade de melhor aplicação do direito, motivo pelo qual se justifica, salvo melhor opinião, uma reapreciação excepcional por esse Venerando Tribunal, de acordo com o art. 150° n° 1 do CPTA.

C) O Acórdão, ora recorrido, que revogou a sentença de 1.ª instância, seguindo de perto a sua fundamentação de facto, considerando que tais requisitos eram disjuntivos, decidiu, em resumo, que: por aplicação da Resolução do Conselho de Ministros n° 31/2001, que “sujeitou a medidas preventivas as áreas definidas nas plantas anexas” à resolução em causa e, posteriormente, pela aprovação do Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) de Alcobaça - Mafra, através da Resolução do Conselho de Ministros n° 11/2002, de 17 de Janeiro, que classificou o terreno da autora como “Faixa de Risco”, ficou aquela impedida de exercer a referida possibilidade objectiva de aproveitamento do solo, designadamente a possibilidade de nele construir.”.

D) Mais concluindo que: “a subtracção do “ius aedificandi”, naquelas condições, violando a protecção da confiança legítima que a autora depositara na manutenção dos efeitos do plano, constituiu, como acima se viu, uma expropriação de sacrifício ou substancial, a carecer de ser ressarcida através do mecanismo indemnizatório previsto no art. 143° n.º 3 do RJIGT, pelo que, ao considerar não estarem preenchidos os requisitos daquele direito à indemnização, o despacho saneador-sentença incorreu em erro de julgamento e, como tal, não pode manter-se.».

E) Todavia, do elemento literal do disposto no n° 3 do art. 143° do RJIGT, não se vê, salvo o devido respeito por opinião contrária, que o segundo requisito se possa considerar disjuntivo relativamente ao primeiro, já que, da simples leitura do mesmo preceito, o segundo requisito resulta como consequência do primeiro e como tal é cumulativo daquele.

F) Na verdade, se o legislador tivesse pretendido que aqueles dois requisitos fossem disjuntivos certamente o teria evidenciado, separando-os por um “ou”, ou dividindo-os em duas alíneas.

G) Não o tendo feito, que “não possa ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso” (art. 9° n° 2 do CC), pelo que os dois referidos requisitos se tenham de considerar como cumulativos.

H) Se assim não fosse, aquele preceito do art. 143° do RJIGT iria contrariar o próprio art. 18° n° 2 da LBPOTU (Lei n° 48/98 de 11/08), onde se estipula a necessidade, para haver dever de indemnizar, de existirem direitos de uso do solo preexistentes e juridicamente consolidados.

I) Como se refere na sentença de 1ª instância, “não é pelo simples facto de um PDM referir que determinado terreno se situa em área urbanizável que se pode concluir, por si só, que o seu proprietário tem direito a edificar no referido local. Ou seja, não estamos perante uma situação que possa ser considerada juridicamente consolidada...”

J) Como ensina Fernando Alves Correia, na obra atrás mencionada e para o caso que nos importa: “O elemento textual do n° 3 do artigo 143° não deixa quaisquer dúvidas quanto à exigência de dois requisitos para a indemnização das restrições singulares às possibilidades objectivas de aproveitamento do solo resultantes de alteração, revisão ou suspensão dos planos municipais (e isto pressupondo, como determina o n ° 3 do artigo 9° do Código Civil, que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (...). De acordo com a interpretação que vem sendo avançada dos n°s 3 e 5 do artigo 143° do RJIGT estão excluídos do dever de indemnização: a) Os danos resultantes da subtracção ou da diminuição de uma modalidade de utilização do solo conferida por um plano municipal, por efeito da alteração, revisão ou suspensão deste, ainda que estas ocorram dentro do prazo de cinco anos após a sua entrada em vigor, se o proprietário não for detentor de uma licença ou de uma comunicação prévia válida.

L) No caso da Autora, conforme facto dado como provado, havia sido indeferido o projecto de arquitectura para o terreno em causa, indeferimento esse com fundamento em factos que nada tinham a ver com as “medidas preventivas”, como seja a “ área de construção” e as “características envolventes”.

M) Pelo que, em face dos factos dados como provados, se é certo que a Autora reunia o primeiro dos requisitos do n° 3 do art. 143° do RJIGT, já não reunia o segundo, por inexistir qualquer licenciamento válido para o terreno em causa.

N) Não se podendo, pois, dizer, como o faz o Acórdão recorrido, em adopção do conceito de que os mencionados requisitos do n° 3 daquela disposição legal eram disjuntivos, que “a subtracção do “ jus aedificandi”, naquelas condições, violando a protecção da confiança legítima que a Autora depositara na manutenção dos efeitos do plano, constituiu (...) uma expropriação de sacrifício ou substancial, a carecer de ser ressarcida através do mecanismo indemnizatório previsto no artigo 143° n.º 3 do RJIGT (…).”.

O) Pois, como afirma Cláudio Monteiro, in “Cadernos de Justiça Administrativa” n° 91, pág. 14 e seg., a propósito do art. 143° do RJIGT: «na solução preconizada por esta disposição legal só se pode falar em “restrições singulares às possibilidades objectivas de aproveitamento do solo preexistentes e juridicamente consolidadas, que comportem uma restrição significativa na sua utilização de efeitos equivalentes a uma expropriação”, nos termos do n° 2 do mesmo artigo, quando o plano determine a caducidade ou alteração de um licenciamento válido anterior. Só nestes casos, portanto, é que existirá um sacrifício indemnizável das faculdades urbanísticas do proprietário do terreno afectado pela restrição, e consequentemente uma expropriação de sacrifício ou de valor protegida pela garantia expropriatória estabelecida no n° 2 do art. 62° da Constituição».

P) Também, no que se refere às restantes questões julgadas improcedentes pela sentença de l.ª instância e sobre as quais o Acórdão recorrido já não se pronunciou, por as julgar prejudicadas pela solução dada, deverá tal improcedência ser mantida, pelos fundamentos exarados na sentença de 1.ª instância e nas alegações de recurso do M°P°, para este TCAS, que aqui se dão por integralmente reproduzidas.

Q) Pelo que o Acórdão ora em recurso deveria ter julgado totalmente improcedente o recurso da Autora e mantido a sentença proferida na 1.ª instância.

R) Ao assim não ter decidido, o Acórdão ora recorrido incorreu em vício de violação de lei, por errada interpretação e aplicação do n° 3 do art. 143° do RJIGT e do art. 9° n°2 do CC.

Não houve contra-alegação.

A revista foi admitida pelo acórdão deste STA de fls. 335 e ss., da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como ultimamente decorre do art. 713º, n.º 6, do CPC anterior e aqui aplicável («ex vi» do art. 7º, n.º 1, da Lei n.º 41/2013, de 26/6).

Passemos ao direito.

A autora e ora recorrida instaurou a acção dos autos para obter a condenação do Estado a indemnizá-la pela «expropriação de sacrifício» a que o réu a teria submetido ao incluir um seu terreno rústico – mas tido como urbanizável pelo Regulamento do PDM de Alcobaça – numa zona que o Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Alcobaça-Mafra (doravante, POOC) veio, menos de cinco anos depois, qualificar como «faixa de risco» e onde proibiu quaisquer «obras de construção».

O TAF de Leiria julgou a acção improcedente no saneador em virtude do peticionado direito de indemnização não ter suporte legal – fosse nos arts. 18º, n.º 2, da Lei n.º 48/98, de 11/8, e 143º, n.º 3, do DL n.º 380/99, de 22/9 (o RJIGT), fosse no art. 9º do DL n.º 48.051, de 21/11/1967.

A autora apelou, sustentando que o direito por si exercido era deduzível dessas duas fontes normativas. E o TCA-Sul, considerando que o Regulamento do PDM de Alcobaça conferira à autora «um verdadeiro direito urbanístico» de que ela – embora nunca tivesse sido «titular de qualquer licença» relativa ao dito terreno – não podia ser privada «durante o prazo de 5 anos, sem indemnização», viu, na Resolução do Conselho de Ministros que aprovara o POOC, uma «expropriação de sacrifício» indemnizável nos termos do art. 143º, n.º 3, do RJIGT. Motivo por que o TCA revogou o saneador-sentença e impôs que os autos baixassem ao TAF para «determinação do montante dos prejuízos a indemnizar».

Na presente revista, o Estado, representado pelo MºPº, pugna pela revogação do aresto «sub specie» por o caso da autora se não enquadrar completamente na hipótese daquele art. 143º, n.º 3, e não conduzir, por isso, ao «direito a indemnização» aí previsto. Com efeito, e embora não questione a presença dos demais requisitos do direito exercido, o Estado assinala que, «in casu», falta um: ter havido, a favor da autora, algum licenciamento relacionado com a aptidão urbanística alegadamente suprimida.

Não há dúvida que o art. 143º do RJIGT constitui o parâmetro normativo imediato da atribuição de indemnizações do género. E, na resolução do problema presente, avultam os ns.º 2 e 3 desse artigo, que apresentam a seguinte redacção:

2- São indemnizáveis as restrições singulares às possibilidades objectivas de aproveitamento do solo, preexistentes e juridicamente consolidadas, que comportem uma restrição significativa na sua utilização de efeitos equivalentes a uma expropriação.

3- As restrições singulares às possibilidades objectivas de aproveitamento do solo resultantes de revisão dos instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares apenas conferem direito a indemnização quando a revisão ocorra dentro do período de cinco anos após a sua entrada em vigor, determinando a caducidade ou a alteração das condições de um licenciamento prévio válido.

Portanto, o primeiro desses números confere, «in genere», um direito de indemnização a quem sofra «restrições singulares às possibilidades objectivas de aproveitamento» de um seu terreno. Mas acrescenta logo que o surgimento do direito requer a verificação cumulativa de três requisitos: (i) que essas «possibilidades objectivas de aproveitamento do solo» sejam «preexistentes» (às «restrições»); (ii) que as mesmas «possibilidades» estejam «juridicamente consolidadas» (aquando das «restrições»); (iii) e que as «restrições» correspondam a «efeitos equivalentes a uma expropriação».

Por seu turno, o n.º 3, que acima transcrevemos, ocupa-se de parte das «restrições singulares às possibilidades objectivas de aproveitamento do solo» – a parte delas que resulte «da revisão dos instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares». Tal «revisão» deve ser entendida «lato sensu», abrangendo também a «alteração» e a «suspensão» aludidas no art. 93º, n.º 1, do RJIGT; e, para os fins da norma, é indiferente que essa «revisão» ocorra «in situ» ou advenha da emergência de um plano com força jurídica superior. Sendo assim, o caso «sub judicio» reporta-se nitidamente a este n.º 3: pois o Regulamento do PDM de Alcobaça reconhecera à autora e aqui recorrida possibilidades objectivas de aproveitamento do seu terreno – as de nele edificar – que o Regulamento do POOC veio suprimir, proibindo-lhe aí «a realização de obras de construção» (art. 16º, n.º 1, desse diploma).

Mas o mesmo n.º 3 estabelece seguidamente dois requisitos para a existência do direito de indemnização; e é fácil ver que eles constituem um desdobramento explicativo de algo já ínsito no n.º 2. Assim, e por um lado, o n.º 3 diz que só têm alcance expropriativo e, portanto, indemnizatório as «restrições» («às possibilidades objectivas de aproveitamento do solo») que resultem da «revisão dos instrumentos de gestão territorial» (dadores daquelas possibilidades) ocorrida «dentro do período de cinco anos após a sua entrada em vigor». Passado esse período, a supressão das «possibilidades» entretanto não realizadas perde significado expropriativo, por dever triunfar o primado da flexibilidade dos planos.

Por outro lado, só há direito a indemnização se aquela «revisão» (dos instrumentos de gestão territorial que autonomamente consagravam as agora restringidas possibilidades de aproveitamento do terreno) determinar «a caducidade ou a alteração das condições de um licenciamento prévio válido». E esta exigência acresce, evidentemente, à anterior – como mostra o facto dela começar com um verbo no gerúndio, ou seja, dela se referir a uma acção que necessariamente acompanha o que atrás se dissera. Ademais, este outro requisito explicita que as «possibilidades juridicamente consolidadas», aludidas no n.º 2, são, afinal e tão só, as decorrentes de um qualquer «licenciamento prévio».

Perante isto, é imediatamente claro que o recorrente tem razão na fundamental crítica que dirige ao aresto recorrido. É que este, interpretando o art. 143º, n.º 3, do RJIGT de um modo gramaticalmente incorrecto, tomou o requisito começado pelo gerúndio como disjunto do precedente – apesar de ser óbvio que eles são cumulativos; e, por via dessa interpretação inaceitável, o acórdão activou a favor da autora tal preceito – desprezando o facto dela não ter sequer alegado que, relativamente ao terreno em causa, obtivera algum licenciamento prévio, tendente a que nele viesse a edificar.

Todavia, a certeza de que o acórdão do TCA enveredou por um «iter» incorrecto para decidir ainda não chega para que concluamos que a sua decisão está errada – pois poderá estar certa «per accidens». É seguro que, exclusivamente à luz do art. 143º, n.º 3, do RJIGT – que, repitamo-lo, se apresenta como a regra jurídica imediata para resolver o assunto em presença – a autora carece do direito de indemnização que reclama. No entanto, ela sustentou nos seus articulados a ilegalidade e a inconstitucionalidade dessa norma, isto é, a sua desaplicação a fim de que o caso em apreço seja equacionado segundo diferentes parâmetros jurídicos. E, nos termos do art. 150º, n.º 3, do CPTA, importa aferir dessas objecções da autora a uma aplicação integral do art. 143º, n.º 3, do RJIGT.

Logo «in initio litis», a autora defendeu que este artigo deve ser interpretado e aplicado no sentido do «direito a indemnização» que prevê não estar dependente dum «licenciamento prévio válido»; pois ela acredita que, se assim não suceder, haverá de concluir-se que tal norma é ilegal, «por violação da lei de bases», ou inconstitucional, seja por ofensa do art. 165º, n.º 1, al. z), da CRP, seja por violação do «princípio democrátrico» (arts. 2º e 9º, al. d), da CRP), do princípio da igualdade e do art. 62º, n.º 2, da CRP.

Essas denunciadas ilegalidade e primeira inconstitucionalidade fundam-se na ideia de que o art. 143º do RJIGT é, no dito ponto, infiel à Lei n.º 49/98, de 11/8 – que estabeleceu «as bases da política de ordenamento do território e de urbanismo» (art. 1º, n.º 1) – e, «maxime», aos ns.º 2 e 3 do seu art. 18º.

O n.º 1 deste artigo alude aos «mecanismos equitativos de perequação compensatória», que não têm directamente a ver com o presente caso.

No seu n.º 2, o mesmo art. 18º estabelece que «existe o dever de indemnizar sempre que os instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares determinem restrições significativas de efeitos equivalentes a expropriação, a direitos de uso do solo preexistentes e juridicamente consolidados que não possam ser compensados nos termos do número anterior». E o n.º 3 desse art. 18º dispõe que «a lei define o prazo e as condições de exercício do direito à indemnização previsto no número anterior».

Apesar da indeterminação de vários conceitos que utiliza, o art. 18º, n.º 2, da Lei n.º 48/98 é estruturalmente claríssimo. Filia o «dever de indemnizar» nas «restrições» – trazidas por instrumentos de gestão territorial – àquilo que qualifica como «direitos de uso do solo». Para tanto, esses «direitos» devem ter duas características, cumulativas mas autónomas: serem «preexistentes» (aos «instrumentos» sobreditos) e estarem «juridicamente consolidadas». E o preceito acrescenta ainda que tais «restrições» só serão indemnizáveis se corresponderem a «efeitos equivalentes a expropriação».

Ora, tudo isto se harmoniza, no seu essencial, com o constante dos ns.º 2 e 3 do art. 143º do RJIGT, ressalvados os três pormenores que se seguem:

1- Os «direitos de uso do solo», referidos na Lei n.º 49/98, passaram, no RJIGT, a ser identificados como «possibilidades objectivas de aproveitamento do solo». Mas esta diferença, que aliás representa um mero afinamento de conceitos benéfico para os particulares, não vem questionada pela autora.

2- O RJIGT estatui que a «revisão» (dos instrumentos de gestão territorial) relevante, para efeitos de haver «direito a indemnização», ocorre «dentro do período de cinco anos após a (…) entrada em vigor» desses instrumentos. Isso não constava da Lei n.º 49/98. Mas esta diferença, aliás explicável a partir do art. 18º, n.º 3, dessa lei, também não está questionada pela autora.

3- O art. 143º, n.º 3, do RJIGT veio exigir, como dissemos, um «licenciamento prévio válido». É nesta exigência que a autora divisa a infidelidade do RJIGT relativamente à lei de bases. E importa apreciar imediatamente este assunto.

Já «supra» vimos que a expressão «licenciamento prévio válido» busca precisar e delimitar o que sejam as «possibilidades (…) juridicamente consolidadas» referidas no n.º 2 do artigo; e que estas, por sua vez, correspondem fielmente aos «direitos (…) juridicamente consolidados» que constam do art. 18º, n.º 2, da Lei n.º 49/98. Sendo as coisas assim, uma eventual infidelidade daquela lei de desenvolvimento relativamente à lei de bases haveria de se localizar nessa tentativa de delimitação e precisão. Mas, para que deveras existisse a inovação ou traição que a autora denuncia, seria indispensável que o legislador do RJIGT não estivesse mandatado para realizar tal tarefa. Ora, e como se evidencia no art. 18º, n.º 3, da Lei n.º 49/98, o legislador do RJIGT fora admitido pela Assembleia da República a definir «as condições de exercício do direito à indemnização previsto no artigo anterior». É óbvio que essas «condições de exercício do direito» eram, «in primis», os requisitos do direito, dos quais dependeria a sua própria emergência – e não somente a regulação do direito «in actu exercito», o que seria bem pouco e contrastaria com o modo vago, e por isso necessitado de uma determinação ulterior, como a Assembleia da República se exprimira. Donde se segue que o legislador do RJIGT podia perfeitamente afinar o requisito referente aos «direitos (…) juridicamente consolidados» por forma a que isso se traduzisse na prévia presença de um qualquer acto de «licenciamento».

Consequentemente, o art. 143º, n.º 3, do RJIGT não enferma da ilegalidade nem da inconstitucionalidade orgânica que a autora lhe atribuiu, não podendo ser desaplicado por causa disso.

E resta agora ver se o mesmo preceito legal, no segmento que nos importa – aquele que alude ao «licenciamento prévio válido» – sofre das inconstitucionalidades materiais também invocadas pela autora.

A primeira delas consiste na violação dos arts. 2º e 9º, al. d), da CRP, que a autora sintetizou numa «ofensa ao princípio democrático». Mas, entre essas normas – que definem a «República Portuguesa» e apontam programaticamente «tarefas fundamentais do Estado» – e o art. 143º, n.º 3, do RJIGT existe um hiato que os torna incomensuráveis. Assim, o raciocínio que a autora meramente esboçou para desenhar tal inconstitucionalidade sofre dum claríssimo «non sequitur», não sendo válido nem atendível. Não é, pois, por esta via que aquele segmento do art. 143º, n.º 3, do RJIGT pode ser desaplicado, por inconstitucionalidade.

A autora também considerou que a exigência «de um licenciamento prévio válido» é inconstitucional por ofensa do princípio da igualdade (art. 13º da CRP). Absteve-se, contudo, de explicar porquê. E não se vislumbra a razão desse segmento do art. 143º, n.º 3, do RJIGT violar tal princípio, posto que, sendo efectivamente desiguais, à partida, as situações dos que possuem tal «licenciamento» e as daqueles que o não possuem, justificado se torna que essa diferença redunde num tratamento desigual deles, «in fine». Portanto, ao diferenciar o que é diferente, fazendo-o em termos que não são arbitrários, a parte ora em apreço do art. 143º, n.º 3, do RJIGT não feriu o princípio constitucional da igualdade.

Por último, a autora afirmou que a tal exigência de um «licenciamento prévio válido» envolve a recusa de a indemnizar pela «expropriação de sacrifício» a que foi sujeita pelo regulamento do POOC, o que ofende o disposto no art. 62º, n.º 2, da CRP. E esta denúncia já se mostra séria e requer uma complexa elucidação.

Em geral, as expropriações por utilidade pública acarretam uma ablação autoritária de direitos subjectivos privados referentes a imóveis, «maxime» o direito de propriedade, mas também direitos reais limitados e até, por extensão, direitos dos arrendatários. É, aliás, devido a esse seu objecto que os litígios sobre o «quantum» indemnizatório das expropriações correm tradicionalmente nos tribunais comuns. Sendo assim, a expropriação de sacrifício que a autora alegadamente sofreu há-de ter incidido sobre um seu direito subjectivo de índole privada ou sobre alguma faculdade inerente a um direito do género.

Foi, aliás, deste modo que a autora colocou o problema quando – no art. 50º da réplica – disse estar simplesmente em causa «o conteúdo do direito de propriedade antes e depois do POOC». E é claro que esse «conteúdo», porque referido à «potencialidade edificatória» (art. 25º da petição) que o PDM trouxera e o POOC suprimiu, corresponde propriamente ao «jus aedificandi» que teria temporariamente existido na esfera jurídica da autora.

Num sistema jurídico como o nosso, que fortemente condiciona as possibilidades de construção, é irrealista dizer-se que a mera dominialidade sobre um terreno inclui, ao menos «in actu», um «jus aedificandi» integrável no genérico poder de disposição do «dominus». No outro extremo, admite-se como incontroverso que exista um «jus aedificandi» após a emissão casuística da respectiva licença de construção – a qual, para além de incrementar a esfera jurídica privada do beneficiário, titula ainda um seu direito subjectivo público, exercitável contra a Administração.

Mas o que agora importa apurar é se há um «jus aedificandi» antes dessa licença. Pode suceder que a licença não crie deveras o «jus aedificandi» que revela, limitando-se a permitir o exercício de um direito de edificar já existente «ex ante» – fruto doutros factos constitutivos. E, no fundo, foi isto que a autora afirmou, pois entreviu o facto jurídico constitutivo desse suposto «jus aedificandi», eliminado pelo POOC, na previsão do PDM que conferira ao seu terreno aptidão construtiva.

Todavia, não cremos que a previsão meramente regulamentar, mesmo que detalhada, de que numa certa zona é admissível construir de um certo modo ou até determinados limites constitua de per si um título jurídico bastante para a criação, ou a actualização imediata, no património dos «domini» de um «jus aedificandi».

Não fora assim, e dada a possibilidade normal dos planos municipais serem revistos de três em três anos (art. 95º, n.º 1, do RJIGT), teríamos um direito de natureza real susceptível de surgir, desvanecer-se, ressurgir, voltar a desaparecer, «et caetera», consoante as revisões do plano – hipótese que brigaria com a natureza estável e absoluta dos direitos do género (arts. 1313º e 1315º do Código Civil). Ou, então, teríamos que o primeiro reconhecimento, num plano, das potencialidades edificativas dos terrenos situados numa certa área seria definitivo, podendo ser invocado pelo «dominus» em qualquer altura, a despeito de sucessivas revisões do plano terem entretanto recusado aquela anterior solução urbanística.

Estas hesitações suprimem-se se encararmos as possibilidades de transformação dos solos, previstas nos planos, como a outorga aos «domini» de meras expectativas jurídicas de edificar em certos moldes; expectativas que somente se transformarão em direitos genuínos e exercitáveis quando eles obtiverem uma qualquer licença – que, recorde-se, é definível como a permissão para a prática de uma conduta relativamente proibida – casuisticamente ordenada a um concreto acto de edificar.

E esta solução é a que melhor se ajusta a duas ideias: «primo», a de que não existe, ao menos «in actu», um «jus aedificandi» indeterminado na esfera jurídica do «dominus», de modo que esta só verdadeiramente se enriquece com a remoção, que pode ser progressiva, dos obstáculos administrativos ao livre exercício das faculdades urbanísticas; «secundo», a de que os instrumentos de gestão territorial cumprem sobretudo uma função negativa, restringindo as possibilidades de transformação do solo, de modo que os planos, ao admitirem certas soluções urbanísticas para determinada zona, exprimem mais a proibição de se construir diferentemente do que a outorga de um verdadeiro direito de edificar em conformidade. E, vistas as coisas por este prisma, reforça-se a ideia de que a previsão inserta no art. 53º do Regulamento do PDM de Alcobaça somente conferiu à autora a expectativa jurídica de que poderia obter da câmara o licenciamento de um projecto ajustado aos parâmetros aí previstos.

Deste modo, a emergência do POOC destruiu aquela expectativa jurídica da autora, mas não um «jus aedificandi» já integrado na sua esfera jurídica e que a enriquecesse. E, se ela não tinha esse direito de construir, enquanto faculdade incrementadora do valor do seu direito de propriedade sobre o terreno, logo parece ser vã a sua pretensão de ser indemnizada pela expropriação, afinal imaginária, que teria sacrificado esse «jus aedificandi».

Ora, se a autora não tinha antes o direito (o tal «jus aedificandi») nem este foi depois expropriado, a situação dela fica à margem do art. 62º, n.º 2, da CRP. E, por isso, a activação integral da norma inclusa no art. 143º, n.º 3, do RJIGT não pode conflituar com esse preceito da Constituição.

Objectar-se-á, porventura, que o Código das Expropriações valoriza, como solos aptos para se construir e indemnizáveis como tal, terrenos que, pelas infra-estruturas que os servem, sejam fisicamente idóneos a que neles se edifique, independentemente de haver regulamentos ou actos administrativos que apontem para essa edificabilidade; e que, se essa potencialidade construtiva é atendível nas expropriações «tout court», deverá sê-lo também no caso dos autos – regressando-se à tese de que a autora realmente sofreu uma expropriação de sacrifício por via da emergência do POOC.

Não é, contudo, assim – por não haver, entre a hipótese do Código das Expropriações e o caso vertente, qualquer igualdade ou maioria de razão. Justifica-se que esse código atenda àquela potencialidade – por definição, voltada para o futuro – porque o imóvel objecto da expropriação desaparece, de vez, da esfera jurídica do expropriado; pelo que a indemnização dessa perda forçada haverá de considerar as utilidades que o bem subtraído poderia trazer – o que, aliás, se consegue por uma aproximação aos critérios do mercado. Já no caso dos autos, a situação é bem diferente, posto que a autora permanece como proprietária do terreno. É certo que ele perdeu entretanto a aptidão edificativa que já tivera. Mas nada absolutamente garante que as circunstâncias objectivas causais da classificação da zona como «de risco» não mudem; pelo que é impossível assegurar que o terreno da autora não retomará a aptidão construtiva de que hoje carece. Assim, e ao invés do que sucede nas expropriações por utilidade pública, não é seguro que a perda de que a autora se queixa seja definitiva. E esta diferença entre as duas situações em cotejo explica por que motivo, numa, se deve atender à potencialidade edificativa e, na outra, não.

Persiste, pois, o que «supra» disséramos: que o art. 143º, n.º 3, do RJIGT, ao recusar indemnizações pela perda de um «jus aedificandi» potencial ou meramente expectável, porque ainda não titulado por qualquer licença, não fere o art. 62º, n.º 2, da CRP.

Porém, a nossa indagação ainda não está completa. É que a autora sustentou na petição inicial, de modo subsidiário («vide» o art. 56º dessa peça), que o direito de ser indemnizada lhe advirá, pelo menos, do estabelecido no art. 9º do DL n.º 48.051, de 21/11/1967 – em vigor aquando do surgimento do POOC.

Há, no entanto, duas razões sucessivas para que não vingue esta outra «causa petendi».

«Primo», a autora parece esquecer que o critério jurídico resolutivo do presente assunto é o que consta do art. 143º, n.º 3, do RJIGT. Portanto, ou o direito de indemnização que ela reclama lhe é conferido por essa norma, ou não é – e já vimos que se verifica «in casu» esta segunda alternativa – não fazendo sentido convocar o tal art. 9º para exumar um direito negado pela lei directamente aplicável. Com efeito, isso só seria possível se o art. 9º do DL n.º 48.051 se apresentasse como um instituto subsidiário relativamente a outros – algo ao modo do que sucede com o enriquecimento sem causa, por forma a que esse artigo fosse a «ultima ratio» do direito a uma reparação. Mas é claro que o art. 9º não tem essa natureza e esse alcance, não sendo de usar em substituição do figurino legislativo próprio ao enquadramento do assunto.

«Secundo», e se acaso se admitisse como possível a aplicabilidade «in casu» desse art. 9º, ela haveria de ser concretamente recusada por os prejuízos alegados pela autora não serem «especiais» nem «anormais». Tais especialidade e anormalidade pressuporiam sempre que a integração do terreno da autora na tal «zona de risco» adviera de uma opção administrativa que a discriminara relativamente aos demais «domini», impondo-lhe limitações desiguais e fortemente penalizadoras. Mas nada disto ocorreu «in casu», pois a classificação da «zona» fundou-se em razões objectivas, relacionadas com a refluência da linha da costa, sendo óbvio que esse «risco» exige dos poderes públicos a adopção de medidas que, desde já, previnam males maiores. É que, se não se proibissem novas construções no local, agravar-se-iam os danos resultantes do possível avanço do mar, pois a multidão dos prejudicados seria entretanto aumentada com os eventuais adquirentes dos prédios que aí se construíssem e isso faria ainda crescer o custo de quaisquer obras públicas destinadas a proteger a zona. Assim, a resposta administrativa à situação ajusta-se às circunstâncias consideradas no local; e a autora, para se dizer especial e anormalmente atingida pelo POOC devia comparar-se, não com os donos de um terreno qualquer, mas com os proprietários de prédios situados em zonas de similar risco – o que ela não fez.

O que acabámos de dizer reforça a inaplicabilidade, «in casu», do art. 9º do DL n.º 48.051; mas também reforça a conclusão a que atrás chegáramos, ou seja, que a acção carece de razão de ser. De facto, e por um lado, é absurdo que a autora pretenda receber do Estado o preço que pagou por um terreno que continuará a ser seu, pois isso tornaria grátis a aquisição dele. Por outro lado, é também inaceitável que a autora persista na ideia de que deveria ser admitida a construir e a pôr eventualmente no mercado prédios sujeitos ao perigo que incide sobre a zona. E, se a autora já não quer o terreno, que diz nada valer, e pretende a repetição do preço, há-de voltar-se então contra o respectivo vendedor, se estiverem reunidas as condições para anular ou distratar o contrato. O que não faz sentido é que se volte contra o Estado, como bem se decidiu na 1.ª instância.

Assim, o recurso merece provimento e a acção dos autos está votada à improcedência.

Nestes termos, acordam em conceder a revista, em revogar o acórdão «sub censura» e em fazer subsistir a sentença da 1.ª instância.

Sem custas neste STA, ficando a cargo da aqui recorrida as custas da apelação julgada no TCA.

Lisboa, 5 de Novembro de 2013. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.