3)- indemnizá-los com uma quantia computada em 3.000$00 por cada mês de ocupação ilegal e abusiva;
h-1)- o Tribunal da Comarca de Lisboa veio a ser julgado territorialmente incompetente para o julgamento dessa acção, passando a mesma a correr termos pela 1ª Secção do então 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Almada com o nº 264/88;
i-1)- a acção veio a ser julgada improcedente por sentença de 88.02.08, transitada em julgado, e que absolveu o embargante de todos os pedidos formulados pelos autores, absolvendo a ré mulher da instância relativamente ao pedido de perda das quantias entregues com relação ao contrato promessa, e do pedido restante;
j-1)- a E, que constitui o prédio em regime de propriedade horizontal em 71.01.28, vendeu à embargada D a fracção identificada na al. c), em data posterior ao trânsito em julgado da sentença referida na al. i-1);
k-1)- na acção referida na al. j-1) a então proprietária do prédio e da fracção, juntamente com o titular inscrito da quota que dá direito a utilizá-la, vieram reivindicar a respectiva propriedade com a consequente entrega do andar;
l-1)- até Abril do 1977 inclusive o embargante cumpriu o estipulado no contrato promessa;
m-1) em 79.03.06, depois do trânsito da sentença referida na al. i-1), o embargante dirigiu-se aos escritórios da H, para ali proceder à liquidação da amortização correspondente àquele mesmo de Março, tendo sido recusado o respectivo recebimento;
n-1)- em face da posição assumida pela H no que se refere aos factos referidos nas als. z) a b-1), o embargante entendeu não ter de proceder a mais qualquer outra amortização;
o-1)- os embargantes habitam o andar, sobretudo em fins-de-semana, férias e outros períodos festivos;
p-1)- os embargantes emprestam o andar a familiares e amigos;
q-1)- os embargantes pagam os encargos de condomínio na parte que respeita ao andar bem como as respectivas taxas e contribuições e
r-1)- contribuem na proporção da respectiva permilagem para obras em partes comuns do prédio e
s-1)- são convocados e intervêm em assembleias gerais de condomínio;
t-1)- todos os restantes condóminos os consideram donos e proprietários do andar e
u-1)- o mesmo acontece com familiares e amigos;
v-1)- "D, Lª.", hipotecou a favor do BNU a fracção autónoma penhorada;
x-1)- a hipoteca está registada sob a inscrição nº 36239, de 92.02.27;
y-1)- a penhora está registada sob a inscrição nº 10852, de 96.02.14, convertida em definitiva em 96.10.10.
Decidindo: -
1.- Os embargantes fizeram assentar a sua pretensão na posse e, subsidiariamente, no direito de retenção.
A sentença considera-os, por ter havido tradição e concluir pelo animus possidendi, como possuidores, pelo que fez proceder os embargos.
A Relação confirmou-a por entender que, interpretando o acordo de vontades relativo à traditio, se quis que o promissário adquirisse a posse, além de os embargantes, por exercerem o poder de facto, beneficiarem da presunção do art. 1.252-2 CC e de pelo pacto social da E se ter esvaziado o direito de propriedade desta sobre as fracções relacionadas com a quota de que cada sócio é titular (em voto de vencido a procedência dos embargos era negada, por inexistir animus - não alegado nem provado e não se o poder presumir - e, por o direito de retenção não permitir o uso de embargos de terceiro contra a penhora dessa mesma coisa).
2.- Por contrato de 73.05.09, a H, por si ou como mandatária, prometeu vender ao embargante e este prometeu comprar uma quota da "E, Lª.", pela qual adquiriria o direito a habitar a fracção autónoma designada pela letra ‘E’, e nessa mesma altura foram-lhe entregues as chaves respectivas; a partir dessa data passou a habitá-la, dela gozando e fruindo.
Conquanto o contrato prometido não tenha chegado a ser celebrado, o embargante e sua mulher continuam a habitar a fracção, a qual veio, anos mais tarde, a ser penhorada na execução que o credor hipotecário move a "D, Lª.", que a comprara à "E, Lª".
3.- Ainda antes de se considerar qual o objecto do concreto contrato-promessa há que realçar um aspecto - o instituto jurídico da posse não se confunde com a ocupação material da coisa - e, por outro lado, ter presente qual a origem dessa utilização.
As obrigações emergentes de um contrato-promessa são obrigações de facere, excepto se os seus outorgantes lhe tiverem conferido alcance real - dele só nasce a obrigação de contratar.
A traditio é um acordo autónomo do contrato-promessa muito embora possa surgir, e in casu surgiu, em consequência deste ter sido celebrado e por este ver a sua vida condicionada.
O promitente-adquirente, ainda quando utilizador da coisa prometida transmitir é um detentor (em nome alheio) e não um possuidor (formal ou causal) - a posse do promitente alienante, o seu exercício, prossegue através de outrem (o detentor), é esse exercício que permitiu àquele consentir que o embargante utilizasse a coisa. Por outras palavras, em 73.05.09 não se iniciou posse (mas mera detenção - art. 1.253 CC) do embargante e prosseguiu a posse (causal) da promitente-alienante através daquele, o detentor (CC- 1.252,1).
Não sendo a traditio realizada em consequência de um acto de alienação do direito de propriedade (apenas se refere este direito real por outro não poder ser in casu considerado) e sim de um acto destinado a proporcionar o direito pessoal do gozo da coisa (salvo prova de situação excepcional por parte do promitente-adquirente; estes direitos envolvem, no que se assemelham aos direitos reais de gozo sem, todavia, o serem, sempre um poder de uso, de fruição ou de utilização da coisa, de conteúdo variável consoante a natureza do direito), tendo em vista a sua futura alienação, não se pode concluir pelo animus correspondente a um direito real nem concluir pela inversão do título.
Baseando-se a detenção, o uso e fruição da coisa entregue em meras expectativas, por maiores e mais fundadas que sejam as do promitente-adquirente à celebração do contrato prometido, só há detenção - esses concretos detenção, uso e fruição não configuram só por si actos que integrem uma verdadeira posse (pela entrega antecipada da coisa apenas obtém o corpus, apenas é conferido um direito precário).
Os poderes que exerce sobre a coisa, que sabe ainda não ter adquirido, correspondem ao direito de crédito do promitente-adquirente perante o promitente-alienante - uma pessoa pode gozar directamente de poderes imediatos (de detenção, de uso ou de fruição) sobre a coisa, independentemente de ser titular de um direito real, mas no exercício de um simples direito pessoal de gozo (vd., A. Varela in RLJ 124/347 e nota 1 à 2ª coluna).
4.- Cumpre ao terceiro que embarga alegar (para, mais tarde, vir a provar) factos que integram os elementos constitutivos da posse (CC- 1.251) - corpus (poder de facto, traduz-se no exercício de actos materiais externos e visíveis ou na possibilidade física desse exercício) e animus (traduz-se na intenção de agir como titular do direito real correspondente aos actos materiais praticados).
Invocar, na petição de embargos, o corpus mas não o animus possidendi é insuficiente e, mais categoricamente insuficiente, se se alega que não actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real, isto é, que apenas detém o prédio enquanto, na expectativa da celebração do contrato prometido, a traditio se mantiver.
Invocando-se um contrato-promessa e a traditio para que se possa concluir pela posse necessário é que se alegue estar-se perante uma situação excepcional - v.g., a coisa ter sido «entregue ao promitente-comprador como se sua fosse já e que, neste estado de espírito, ele pratica sobre ela diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade. Tais actos não são realizados em nome do promitente-vendedor, mas sim em nome próprio, com a intenção de exercer sobre a coisa um verdadeiro direito real. O promitente-comprador actua, aqui, uti dominus, não havendo, por conseguinte, qualquer razão para lhe negar o acesso aos meios de tutela da posse» (aut. e op. cits., p. 348).
Não se alegou o animus nem tão pouco factos que permitissem por ele concluir (não é possível confundi-la com o que alegado foi para demonstrar a publicidade da detenção e a convicção de terceiros) e o tribunal, vinculado, em sede de matéria de facto, ao articulado pelas partes (CPC- 664 e 264 -2), tão pouco deles, se provados mas não alegados tivessem sido, na medida em que se não trataria de factos instrumentais e sim essenciais à procedência da pretensão dos embargantes.
Acresce que estes se colocaram, desde sempre, em posição em que recusam o animus.
Com efeito, afirmam ter-lhes sido entregue a fracção autónoma designada pela letra ‘E’ por força do acordo de traditio facilitado pelo imediatamente anterior contrato-promessa, sobre o qual vem mantida, ao longo dos anos, uma situação de litigiosidade judicial, situação em que essa sua posição contratual não foi alterada nem requerida foi a execução específica do contrato-promessa; por outro lado, reconhecem expressamente a posição de promitente-adquirente quando, independentemente de se saber de que lado está a razão, a celebração do contrato prometido foi recusada apesar de ter sido querida (pelo embargante - als. t) e v); pela sociedade H - als. z) a b-1)) e quando pretendem amortizar (als. m-1) e n-1)).
Negando esse elemento constitutivo da posse é claro que não lhes pode aproveitar a presunção quer da posse (CC- 1.252,2) quer da titularidade do direito (CC- 1.268,1), estão a contradizê-la e a afastar.
Ininvocável também o princípio da aquisição processual (CPC- 515) quer de per si quer por aqui requerer que se verificasse o condicionalismo do nº 3 do art. 264 CPC, e tal não o revelam os autos.
Ainda que, porventura, outra devesse ser a conclusão, o certo é não ter o embargante demonstrado que os seus actos materiais de detenção, uso e fruição correspondem ao exercício do direito de propriedade - havia que ter definido o conteúdo do acordo que com o promitente-alienante concluiu aquando da traditio (nada se opõe, a lei permite-o, que, por acordo, por ex., um locatário, um comodatário ou um promitente-adquirente pratiquem actos como os descritos nas als. o-1) a s-1)); porém, tal como nos autos vêem desenhados os factos eles resultam da posição contratual de promitente-adquirente e de uma forte expectativa em se vir a tornar proprietário celebrando-se o contrato prometido.
Os embargantes, detentores daquela fracção autónoma, não invocaram a inversão do título (CC- 1.265) - e só ela podia dar lugar à posse - nem alegaram factos que, se provados, permitissem por ela concluir.
Afirmando-se que os embargantes apenas são detentores da fracção autónoma deixou de oferecer qualquer interesse analisar o real objecto do contrato-promessa de aquisição da quota, o pacto social da E e a harmonização a estabelecer entre estes (o contrato-promessa e o pacto social) e o facto de o embargante não ter adquirido a qualidade de sócio (não obstante, o que pela prova se configura é os actos que os embargantes praticam sobre o imóvel integrarem tão somente o previsto nos estatutos da E - habitar e administrar o bem, apenas isso).
5.- Subsidiariamente, alegaram os embargantes como fundamento da sua pretensão o direito de retenção.
Para o invocar com eficácia (ainda sem se discutir em que termos esta se manifestaria) necessário seria que os embargantes tivessem vindo alegar que eram credores de indemnização resultante do não cumprimento imputável à outra parte (CC- 755,1 f)), o que não sucedeu - não se arrogam credores de indemnização nem a definem, apenas se arvoram credores duma prestação de facere, da celebração do contrato prometido.
O não-cumprimento definitivo do contrato-promessa pela alienação da coisa a terceiro (facto imputável ao promitente-alienante) torna o promitente-adquirente credor de uma indemnização (CC - 442) gozando este de um meio coercivo sobre aquele - o direito de retenção, direito real de garantia que não de gozo.
Execução instaurada pelo credor hipotecário, não pelo promitente-alienante.
Porque direito real de garantia goza o detentor do direito de ser pago com preferência sobre os demais credores do devedor, pode fazer valer o seu direito de crédito numa fase posterior (CPC- 864-1 b) e CC- 759) mas não pode deduzir embargos de terceiro com vista a se opor à penhora acto que não ofende uma posse inexistente. Este direito de retenção, a existir (o seu reconhecimento processa-se na fase de convocação de credores e verificação dos créditos, no apenso de reclamação de créditos - arts. 864-1 c), 865-1 e 4 e 868 CPC), não infirma a validade do direito de crédito hipotecário do exequente - apenas autoriza o credor do direito à indemnização a no local e momento próprio reclamar o seu crédito e a vê-lo graduado no lugar que lhe competir.
Termos em que, por se julgarem improcedentes os embargos de terceiro, se revoga o acórdão.
Custas pelos embargantes.
Lisboa, 27 de Abril de 2004
Lopes Pinto
Pinto Monteiro
Lemos Triunfante
