Quem foi o relator do acórdão 3403/22.6T8OAZ-B.P1?

O relator foi Anabela Dias da Silva, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 3403/22.6T8OAZ-B.P1?

O acórdão foi proferido em 23 de abril de 2024.

3403/22.6T8OAZ-B.P1

Sumário

I – A lei limita a qualificação da insolvência a duas formas: a culposa e a fortuita. II - Para a insolvência ser qualificada como culposa é necessário que interceda, em termos de causalidade - criando-a ou agravando-a - a actuação do devedor, actuação que tem de ser dolosa ou com culpa grave. III – O n.º2 do art.º 186.º prevê situações que verificadas se traduzem numa presunção inilidível ou iuris et de iure (art.º 350.º n.º 2, in fine, do C.Civil), cujo alcance se estende não apenas à existência de culpa, mas também à existência do nexo causal entre a atuação do devedor insolvente e a criação ou agravamento do estado de insolvência. IV - Sendo que os afectados com a qualificação da insolvência como culposa hão-de ser os administradores de facto ou de direito da sociedade insolvente.

Texto

Apelação Processo n.º 3403/22.6 T8OAZ-B.P1 Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – Juízo de Comércio de Oliveira de Azeméis - Juiz 2 Recorrente – AA Recorridos – Credores da insolvência de A... Sociedade Unipessoal, Ld.ª Relatora – Anabela Dias da Silva Adjuntos – Desemb. Maria Eiró Desemb. Anabela Andrade Miranda Acordam no Tribunal da Relação do Porto (1.ªsecção cível) I – Após o Processo Especial de Revitalização (PER) infrutífero, a A... Sociedade Unipessoal, Ld,ª, em 6.10.2022, apresentou-se à insolvência no Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – Juízo de Comércio de Oliveira de Azeméis e aí, por sentença de 13.10.2022, foi declarada a insolvência dessa mesma sociedade. Por apenso aos autos de insolvência veio a credora - B..., Ld.ª apresentar parecer, pugnando pela qualificação como culposa da insolvência da sociedade A... Unipessoal, Ld.ª, peticionando que seja afetada pela qualificação a requerida AA, concluindo estarem verificadas as circunstâncias previas no n.º1 e als. a) e b) do n.º2 do art.º 186.º do CIRE. Nos termos do disposto nos art.º 185.º e segs. do CIRE, a A.I. e o Ministério Público deram parecer no sentido da qualificação da insolvência como culposa e da afetação da requerida. A requerida deduziu oposição, pugnando pela qualificação da insolvência como fortuita. Foi proferido despacho saneador, identificou-se o objeto do litígio e selecionaram-se os temas da prova. Realizou-se a audiência de discussão e julgamento e após foi proferida, em 13.11.2023, sentença de onde consta: “Nestes termos, pelos fundamentos supra expostos, o Tribunal decide: a) qualificar como culposa a insolvência da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª.”; b) considerar afetada, pela qualificação da insolvência da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” como culposa, a requerida AA; c) decretar a inibição da requerida AA para administrar patrimónios de terceiros e para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa, pelo período de 3 (três) anos e 6 (seis) meses; d) condenar a requerida AA ao pagamento de uma indemnização de €40.000,00 (quarenta mil euros), a liquidar até às forças do respetivo património e a repartir pelos credores da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” na proporção dos respetivos créditos. Sem tributação autónoma – cfr. art.ºs 303.º e 304.º do CIRE. Registe e notifique (…)” Inconformada com tal decisão, dela veio a requerida/gerente da insolvente recorrer de apelação, pedindo que a mesma seja revogada. A apelante juntou aos autos as suas alegações que terminam com as seguintes conclusões: 1. O Tribunal, erradamente, deu como provado o facto c) do elenco dos factos não provados. 2. Não foi levado em conta que surgiram fatores externos que contribuíram para que a recorrente não pudesse cumprir com os pagamentos acordados. 3. Nomeadamente como e bem conclui a sentença ao dar como assente que “para a situação de insolvência da sociedade A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª, contribuiu a pandemia Covid 19 e a abertura de novas unidades em Santa Maria da Feira. 4. A insolvência não pode ser qualificada como dolosa face aos elementos probatórios carreados para os autos. 5. A gerente da requerida não atuou com conduta dolosa perante os credores. 6. A data de apresentação da insolvência a recorrente encontrava-se a cumprir o plano de pagamentos, incluindo o fisco e a segurança social. 7. Os efeitos da pandemia do vírus Covid 19 e a abertura de novas unidades de saúde foram os grandes “responsáveis” pela situação financeira da recorrente. 8. Nomeadamente a falta de pagamentos aos credores e a consequente dificuldade de tesouraria é a verdadeira causa de insolência da requerida. 9. Não existe qualquer conduta da recorrente cujo elemento subjetivo permitiu a criação ou agravamento da insolvência da sociedade. 10. Andou erradamente o Tribunal “a quo” ao qualificar a insolvência como culposa quando deveria ter sido qualificada como fortuita. 11. De todo o modo o pagamento fixado a título de indemnização é desproporcional e completamente desajustado. A credora/requerente juntou aos autos as suas contra-alegações pugnando pela confirmação da decisão recorrida. II – Da 1.ª instância chegam-nos assentes os seguintes factos: 1. Em 06.10.2022, a sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª”, com sede na Rua ..., ..., Santa Maria da Feira, apresentou-se à insolvência. 2. Por sentença de 13.10.2022, foi declarada a insolvência da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª”. 3. A sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” foi constituída em 2011, com o objeto social “exploração de clínica médica e de postos de recolha de análise clínicas”, sendo a sua única sócia e gerente AA. 4. O último depósito da prestação de contas na Conservatória do Registo Comercial, foi efetuado em 04.09.2018, reportando-se ao ano de 2017. 5. Foram reconhecidos créditos no valor global de €330.991,45. 6. Foram apreendidos os bens identificados no apenso C, avaliados em €9.720,00. 7. A insolvente apresentou-se a processo especial de revitalização, que correu termos pelo Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro Juízo de Comércio de Oliveira de Azeméis - Juiz 2, sob o n.º 1318/21.4T8OAZ, tendo sido aprovado plano de recuperação, por decisão transitada em 29.11.2021. 8. Na declaração IES, relativa ao ano de 2019, a sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” declarou um ativo de €346.949,25, um passivo de €242.616,69 e um capital próprio de €104.332,56. 9. Na declaração IES, relativa ao ano de 2020, a sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” declarou um ativo de €349.962,58, um passivo de €216.194,19 e um capital próprio de €133.768,39. 10. Na declaração IES, relativa ao ano de 2021, a sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” declarou um ativo de €351.540,04, um passivo de €225.122,73 e um capital próprio de €126.417,31. 11. Em dezembro de 2020, foi constituída a sociedade “C... Unipessoal, Ld.ª”, com o objeto social “exploração de clínica médica e de posto de recolha de análises clínicas” sendo a sua única sócia e gerente BB, mãe de AA. 12. No dia 3 de fevereiro de 2021, AA comunicou ao Sindicato Nacional dos Quadros e Técnicos Bancários a alteração da designação social para C..., Ld.ª, com efeitos a 01.04.2021, informando que as faturas passariam a ser emitidas em nome desta sociedade, indicando um IBAN para os pagamentos, tendo sido informada da necessidade de preencher formulário de pedido de acordo e junção dos documentos solicitados, o que foi feito, tendo sido dado como cessado o anterior acordo/convenção, dando-se por reproduzido o demais teor da ref.ª 14893056. 13. A convenção celebrada em abril de 2014 entre a sociedade insolvente e a ADSE foi cancelada por iniciativa da sociedade insolvente, em dezembro de 2021, por requerimento onde foi declarada a transmissão da sua marca/logotipo (…) para a empresa C..., Unip. Ld.ª e requerida a mudança de titularidade da convenção para aquela entidade, dando-se por reproduzido o demais teor da ref.ª 14910100. 14. A convenção celebrada entre a sociedade insolvente e o subsistema de saúde e assistência na doença da PSP encontra-se ativa, sem faturação desde 2021. A empresa C..., Unip. Ld.ª tem convenção ativa com este subsistema desde 22 de junho de 2021, dando-se por reproduzido o demais teor da ref.ª 14914411. 15. A convenção celebrada entre a sociedade insolvente e a D... foi cancelada na sequência de pedido formulado pela sociedade insolvente em 3 de fevereiro de 2021, passando as mesmas a vigorar, desde 1 de abril de 2021, em relação à C..., Unip. Ld.ª, dando-se por reproduzido o demais teor da ref.ª 15034294. 16. Foi emitida, em 25.03.2021, pela Entidade Reguladora da Saúde licença de funcionamento a favor da C..., Unip. Ld.ª para o estabelecimento sito na Rua ..., Santa Maria da Feira. 17. Nos dias 10.11.2022, 24.11.2022 e 13.12.2022, foram emitidas faturas/recibos de consultas, em nome da C... Ld.ª, na morada Rua ..., com o contacto e endereço da sociedade insolvente. 18. As ex-funcionárias da sociedade insolvente CC e DD passaram a ser funcionária da C... Ld.ª em 07.12.2022. 19. A imagem de marca, os endereços de emails e contactos da sociedade insolvente foram transmitidos à sociedade C..., Unip. Ld.ª em 15.03.2021. 20. Encontrava-se registada a favor da insolvente a propriedade de dois veículos automóveis, um deles de marca OPEL com a matrícula ..-BE-.. e outro de marca MINI com a matrícula ..-ZB-... 21. A propriedade do veículo marca OPEL foi registado a favor de novo proprietário em 18.11.2019. 22. A propriedade do veículo de marca MINI com a matrícula ..-ZB-.., foi registado, em 19.02.2021, a favor de EE, pai da requerida. 23. A Sra. A.I. procedeu à resolução em benefício da massa insolvente da transmissão referida em 22. 24. Em 12.01.2022, a sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” emitiu a favor da sociedade C..., Unip. Ld.ª 12 faturas/recibo, no valor de €980,00 cada, com a descrição “prestação de serviços médicos” relativas aos meses de janeiro a dezembro de 2021. 25. Em 03.10.2022, a sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” emitiu a favor da sociedade C..., Unip. Ld.ª uma fatura/recibo, no valor de €14.400,00, com a descrição “serviços prestados locação serviços médicos de janeiro a agosto”. 26. Com data de 01 de janeiro de 2021, foi outorgado entre a sociedade insolvente, representada pela requerida, e a sociedade C..., Unip. Ld.ª o acordo junto sob a ref.ª 46265699, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 27. Através de carta registada, datada de 23.12.2022, remetida em 27.12.2022 e rececionada em 28.12.20222, a Sra. A.I. comunicou a FF a denúncia do contrato de arrendamento relativo ao prédio sito na Rua ..., Santa Maria da Feira. 28. Para a situação de insolvência da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” contribuiu a pandemia Covid19 e a abertura de novas unidades de saúde em Santa Maria da Feira. 29. Ao agir da forma supra descrita, a requerida sabia que prejudicava os credores da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª”. 30. Não obstante o referido em 27., a C..., Unip. Ld.ª continua a funcionar no prédio sito na Rua ..., Santa Maria da Feira. Não se julgaram provados os seguintes factos: a) a requerida se apropriou, a seu favor ou de terceiros, os bens referidos nos art.ºs 38º a 42º do requerimento refª 44860845. b) a Guarda Nacional Republicana celebrou convenção com C..., Unip. Ld.ª em 24 de maio de 2021. c) nunca a requerida teve intenções de cumprir os pagamentos previstos no plano de pagamentos aprovado em sede de processo especial de revitalização. d) foi paga à sociedade insolvente qualquer quantia na sequência do referido em 19. A 21. e 24. a 26. e) a viatura referida em 22.foi adquirida pela requerida, para uso pessoal, com dinheiro do pai EE. III – Como é sabido o objeto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art.ºs 5.º, 635.º n.º3 e 639.º n.ºs 1 e 3, do C.P.Civil), para além do que é de conhecimento oficioso, e porque os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, ele é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida. * Ora, visto o teor das alegações d credora/apelante são questões a apreciar no presente recurso: 1.ª – Da impugnação da decisão da matéria de facto. 2.ª – Da qualificação da insolvência e suas consequências. 1.ª questão – Da impugnação da decisão da matéria de facto. Começa a requerida/apelante por dizer que considera que houve erro de julgamento na apreciação da prova e, consequentemente, a sentença proferida deverá ser revogada e substituída por outra que altere a decisão quanto à matéria de facto, qualificando a insolvência como fortuita. Pois segundo a mesma, provou-se exatamente o contrário, sendo que foram fatores externos que contribuíram para que a mesma não pudesse cumprir com os pagamentos acordados. Fatores externos esses, que a sentença, apurou, ou seja, a pandemia Covid 19 e a abertura de outras unidades em Santa Maria da Feira. Sem esquecer que a requerida fez e estava a fazer diversos pagamentos aos credores, incluindo o plano de pagamentos ao Fisco e à Segurança Social. Vejamos. Efetivamente a 1.ª instância julgou não provado, além do mais, que “c) - nunca a requerida teve intenções de cumprir os pagamentos previstos no plano de pagamentos aprovado em sede de processo especial de revitalização”. Em fundamentação do assim decidido, pode ler-se na decisão recorrida, além do mais, que: “(…) Não se produziu prova suficientemente segura da factualidade dada como não provada. (…) Os documentos juntos sob Doc. n.º 1 afastam o referido em c), deles constando pagamentos a credores (…)”. Ora, sempre se dirá que se não pode deixar de estranhar a impugnação de tal factologia pela requerida/apelante, mesmo desconhecendo que alteração pretende a mesma que seja feita, pois, desde logo, porque é um facto não provado – mas, contrariamente, se provado, (se essa for a pretensão da impugnante) era efetivamente prejudicial aos interesses da apelante – pelo que, assim sendo, o mesmo tão sé será tido como inexistente na decisão dos autos a respeito da atuação da requerida/apelante. Todavia já não se estranha tal impugnação se o objetivo da impugnante foi o de alargar o prazo do recurso e de beneficiar…. Mas, como é sabido, no que concerne à impugnação da decisão de facto proferida em 1.ª instância, importa atentar no que dispõe no art.º 662.º do C.P.Civil. E, como refere F. Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, pág. 127, resulta de tal preceito que “...o direito português segue o modelo de revisão ou reponderação…”, ainda que não em toda a sua pureza, porquanto comporta excepções, as quais se mostram referidas pelo mesmo autor na obra citada. E os recursos de reponderação, segundo o ensinamento do Prof. Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudo Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 374, “...satisfazem-se com o controlo da decisão impugnada e em averiguar se, dentro dos condicionalismos da instância recorrida, essa decisão foi adequada, pelo que esses recursos controlam apenas - pode dizer-se - a “justiça relativa” dessa decisão”. Por isso, havendo gravação dos depoimentos prestados em audiência de julgamento, como no presente caso se verifica, temos que, nos termos do disposto no art.º 662.º n.º 1 do C.P.Civil, o Tribunal da Relação deve alterar a decisão do Tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto, desde que, em função dos elementos constantes dos autos (incluindo, obviamente, a gravação), seja razoável concluir que aquela enferma de erro. Todavia, não nos podemos esquecer de que ao reponderar a decisão da matéria de facto, que, apesar da gravação da audiência de julgamento, esta continua a ser enformada pelo regime da oralidade (ainda que de forma mitigada face à gravação) a que se mostram adstritos, entre outros, o princípios da concentração e da imediação, o que impede que o Tribunal de recurso apreenda e possa dispor de todo o circunstancialismo que envolveu a produção e captação da prova, designadamente a testemunhal, quase sempre decisivo para a formação da convicção do juiz; pois que, como referem A. Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in “Manual de Processo Civil”, pág. 657, a propósito do “Princípio da Imediação”, “...Esse contacto direto, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reações do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar. ...”. É certo que está hoje legalmente consagrado o dever deste Tribunal de recurso alterar a decisão de facto proferida em 1.ª instância, devendo para tal reapreciar as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo ainda em consideração o teor das alegações das partes, para o que terá de ouvir, pelo menos, os depoimentos chamados à colação pelas partes. E assim, (re) ponderando livremente essas provas, deve, por força do disposto no art.º 662.º n.º 1 do C.P.Civil, “alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”. Ou seja, deve o Tribunal de recurso formar a sua própria convicção relativamente a cada um dos factos em causa, não desconsiderando, principalmente, a ausência de imediação na produção dessa prova, e a consequente e natural limitação à formação desta convicção, o que em confronto com o decidido em 1.ª instância terá como consequência a alteração ou a manutenção dessa decisão, por se ter concluído que a decisão de facto em causa, (re) apreciada “segundo critérios de valoração racional e lógica do julgador, pressupondo o recurso a conhecimentos de ordem geral das pessoas normalmente inseridas na sociedade do seu tempo, a observância das regras da experiência e dos critérios da lógica” corresponde, ou não, ao decidido em 1.ª instância. Como é ainda sabido, quanto ao resultado da apreciação da prova testemunhal não pode esquecer-se que, nos termos do art.º 607.º n.º 5 do C.P.Civil, “O juiz aprecia livremente as provas, segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”, mantendo o princípio da liberdade de julgamento. E, quanto à sua força probatória, os depoimentos das testemunhas são apreciados livremente pelo Tribunal, como resulta do disposto no art.º 396.º do C.Civil. E por fim, tendo em atenção o que preceitua o art.º 640.º n.ºs 1 e 2 do C.P.Civil, ou seja, que é ónus do apelante que pretenda impugnar a decisão sobre a matéria de facto, isto é, não basta ao apelante atacar a convicção que o julgador formou sobre cada uma ou a globalidade das provas para provocar uma alteração da decisão da matéria de facto, sendo ainda indispensável, e “sob pena de rejeição”, que: i) - especifique quais os concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados; ii) - indique quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem decisão diversa da recorrida sobre cada um dos concretos pontos impugnados da matéria de facto; iii) indique com exatidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respetiva transcrição, iv) - deve ainda, desenvolver a análise crítica dessas provas, por forma demonstrar que a decisão proferida sobre cada um desses concretos pontos de facto não é possível, não é plausível ou não é a mais razoável e, v) - indique a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. No caso em apreço, verificamos que a requerida/apelante não cumpriu minimamente os supra referidos ónus de alegação, cfr. art.º 640.º do C.P.Civil. desde logo, os supra referidos em ii), iii), iv) e v), pelo que, sem necessidade de outros considerandos, rejeita-se o recurso no que concerne à impugnação da decisão da matéria de facto. Improcedem as respetivas conclusões da apelante. 2.ªquestão – Da qualificação da insolvência e suas consequências. Resulta do teor da sentença recorrida que a 1.ª instância decidiu qualificar como culposa a insolvência da sociedade A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª como culposa, à luz do preceituado na als. d), f) e h) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE. Mais considerou afetada, pela qualificação da insolvência da sociedade como culposa, a requerida, ora apelante, AA; decretando a inibição desta para administrar patrimónios de terceiros e para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa, pelo período de 3 (três) anos e 6 (seis) meses e, finalmente, condenou-a a ao pagamento de uma indemnização de €40.000,00, a liquidar até às forças do respetivo património e a repartir pelos credores da sociedade insolvente, na proporção dos respetivos créditos. Para tanto, escreveu-se na decisão recorrida, além do mais, que: “(…) Da prova produzida resultou que, desde a sua constituição e até à insolvência, a requerida AA foi gerente, de facto e de direito, da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª.” (…) Dos factos provados o preenchimento das alíneas d) e f) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE. De facto, a requerida dispôs de bens da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Lda.” em favor do seu pai e da sociedade pertencente à sua mãe. Transferiu para a titularidade do seu pai o veículo referido em 22., sem que a sociedade insolvente tenha recebido qualquer quantia em troca. A requerida cedeu, de forma gratuita, a favor da sociedade “C..., Unip. Ld.ª”, da qual a sua mãe é sua única sócia gerente, a marca/logótipo/contactos da sociedade insolvente. “Transferiu” a favor desta sociedade as convenções de que a sociedade insolvente era titular, deixando de prestar serviços ao abrigo destas convenções em benefício da sociedade “C..., Unip. Ld.ª”, sem que se tenha demonstrado que a sociedade insolvente foi compensada economicamente por tal “cedência”. Dos factos provados resulta, sem margem para dúvidas, que a requerida transferiu para a sociedade “C..., Unip. Ld.ª” a atividade que era desenvolvida pela sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª”, em claro prejuízo dos credores da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª.” Permitiu a requerida que a sociedade insolvente se mantivesse em funcionamento, em paralelo com a sociedade detida e gerida pela sua mãe, transferindo para esta última primeiro a parte do negócio relativa às convenções, e depois todo o negócio, sem que se tenha demonstrado que a sociedade insolvente e/ou os seus credores tivessem obtido qualquer benefício de tal conduta. De facto, a sociedade da mãe da requerida mantém-se em funcionamento, no mesmo local, usando a imagem e contactos da sociedade insolvente, fazendo transparecer para o exterior que estamos perante a mesma clínica, beneficiando, assim, a sociedade gerida pela mãe da requerida da clientela e prestígio da sociedade insolvente. Por outro lado, é manifesto que se verifica o previsto no art.º 186.º n.º 2 al. h) do CIRE. De facto, a contabilidade da sociedade requerida não espelha, minimamente, a situação patrimonial e financeira do devedor, mormente quando se considere o valor do ativo constante da contabilidade (claramente sobrevalorizado) e o valor dos bens apreendidos. Por outro lado, o valor do passivo contabilizado também se apresenta bastante abaixo do passivo existente. A culpa da requerida e o nexo causal entre a conduta da requerida e o agravamento da situação de insolvência presume-se de forma taxativa e inilidível, ou seja, sem possibilidade de prova em contrário, a isso não obstando o provado em 28. (…) Atento o supra-referido, é inequívoco que a insolvência da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª.” terá de ser qualificada como culposa (…)”. Ora, como é sabido, estatui o n.º 1 do art.º 3.º do CIRE, que é considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas. É comumente sabido que o incidente de qualificação da insolvência, tal como está configurado no CIRE, é inovador em relação à legislação anterior e vem de encontro a um problema, cada vez maior na sociedade, em geral, e na economia, em particular, que é a perceção social de que vêm sendo utilizados, cada vez mais, “esquemas fraudulentos, mas muito bem elaborados” por parte de devedores, como um meio de defraudar as legítimas expectativas dos seus credores e, muitas vezes, um instrumento de enriquecimento ilegítimo. Daí que conste do DL n.º 53/2004, de 18.03 (que aprovou o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas - CIRE), que um dos objectivos da reforma foi a obtenção de uma maior e mais eficaz responsabilidade dessas pessoas, sendo essa a finalidade do incidente, bem como o propósito de evitar insolvências fraudulentas ou dolosas, objectivo que não seria alcançado se não sobreviessem quaisquer consequências para os mesmos, sempre que houvessem contribuído para tais situações, para tanto, pode ler-se nesse diploma legal que, “o incidente destina-se a apurar (sem efeitos quanto ao processo penal ou à apreciação da responsabilidade civil) se a insolvência é fortuita ou culposa, entendendo-se que esta última se verifica quando a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da actuação dolosa ou com culpa grave (presumindo-se a segunda em certos casos) do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência e indicando-se que esta é sempre considerada culposa em caso de prática de certos actos necessariamente desvantajosos para a empresa”. Ora, como também se sabe, o art.º 185.º do CIRE limita a qualificação da insolvência a duas formas: a culposa e a fortuita. E o art.º 186.º, por sua vez, para além de, definir o conceito de insolvência culposa, ou seja, “a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, (excluindo-se as situações de culpa leve ou levíssima) do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”, cfr. n.º1, estabelece um conjunto de factos típicos ou factos-índices que, se verificados, conduzem, à qualificação da insolvência como culposa, cfr. n.º 2, e consigna uma presunção de culpa grave dos administradores do devedor que não seja uma pessoa singular, verificadas as situações tipificadas nas suas diversas alíneas. Assim, da norma do n.º 1 do art.º 186.º do CIRE, resulta claramente que para a insolvência ser qualificada como culposa é necessário que interceda, em termos de causalidade - criando-a ou agravando-a - a actuação do devedor, actuação que tem de ser dolosa ou com culpa grave, sendo que os afectados com a qualificação da insolvência como culposa hão-de ser os administradores de facto ou de direito da sociedade insolvente. E, como vem sendo defendido, quase em unanimidade, na Doutrina e na nossa Jurisprudência maioritária, entende-se que o n.º 2 do citado art.º 186.º do CIRE estabelece, em termos objetivos (desde que verificados/provados os factos integrantes das circunstâncias previstas em cada uma das suas alíneas), uma presunção “juris et de jure”, (inilidível, isto é não admitindo prova em contrário, nos termos do disposto no art.º 350.º, n.º 2, parte final, do C.Civil), de insolvência culposa, o que pressupõe e presume a existência de nexo de causalidade entre a atuação dos administradores do devedor e a criação ou agravamento do estado de insolvência, ou no dizer de Batista Machado, in “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, pág. 108, ou ficciona por força da lei, pois que, o que o legislador extrai a partir do facto base, não é um outro facto, mas antes uma conclusão jurídica, numa remissão implícita para a situação definida no n.º 1 do art.º 186.º do CIRE. Por seu turno, o n.º 3 desse mesmo preceito consagra apenas, ou pelo contrário, uma presunção “juris tantum”, (ilidível), de culpa grave dos administradores de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido alguma das obrigações descritas nas suas alíneas, cfr. Carvalho Fernandes e João Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, vol. II, pág. 14 e Menezes Leitão, in “Código da Insolvência e Recuperação de Empresas Anotado”, pág. 175. No entanto, ainda que provada a culpa grave (nos casos do n.º 3 do art.º 186.º), tal não tem como consequência direta e necessária a qualificação da insolvência como culposa, pois, para que tal possa suceder, é ainda necessário que se demonstre a existência de um nexo de causalidade entre a conduta incumpridora dos administradores e a situação de insolvência do devedor. Conforme já referimos, no n.º 2 do art.º 186.º do CIRE estipula-se logo que, nas situações aí previstas, se considera sempre como culposa a insolvência (isto é, causada ou agravada por dolo ou culpa grave do devedor ou dos administradores, desde que provadas objectivamente quaisquer das situações aí indicadas). Em tal disposição legal temos situações objectivas, impossíveis de transformação/geração de qualificação da insolvência como fortuita, porque a lei impõe que mediante a verificação das situações aí previstas a insolvência é sempre considerada culposa (presunções juris et de jure). No que respeita ao grau de culpabilidade, tradicionalmente, a nossa Jurisprudência e Doutrina costumam distinguir três formas de culpa quanto ao seu grau, isto é, quanto à sua maior ou menor intensidade. Fala-se assim em culpa lata, culpa leve e culpa levíssima, aferindo-se sob um critério de apreciação objetiva, aferindo-se pelo confronto com um tipo abstrato de pessoa. Quer a culpa grave, quer a culpa leve correspondem a condutas que uma pessoa normalmente diligente – o “bonus pater famílias”- se absteria. Entendendo-se por culpa grave a situação de negligência grosseira, em que a conduta do agente só seria suscetível de ser realizada por uma pessoa especialmente negligente, uma vez que a grande maioria das pessoas não procederia da mesma forma. Ou seja, a que consiste em não fazer o que faz a generalidade das pessoas, em não observar os cuidados que todos, em princípio adotam. A culpa grave apresenta-se assim como uma situação de negligência grosseira, “nimia” ou “magnata negligentia”. Em suma, são pressupostos da qualificação da insolvência como culposa que: - o devedor – ou o seu administrador, na aceção do art.º 6.º, pratique ato que tenha criado ou agravado a situação de insolvência; que o ato seja praticado nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, relevando o disposto no art.º 4.º; - que o devedor – ou o administrador – tenha agido com dolo ou culpa grave. Exigindo-se nas referidas circunstâncias “não apenas uma conduta dolosa ou com culpa grave do devedor e seus administradores, mas também um nexo de causalidade entre essa conduta e a situação de insolvência, consistente na contribuição desse comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência”, cfr. Luís Meneses Leitão, in “Direito da Insolvência”, pág. 285. Em suma, decorre do n.º2 do art.º 186.º que estamos perante presunção inilidível ou iuris et de iure (art.º 350.º n.º 2, in fine, do C.Civil), cujo alcance se estende não apenas à existência de culpa, mas também à existência do nexo causal entre a atuação do devedor insolvente e a criação ou agravamento do estado de insolvência Finalmente e como do teor das circunstâncias apontadas nas alíneas a), b), c), d), e), f) e g) do n.º2 do art.º 186.º do CIRE, elas reportam-se a atos “destinados a empobrecer o património do devedor”; já as alíneas h) e i) reportam-se a situações de incumprimento de determinadas obrigações legais. Depois destas linhas gerais e retornando ao caso temos que a requerida/apelante defende que face aos factos provados nos autos a insolvência não deveria ter sido qualificada como culposa. Mas visto o complexo fático provado nos autos, é evidente que não lhe assiste razão. Preceitua a al. d) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE que: “Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham: d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros”. Está provado nos autos, além do mais, que: Encontrava-se registada a favor da insolvente a propriedade de dois veículos automóveis, um deles de marca OPEL com a matrícula ..-BE-.. e outro de marca MINI com a matrícula ..-ZB-... A propriedade do veículo marca OPEL foi registado a favor de novo proprietário em 18.11.2019 e a propriedade do veículo de marca MINI com a matrícula ..-ZB-.., foi registado, em 19.02.2021, a favor de EE, pai da requerida. Também preceitua a al. e) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE que: “Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham: e) Exercido, a coberto da personalidade coletiva da empresa, se for o caso, uma atividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa”. Provou-se, além do mais, nos autos que: Em dezembro de 2020, foi constituída a sociedade “C... Unipessoal, Ld.ª”, com o objeto social “exploração de clínica médica e de posto de recolha de análises clínicas” sendo a sua única sócia e gerente BB, mãe de AA e com data de 01 de janeiro de 2021, foi outorgado entre a sociedade insolvente, representada pela requerida, e a sociedade C..., Unip. Ld.ª o acordo junto sob a ref.ª 46265699, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e a imagem de marca, os endereços de emails e contactos da sociedade insolvente foram transmitidos à sociedade C..., Unip. Ld.ª em 15.03.2021. E ainda, em 25.03.2021, foi emitida pela Entidade Reguladora da Saúde licença de funcionamento a favor da C..., Unip. Ld.ª para o estabelecimento sito na Rua ..., Santa Maria da Feira (local do estabelecimento da insolvente). De seguida, a convenção celebrada em abril de 2014 entre a sociedade insolvente e a ADSE foi cancelada por iniciativa da sociedade insolvente, em dezembro de 2021, por requerimento onde foi declarada a transmissão da sua marca/logotipo (…) para a empresa C..., Unip. Ld.ª e requerida a mudança de titularidade da convenção para aquela entidade, dando-se por reproduzido o demais teor da ref.ª 14910100. E, a convenção celebrada entre a sociedade insolvente e o subsistema de saúde e assistência na doença da PSP encontra-se ativa, sem faturação desde 2021. A empresa C..., Unip. Ld.ª tem convenção ativa com este subsistema desde 22 de junho de 2021, dando-se por reproduzido o demais teor da ref.ª 14914411. E ainda a convenção celebrada entre a sociedade insolvente e a D... foi cancelada na sequência de pedido formulado pela sociedade insolvente em 3 de fevereiro de 2021, passando as mesmas a vigorar, desde 1 de abril de 2021, em relação à C..., Unip. Ld.ª, dando-se por reproduzido o demais teor da ref.ª 15034294. E mais ainda, no dia 3 de fevereiro de 2021, AA comunicou ao Sindicato Nacional dos Quadros e Técnicos Bancários a alteração da designação social para C..., Ld.ª, com efeitos a 01.04.2021, informando que as faturas passariam a ser emitidas em nome desta sociedade, indicando um IBAN para os pagamentos, tendo sido informada da necessidade de preencher formulário de pedido de acordo e junção dos documentos solicitados, o que foi feito, tendo sido dado como cessado o anterior acordo/convenção, dando-se por reproduzido o demais teor da ref.ª 14893056. Mais se provou que as ex-funcionárias da sociedade insolvente CC e DD passaram a ser funcionárias da C... Ld.ª em 07.12.2022. Nos dias 10.11.2022, 24.11.2022 e 13.12.2022, foram emitidas faturas/recibos de consultas, em nome da C... Ld.ª, na morada Rua ..., com o contacto e endereço da sociedade insolvente. Em 12.01.2022 e em 03.10.2022, a sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” emitiu a favor da sociedade C..., Unip. Ld.ª 12 faturas/recibo, no valor de €980,00 cada, com a descrição “prestação de serviços médicos” relativas aos meses de janeiro a dezembro de 2021 e uma fatura/recibo, no valor de €14.400,00, com a descrição “serviços prestados locação serviços médicos de janeiro a agosto”, respetivamente. Ao agir da forma supra descrita, a requerida sabia que prejudicava os credores da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª”. Logo e como bem se apurou em 1.ª instância, é manifesto que a requerida “dispôs de bens da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª.” em favor do seu pai e da sociedade pertencente à sua mãe. Transferiu para a titularidade do seu pai o veículo referido em 22., sem que a sociedade insolvente tenha recebido qualquer quantia em troca. A requerida cedeu, de forma gratuita, a favor da sociedade “C..., Unip. Ld.ª.”, da qual a sua mãe é sua única sócia gerente, a marca/logótipo/contactos da sociedade insolvente. “Transferiu” a favor desta sociedade as convenções de que a sociedade insolvente era titular, deixando de prestar serviços ao abrigo destas convenções em benefício da sociedade “C..., Unip. Ld.ª.”, sem que se tenha demonstrado que a sociedade insolvente foi compensada economicamente por tal “cedência”. Dos factos provados resulta, sem margem para dúvidas, que a requerida transferiu para a sociedade “C..., Unip. Ld.ª.” a actividade que era desenvolvida pela sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª.”, em claro prejuízo dos credores da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª.” Permitiu a requerida que a sociedade insolvente se mantivesse em funcionamento, em paralelo com a sociedade detida e gerida pela sua mãe, transferindo para esta última primeiro a parte do negócio relativa às convenções, e depois todo o negócio, sem que se tenha demonstrado que a sociedade insolvente e/ou os seus credores tivessem obtido qualquer benefício de tal conduta. De facto, a sociedade da mãe da requerida mantém-se em funcionamento, no mesmo local, usando a imagem e contactos da sociedade insolvente, fazendo transparecer para o exterior que estamos perante a mesma clínica, beneficiando, assim, a sociedade gerida pela mãe da requerida da clientela e prestígio da sociedade insolvente”. Finalmente preceitua a al. h) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE que: “Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham: h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor”. Está ainda provado nos autos que: A insolvente foi constituída em 2011, com o objeto social “exploração de clínica médica e de postos de recolha de análise clínicas”, sendo a sua única sócia e gerente AA e o último depósito da prestação de contas na Conservatória do Registo Comercial, foi efetuado em 04.09.2018, reportando-se ao ano de 2017. Na declaração IES, relativa ao ano de 2019, a sociedade insolvente declarou um ativo de €346.949,25, um passivo de €242.616,69 e um capital próprio de €104.332,56. E na declaração IES, relativa ao ano de 2020, declarou um ativo de €349.962,58, um passivo de €216.194,19 e um capital próprio de €133.768,39 e na declaração IES, relativa ao ano de 2021 declarou um ativo de €351.540,04, um passivo de €225.122,73 e um capital próprio de €126.417,31. A sociedade foi declarada insolvente por sentença de 13.10.2022 e na sequência foram-lhe reconhecidos créditos no valor global de €330.991,45 e apenas lhe foram apreendidos bens identificados avaliados em €9.720,00. Perante tais factos objetivos apenas se pode concluir que efetivamente a insolvente forjou os seus elementos contabilísticos e consequentemente transmitiu-os às entidades oficiais e a terceiros, fazendo crer que a sua situação patrimonial e financeira, que claramente sobrevalorizou, era positiva, quando na verdade era manifestamente deficitária. Induzindo assim a perceção de uma situação financeira estável da empresa, que diverge, em termos substanciais e relevantes, da real situação da mesma. Ora, considerando o que acima se deixou consignado é manifesto que estão verificados/provados factos integrantes das circunstâncias previstas nas alíneas d), e) e h) do n.º2 do art.º 186.º do CIRE, apresentando-se tais fatos como presunções “juris et de jure”, (inilidíveis), de insolvência culposa, o que pressupõe e presume a existência de nexo de causalidade entre a atuação da gerente da devedora/insolvente, ora requerida/apelante e a criação ou agravamento do estado de insolvência da sociedade, Assim, perante os factos provados nos autos, julgamos estar verificada a não poder deixar de ser situação qualificada como culposa da insolvência da sociedade devedora. Improcedem as respectivas conclusões do requerida/apelante. 2.1. – Das consequências da qualificação da insolvência como culposa. Como se viu, a 1.ª instância decidiu ainda que “terá de ser afetada pela qualificação a requerida AA, enquanto gerente da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Lda.”. No que respeita à medida da inibição, à luz do princípio da proporcionalidade, considerando toda a factualidade provada e a concreta atuação da requerida, de mediana gravidade, sem esquecer o provado em 28., entende-se adequado fixar a inibição para administrar patrimónios de terceiros, para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa em 3 (três) anos e 6 (seis) meses. Mais se determina a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelo requerido e a sua condenação a restituir os bens ou direitos que haja recebido em pagamento desses créditos - cfr. alínea d) do n.º 2 do art.º 189º do CIRE. Por último, deverá ser a requerida condenada nos termos do artigo 189.º, n.º 2, e) do CIRE. (…) Quanto à fixação do “quantum” indemnizatório, afigura-se-nos que as condutas que permitiram concluir pela qualificação da insolvência como culposa não permitem reconhecer à atuação da requerida um grau de censurabilidade correspondente à totalidade do passivo. De facto, não é seguro inferir que tivesse a requerida assumido conduta diversa seria possível o ressarcimento total dos credores. Por outro lado, se a materialidade provada não fornece critério preciso para a fixação desse montante indemnizatório, também não se afigura que num eventual incidente de liquidação se pudesse avançar nessa indagação. E, assim sendo, entendemos ser de fixar a indemnização por apelo à equidade, atendendo ao disposto nos artigos 4.º, al. a) e 566.º, n.º 3, do Código Civil. (…) lançando mão da equidade, tendo em consideração a factualidade dada como provada e a gravidade da conduta da requerida, nos termos já explanados, entende-se ser de fixar a indemnização em € 40.000,00 (quarenta mil euros), a liquidar até às forças do respetivo património e a repartir pelos credores da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Lda.” na proporção dos respetivos créditos”. Defende a requerida/apelante que “o pagamento fixado a título de indemnização é desproporcional e completamente desajustado”. Mas mais uma vez julgamos que não lhe assiste razão. Na verdade, estabelecida a culpa da requerida/apelante na criação ou no agravamento da situação de insolvência importa determinar quais as sanções que lhe devem ser aplicadas. Uma dessas sanções corresponde à inibição do culpado para o exercício de determinadas atividades, ou seja, como referem Carvalho Fernandes e João Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, pág. 734, releva-se a natural atitude de desconfiança quanto à atuação, na área económica, em relação a quem, pelo seu comportamento, com dolo ou culpa grave, de algum modo contribuiu para a insolvência, mas como se viu a requerida/apelante não se insurge quanto ao decidido relativamente a tal questão em 1.ª instância, cfr. art.º 189.º n.º2, als. a), b) e c) do CIRE. Outra dessas sanções é o dever de indemnizar os credores, cfr. al. e) do n.º2 do art.º 189.º do CIRE, reconhecendo-se que uma vez qualificada a insolvência como culposa, não poderá deixar de responsabilizar nestes termos, o culpado por tal situação. No que respeita ao quantum indemnizatório a fixar, preceitua o n.º 4 do art.º 189.º do CIRE que “Ao aplicar o disposto na alínea e) do n.º 2, o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas ou, caso tal não seja possível em virtude de o tribunal não dispor dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos, os critérios a utilizar para a sua quantificação, a efetuar em liquidação de sentença”. Contudo, não nos diz a lei, em concreto, quais os critérios de fixação, mas o montante a indemnizar terá necessariamente como limite a observar, por um lado, o valor dos créditos não satisfeitos, e, por outro lado, o do património pessoal dos responsáveis, sem se olvidar que o limite indemnizatório legal é fixado até montante dos créditos não satisfeitos e não no valor dos atos culposos apurados em concreto. A este propósito referem também referem Carvalho Fernandes e João Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, pág. 734, que a forma como esta responsabilidade está desenhada “revela que, a mais da função ressarcitória que realiza, assume manifestamente um carácter de penalização pela culpa da insolvência”, concluindo depois que, permite-se “ao juiz referenciar fatores que, designadamente, em razão das circunstâncias do processo, devam mitigar o recurso, puro e simples, a meras operações aritméticas de passivo menos resultado do ativo” abrindo assim “espaço para uma reflexão atinente ao grau de culpa atribuído aos atingidos pela qualificação de insolvência”. Referiu-se no Ac. do STJ de 22.06.2021, in www.dgsi.pt que: “A qualificação como culposa de uma insolvência – consistindo no escrutínio das condições em que eclodiu ou se agravou uma situação de insolvência – tem em vista “moralizar o sistema”: aplicar certas medidas/sanções ao(s) culpado(s) por tal criação ou agravamento, não permitindo que, havendo culpado(s), o(s) mesmo(s) passe(m) impune(s). (…) Assim, no caso da indemnização consagrada no art.º 189.º, n.º 2, alínea e), do CIRE, será atendendo e apreciando as circunstâncias do caso (tudo o que está provado no processo) que o juiz pode/deve fixar as indemnizações em que condenará as pessoas afetadas. E entre as circunstâncias com relevo para apreciar a proporcionalidade ou desproporcionalidade da indemnização a fixar encontram-se os elementos factuais que revelem o grau de culpa e a gravidade da ilicitude da pessoa afetada (da contribuição do comportamento da pessoa afetada para a criação ou agravamento da insolvência): mais estes (os elementos respeitantes à gravidade da ilicitude) que aqueles (os elementos respeitantes do grau de culpa), uma vez que estando em causa uma insolvência culposa, o fator/grau de culpa da pessoa afetada não terá grande relevância como limitação do dever de indemnizar, sendo o fator/proporção em que o comportamento da pessoa afetada contribuiu para a insolvência que deve prevalecer na fixação da indemnização”. Todavia, no caso dos autos, nada se apurou quanto ao património pessoal da requerida/apelante, ora responsável. E também nada de apurou, em concreto, quem se dispõe dos elementos necessários para tal cálculo, quanto aos prejuízos efetivamente sofridos pelos credores da insolvente por via da atuação culposa da requerida/apelante, pois apenas se apurou que à data da insolvência, foram reconhecidos créditos no valor global de €330.991,45 e apenas lhe foram apreendidos bens identificados avaliados em €9.720,00. A este propósito referiu-se no Ac. do STJ acima citado, além do mais, que: “Pelo que, independentemente do tipo de responsabilidade que se considere ter sido consagrada no art.º 189.º/2/e) – seja de cariz meramente ressarcitório, seja de cariz sancionatório, seja de cariz misto – quer-nos parecer que sempre a mesma terá que ser considerada como sujeita a algum controlo de proporcionalidade, ou seja, por exigência do princípio constitucional da proporcionalidade e da proibição do excesso (que decorre da própria ideia de Estado de Direito e que é claramente traçado no art.º 18.º/2 da CRP, na parte em que se diz que devem “as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos”), o dever de indemnizar estabelecido no art.º 189.º/2/e) do CIRE tem que ter “limites”, tem de algum modo que se relacionar com o grau de culpa das pessoas afetadas e/ou com a gravidade da ilicitude (contribuição do comportamento da pessoa afetada para a criação ou agravamento da insolvência). Sem prejuízo, claro está, dos “limites” e do controlo de proporcionalidade (ou porventura mais exatamente de não desproporcionalidade) não ter que ser exatamente o mesmo, quer se considere que o art.º 189.º/2/e) do CIRE enuncia uma sanção (ou também uma sanção), quer se considere que tem um cariz meramente ressarcitório”. E segundo o mesmo acórdão do STJ, “devido à natureza mista (simultaneamente ressarcitória e sancionatória) da indemnização, a observância do princípio da proporcionalidade não exige que a indemnização a impor tenha que ser avaliada como justa, razoável e proporcionada, mas sim e apenas, num controlo mais lasso, que a indemnização a impor não seja avaliada como excessiva, desproporcionada e desrazoável”. Entre as circunstâncias a ter em conta para apreciar a proporcionalidade ou desproporcionalidade da indemnização a fixar temos os elementos factuais que revelam o grau de culpa e a gravidade da ilicitude da pessoa afetada (da contribuição do comportamento da pessoa afetada para a criação ou agravamento da insolvência), mas uma vez que, está em causa uma insolvência culposa, o fator/grau de culpa da pessoa afetada não terá grande relevância como limitação do dever de indemnizar, sendo tão só fator/proporção em que o comportamento da pessoa afetada contribuiu para a insolvência que deve prevalecer na fixação da indemnização. E assim, entendemos que é ónus do requerido (e sob afetação) alegar e provar todas os factos e circunstâncias que diminuam a contribuição do seu comportamento para a criação ou agravamento da insolvência (e para a mitigação da sua culpa) ou até (o que se antevê como raro, mas que não é de excluir) alegar e provar factos e circunstâncias que demonstrem que o seu comportamento não causou qualquer dano. Ora, “in casu” não se pode olvidar que se provou que: Para a situação de insolvência da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” contribuiu a pandemia Covid19 e a abertura de novas unidades de saúde em Santa Maria da Feira. Revertendo para o caso dos autos, como vimos não existem elementos para quantificar o dano – disposição de bens para terceiros, elaboração de contabilidade manifestamente disforme da realidade e a permissão de a insolvente se mantivesse em funcionamento, em paralelo com a sociedade detida e gerida pela sua mãe, transferindo para esta última primeiro a parte do negócio relativa às convenções, e depois todo o negócio, sem aquela e/ou os seus credores tivessem obtido qualquer benefício de tal conduta - e a sua contribuição para a situação de insolvência ou para o seu agravamento. E como se escreveu no Ac. do STJ de 16.11.2023, in www.dgsi.pt “Em causa está a aplicação no art.º 189, nº2, quando a insolvência seja qualificada como culposa, importando nos termos da alínea e) a condenação das pessoas afetadas, como o Recorrente a indemnizarem os credores da Insolvente até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos, considerando as forças do seu património, reportando o n.º 4, do mesmo preceito. Ao fazê-lo, o juiz deve fixar o valor da indeminização, ou caso tal não seja possível por não dispor dos elementos necessários para calcular os prejuízos sofridos, os critérios para a sua quantificação, a efetuar em liquidação de sentença. Em conformidade, basta que a insolvência tinha sido qualificada como culposa para nascer a obrigação de indemnizar, sem que se tenha de se fazer apelo a qualquer outra fonte, não se confundindo com outras ações indemnizatórias, que possam ser interpostas, com fundamentos diversos. Por outro lado e sem prejuízo do preceituado no n.º4, vigente para o caso sob análise, ainda assim, pode-se entender, no acolhimentos dos melhores princípios hermenêuticos, que o juiz não estará apenas adstrito à reposição mencionada no n.º 2, mas sim considerar que será permitido ao julgador referenciar outros fatores, que não sejam apenas o recurso a simples operações de subtração do ativo ao passivo, mas também um apelo a quaisquer outras circunstâncias que na situação em concreto, relevaram em termos positivos ou negativos”. Ora, e no sentido defendido também por Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, in obra citada, pág. 737, julgamos não dever apenas recurso para a fixação do “quantum indemnizatório” a simples operações aritméticas de subtração do ativo ao passivo, mas acolhendo quaisquer outras circunstâncias que na situação, em concreto, relevaram em termos positivos ou negativos para a insolvência. Como se viu a 1.ª instância, também se afastou dos simples cálculos aritméticos e teve em atenção que para a situação de insolvência da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” contribuiu a pandemia Covid19 e a abertura de novas unidades de saúde em Santa Maria da Feira, e fixou essa indemnização em €40.000,00. Ora, entendemos que, o montante achado em 1.ª instância a título indemnizatório (se não peça por ser um pouco exíguo) e considerando os termos em que o foi, é absolutamente equilibrado e proporcional aos factos provados nos autos, pelo que é de confirmar. Improcedem, assim, as derradeiras conclusões da apelante, havendo de se confirmar a decisão recorrida. Sumário: ……………………………… ……………………………… ……………………………… IV – Pelo exposto acordam os Juízes desta secção cível em julgar as presentes apelação improcedente, confirmando-se a decisão recorrida. Custas pela requerida/apelante. Porto, 2024.04.23 Anabela Dias da Silva Maria Eiró Anabela Miranda

Sumário

I- A lei limita a qualificação da insolvência a duas formas: a culposa e a fortuita.

II- Para a insolvência ser qualificada como culposa é necessário que interceda, em termos de causalidade - criando-a ou agravando-a - a actuação do devedor, actuação que tem de ser dolosa ou com culpa grave.

III- O n.º2 do art.º 186.º prevê situações que verificadas se traduzem numa presunção inilidível ou iuris et de iure (art.º 350.º n.º 2, in fine, do C.Civil), cujo alcance se estende não apenas à existência de culpa, mas também à existência do nexo causal entre a atuação do devedor insolvente e a criação ou agravamento do estado de insolvência.

IV- Sendo que os afectados com a qualificação da insolvência como culposa hão-de ser os administradores de facto ou de direito da sociedade insolvente.

Texto Integral

Apelação

Processo n.º 3403/22.6 T8OAZ-B.P1

Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – Juízo de Comércio de Oliveira de Azeméis - Juiz 2

Recorrente – AA

Recorridos – Credores da insolvência de A... Sociedade Unipessoal, Ld.ª

Relatora – Anabela Dias da Silva

Adjuntos – Desemb. Maria Eiró

Desemb. Anabela Andrade Miranda

Acordam no Tribunal da Relação do Porto (1.ªsecção cível)

I- Após o Processo Especial de Revitalização (PER) infrutífero, a A... Sociedade Unipessoal, Ld,ª, em 6.10.2022, apresentou-se à insolvência no Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – Juízo de Comércio de Oliveira de Azeméis e aí, por sentença de 13.10.2022, foi declarada a insolvência dessa mesma sociedade.

Por apenso aos autos de insolvência veio a credora - B..., Ld.ª apresentar parecer, pugnando pela qualificação como culposa da insolvência da sociedade A... Unipessoal, Ld.ª, peticionando que seja afetada pela qualificação a requerida AA, concluindo estarem verificadas as circunstâncias previas no n.º1 e als. a) e b) do n.º2 do art.º 186.º do CIRE.

Nos termos do disposto nos art.º 185.º e segs. do CIRE, a A.I. e o Ministério Público deram parecer no sentido da qualificação da insolvência como culposa e da afetação da requerida.

A requerida deduziu oposição, pugnando pela qualificação da insolvência como fortuita.

Foi proferido despacho saneador, identificou-se o objeto do litígio e selecionaram-se os temas da prova.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento e após foi proferida, em 13.11.2023, sentença de onde consta: “Nestes termos, pelos fundamentos supra expostos, o Tribunal decide:

a) qualificar como culposa a insolvência da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª.”;

b) considerar afetada, pela qualificação da insolvência da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” como culposa, a requerida AA;

c) decretar a inibição da requerida AA para administrar patrimónios de terceiros e para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa, pelo período de 3 (três) anos e 6 (seis) meses;

d) condenar a requerida AA ao pagamento de uma indemnização de €40.000,00 (quarenta mil euros), a liquidar até às forças do respetivo património e a repartir pelos credores da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” na proporção dos respetivos créditos.

Sem tributação autónoma – cfr. art.ºs 303.º e 304.º do CIRE.

Registe e notifique (…)”

Inconformada com tal decisão, dela veio a requerida/gerente da insolvente recorrer de apelação, pedindo que a mesma seja revogada.

A apelante juntou aos autos as suas alegações que terminam com as seguintes conclusões:

1. O Tribunal, erradamente, deu como provado o facto c) do elenco dos factos não provados.

2. Não foi levado em conta que surgiram fatores externos que contribuíram para que a recorrente não pudesse cumprir com os pagamentos acordados.

3. Nomeadamente como e bem conclui a sentença ao dar como assente que “para a situação de insolvência da sociedade A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª, contribuiu a pandemia Covid 19 e a abertura de novas unidades em Santa Maria da Feira.

4. A insolvência não pode ser qualificada como dolosa face aos elementos probatórios carreados para os autos.

5. A gerente da requerida não atuou com conduta dolosa perante os credores.

6. A data de apresentação da insolvência a recorrente encontrava-se a cumprir o plano de pagamentos, incluindo o fisco e a segurança social.

7. Os efeitos da pandemia do vírus Covid 19 e a abertura de novas unidades de saúde foram os grandes “responsáveis” pela situação financeira da recorrente.

8. Nomeadamente a falta de pagamentos aos credores e a consequente dificuldade de tesouraria é a verdadeira causa de insolência da requerida.

9. Não existe qualquer conduta da recorrente cujo elemento subjetivo permitiu a criação ou agravamento da insolvência da sociedade.

10. Andou erradamente o Tribunal “a quo” ao qualificar a insolvência como culposa quando deveria ter sido qualificada como fortuita.

11. De todo o modo o pagamento fixado a título de indemnização é desproporcional e completamente desajustado.

A credora/requerente juntou aos autos as suas contra-alegações pugnando pela confirmação da decisão recorrida.

II- Da 1.ª instância chegam-nos assentes os seguintes factos:

1. Em 06.10.2022, a sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª”, com sede na Rua ..., ..., Santa Maria da Feira, apresentou-se à insolvência.

2. Por sentença de 13.10.2022, foi declarada a insolvência da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª”.

3. A sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” foi constituída em 2011, com o objeto social “exploração de clínica médica e de postos de recolha de análise clínicas”, sendo a sua única sócia e gerente AA.

4. O último depósito da prestação de contas na Conservatória do Registo Comercial, foi efetuado em 04.09.2018, reportando-se ao ano de 2017.

5. Foram reconhecidos créditos no valor global de €330.991,45.

6. Foram apreendidos os bens identificados no apenso C, avaliados em €9.720,00.

7. A insolvente apresentou-se a processo especial de revitalização, que correu termos pelo Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro Juízo de Comércio de Oliveira de Azeméis - Juiz 2, sob o n.º 1318/21.4T8OAZ, tendo sido aprovado plano de recuperação, por decisão transitada em 29.11.2021.

8. Na declaração IES, relativa ao ano de 2019, a sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” declarou um ativo de €346.949,25, um passivo de €242.616,69 e um capital próprio de €104.332,56.

9. Na declaração IES, relativa ao ano de 2020, a sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” declarou um ativo de €349.962,58, um passivo de €216.194,19 e um capital próprio de €133.768,39.

10. Na declaração IES, relativa ao ano de 2021, a sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” declarou um ativo de €351.540,04, um passivo de €225.122,73 e um capital próprio de €126.417,31.

11. Em dezembro de 2020, foi constituída a sociedade “C... Unipessoal, Ld.ª”, com o objeto social “exploração de clínica médica e de posto de recolha de análises clínicas” sendo a sua única sócia e gerente BB, mãe de AA.

12. No dia 3 de fevereiro de 2021, AA comunicou ao Sindicato Nacional dos Quadros e Técnicos Bancários a alteração da designação social para C..., Ld.ª, com efeitos a 01.04.2021, informando que as faturas passariam a ser emitidas em nome desta sociedade, indicando um IBAN para os pagamentos, tendo sido informada da necessidade de preencher formulário de pedido de acordo e junção dos documentos solicitados, o que foi feito, tendo sido dado como cessado o anterior acordo/convenção, dando-se por reproduzido o demais teor da ref.ª 14893056.

13. A convenção celebrada em abril de 2014 entre a sociedade insolvente e a ADSE foi cancelada por iniciativa da sociedade insolvente, em dezembro de 2021, por requerimento onde foi declarada a transmissão da sua marca/logotipo (…) para a empresa C..., Unip. Ld.ª e requerida a mudança de titularidade da convenção para aquela entidade, dando-se por reproduzido o demais teor da ref.ª 14910100.

14. A convenção celebrada entre a sociedade insolvente e o subsistema de saúde e assistência na doença da PSP encontra-se ativa, sem faturação desde 2021. A empresa C..., Unip. Ld.ª tem convenção ativa com este subsistema desde 22 de junho de 2021, dando-se por reproduzido o demais teor da ref.ª 14914411.

15. A convenção celebrada entre a sociedade insolvente e a D... foi cancelada na sequência de pedido formulado pela sociedade insolvente em 3 de fevereiro de 2021, passando as mesmas a vigorar, desde 1 de abril de 2021, em relação à C..., Unip. Ld.ª, dando-se por reproduzido o demais teor da ref.ª 15034294.

16. Foi emitida, em 25.03.2021, pela Entidade Reguladora da Saúde licença de funcionamento a favor da C..., Unip. Ld.ª para o estabelecimento sito na Rua ..., Santa Maria da Feira.

17. Nos dias 10.11.2022, 24.11.2022 e 13.12.2022, foram emitidas faturas/recibos de consultas, em nome da C... Ld.ª, na morada Rua ..., com o contacto e endereço da sociedade insolvente.

18. As ex-funcionárias da sociedade insolvente CC e DD passaram a ser funcionária da C... Ld.ª em 07.12.2022.

19. A imagem de marca, os endereços de emails e contactos da sociedade insolvente foram transmitidos à sociedade C..., Unip. Ld.ª em 15.03.2021.

20. Encontrava-se registada a favor da insolvente a propriedade de dois veículos automóveis, um deles de marca OPEL com a matrícula ..-BE-.. e outro de marca MINI com a matrícula ..-ZB-

21. A propriedade do veículo marca OPEL foi registado a favor de novo proprietário em 18.11.2019.

22. A propriedade do veículo de marca MINI com a matrícula ..-ZB-.., foi registado, em 19.02.2021, a favor de EE, pai da requerida.

23. A Sra. A.I. procedeu à resolução em benefício da massa insolvente da transmissão referida em 22.

24. Em 12.01.2022, a sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” emitiu a favor da sociedade C..., Unip. Ld.ª 12 faturas/recibo, no valor de €980,00 cada, com a descrição “prestação de serviços médicos” relativas aos meses de janeiro a dezembro de 2021.

25. Em 03.10.2022, a sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” emitiu a favor da sociedade C..., Unip. Ld.ª uma fatura/recibo, no valor de €14.400,00, com a descrição “serviços prestados locação serviços médicos de janeiro a agosto”.

26. Com data de 01 de janeiro de 2021, foi outorgado entre a sociedade insolvente, representada pela requerida, e a sociedade C..., Unip. Ld.ª o acordo junto sob a ref.ª 46265699, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

27. Através de carta registada, datada de 23.12.2022, remetida em 27.12.2022 e rececionada em 28.12.20222, a Sra. A.I. comunicou a FF a denúncia do contrato de arrendamento relativo ao prédio sito na Rua ..., Santa Maria da Feira.

28. Para a situação de insolvência da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” contribuiu a pandemia Covid19 e a abertura de novas unidades de saúde em Santa Maria da Feira.

29. Ao agir da forma supra descrita, a requerida sabia que prejudicava os credores da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª”.

30. Não obstante o referido em 27., a C..., Unip. Ld.ª continua a funcionar no prédio sito na Rua ..., Santa Maria da Feira.

Não se julgaram provados os seguintes factos:

a) a requerida se apropriou, a seu favor ou de terceiros, os bens referidos nos art.ºs 38º a 42º do requerimento refª 44860845.

b) a Guarda Nacional Republicana celebrou convenção com C..., Unip. Ld.ª em 24 de maio de 2021.

c) nunca a requerida teve intenções de cumprir os pagamentos previstos no plano de pagamentos aprovado em sede de processo especial de revitalização.

d) foi paga à sociedade insolvente qualquer quantia na sequência do referido em 19. A 21. e 24. a 26.

e) a viatura referida em 22.foi adquirida pela requerida, para uso pessoal, com dinheiro do pai EE.

III- Como é sabido o objeto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art.ºs 5.º, 635.º n.º3 e 639.º n.ºs 1 e 3, do C.P.Civil), para além do que é de conhecimento oficioso, e porque os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, ele é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida.

Ora, visto o teor das alegações d credora/apelante são questões a apreciar no presente recurso:

1.ª Da impugnação da decisão da matéria de facto.

2.ª Da qualificação da insolvência e suas consequências.

1.ª questão – Da impugnação da decisão da matéria de facto.

Começa a requerida/apelante por dizer que considera que houve erro de julgamento na apreciação da prova e, consequentemente, a sentença proferida deverá ser revogada e substituída por outra que altere a decisão quanto à matéria de facto, qualificando a insolvência como fortuita.

Pois segundo a mesma, provou-se exatamente o contrário, sendo que foram fatores externos que contribuíram para que a mesma não pudesse cumprir com os pagamentos acordados. Fatores externos esses, que a sentença, apurou, ou seja, a pandemia Covid 19 e a abertura de outras unidades em Santa Maria da Feira. Sem esquecer que a requerida fez e estava a fazer diversos pagamentos aos credores, incluindo o plano de pagamentos ao Fisco e à Segurança Social.

Vejamos.

Efetivamente a 1.ª instância julgou não provado, além do mais, que “c) - nunca a requerida teve intenções de cumprir os pagamentos previstos no plano de pagamentos aprovado em sede de processo especial de revitalização”.

Em fundamentação do assim decidido, pode ler-se na decisão recorrida, além do mais, que: “(…) Não se produziu prova suficientemente segura da factualidade dada como não provada.

(…)

Os documentos juntos sob Doc. n.º 1 afastam o referido em c), deles constando pagamentos a credores (…)”.

Ora, sempre se dirá que se não pode deixar de estranhar a impugnação de tal factologia pela requerida/apelante, mesmo desconhecendo que alteração pretende a mesma que seja feita, pois, desde logo, porque é um facto não provado – mas, contrariamente, se provado, (se essa for a pretensão da impugnante) era efetivamente prejudicial aos interesses da apelante – pelo que, assim sendo, o mesmo tão sé será tido como inexistente na decisão dos autos a respeito da atuação da requerida/apelante.

Todavia já não se estranha tal impugnação se o objetivo da impugnante foi o de alargar o prazo do recurso e de beneficiar….

Mas, como é sabido, no que concerne à impugnação da decisão de facto proferida em 1.ª instância, importa atentar no que dispõe no art.º 662.º do C.P.Civil. E, como refere F. Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, pág. 127, resulta de tal preceito que “...o direito português segue o modelo de revisão ou reponderação…”, ainda que não em toda a sua pureza, porquanto comporta excepções, as quais se mostram referidas pelo mesmo autor na obra citada. E os recursos de reponderação, segundo o ensinamento do Prof. Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudo Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 374, “...satisfazem-se com o controlo da decisão impugnada e em averiguar se, dentro dos condicionalismos da instância recorrida, essa decisão foi adequada, pelo que esses recursos controlam apenas - pode dizer-se - a “justiça relativa” dessa decisão”. Por isso, havendo gravação dos depoimentos prestados em audiência de julgamento, como no presente caso se verifica, temos que, nos termos do disposto no art.º 662.º n.º 1 do C.P.Civil, o Tribunal da Relação deve alterar a decisão do Tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto, desde que, em função dos elementos constantes dos autos (incluindo, obviamente, a gravação), seja razoável concluir que aquela enferma de erro.

Todavia, não nos podemos esquecer de que ao reponderar a decisão da matéria de facto, que, apesar da gravação da audiência de julgamento, esta continua a ser enformada pelo regime da oralidade (ainda que de forma mitigada face à gravação) a que se mostram adstritos, entre outros, o princípios da concentração e da imediação, o que impede que o Tribunal de recurso apreenda e possa dispor de todo o circunstancialismo que envolveu a produção e captação da prova, designadamente a testemunhal, quase sempre decisivo para a formação da convicção do juiz; pois que, como referem A. Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in “Manual de Processo Civil”, pág. 657, a propósito do “Princípio da Imediação”, “...Esse contacto direto, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reações do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar. ...”.

É certo que está hoje legalmente consagrado o dever deste Tribunal de recurso alterar a decisão de facto proferida em 1.ª instância, devendo para tal reapreciar as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo ainda em consideração o teor das alegações das partes, para o que terá de ouvir, pelo menos, os depoimentos chamados à colação pelas partes. E assim, (re) ponderando livremente essas provas, deve, por força do disposto no art.º 662.º n.º 1 do C.P.Civil, “alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”. Ou seja, deve o Tribunal de recurso formar a sua própria convicção relativamente a cada um dos factos em causa, não desconsiderando, principalmente, a ausência de imediação na produção dessa prova, e a consequente e natural limitação à formação desta convicção, o que em confronto com o decidido em 1.ª instância terá como consequência a alteração ou a manutenção dessa decisão, por se ter concluído que a decisão de facto em causa, (re) apreciada “segundo critérios de valoração racional e lógica do julgador, pressupondo o recurso a conhecimentos de ordem geral das pessoas normalmente inseridas na sociedade do seu tempo, a observância das regras da experiência e dos critérios da lógica” corresponde, ou não, ao decidido em 1.ª instância.

Como é ainda sabido, quanto ao resultado da apreciação da prova testemunhal não pode esquecer-se que, nos termos do art.º 607.º n.º 5 do C.P.Civil, “O juiz aprecia livremente as provas, segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”, mantendo o princípio da liberdade de julgamento. E, quanto à sua força probatória, os depoimentos das testemunhas são apreciados livremente pelo Tribunal, como resulta do disposto no art.º 396.º do C.Civil.

E por fim, tendo em atenção o que preceitua o art.º 640.º n.ºs 1 e 2 do C.P.Civil, ou seja, que é ónus do apelante que pretenda impugnar a decisão sobre a matéria de facto, isto é, não basta ao apelante atacar a convicção que o julgador formou sobre cada uma ou a globalidade das provas para provocar uma alteração da decisão da matéria de facto, sendo ainda indispensável, e “sob pena de rejeição”, que: i) - especifique quais os concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados; ii) - indique quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem decisão diversa da recorrida sobre cada um dos concretos pontos impugnados da matéria de facto; iii) indique com exatidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respetiva transcrição, iv) - deve ainda, desenvolver a análise crítica dessas provas, por forma demonstrar que a decisão proferida sobre cada um desses concretos pontos de facto não é possível, não é plausível ou não é a mais razoável e, v) - indique a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

No caso em apreço, verificamos que a requerida/apelante não cumpriu minimamente os supra referidos ónus de alegação, cfr. art.º 640.º do C.P.Civil. desde logo, os supra referidos em ii), iii), iv) e v), pelo que, sem necessidade de outros considerandos, rejeita-se o recurso no que concerne à impugnação da decisão da matéria de facto.

Improcedem as respetivas conclusões da apelante.

2. ªquestão – Da qualificação da insolvência e suas consequências.

Resulta do teor da sentença recorrida que a 1.ª instância decidiu qualificar como culposa a insolvência da sociedade A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª como culposa, à luz do preceituado na als. d), f) e h) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE. Mais considerou afetada, pela qualificação da insolvência da sociedade como culposa, a requerida, ora apelante, AA; decretando a inibição desta para administrar patrimónios de terceiros e para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa, pelo período de 3 (três) anos e 6 (seis) meses e, finalmente, condenou-a a ao pagamento de uma indemnização de €40.000,00, a liquidar até às forças do respetivo património e a repartir pelos credores da sociedade insolvente, na proporção dos respetivos créditos.

Para tanto, escreveu-se na decisão recorrida, além do mais, que: “(…) Da prova produzida resultou que, desde a sua constituição e até à insolvência, a requerida AA foi gerente, de facto e de direito, da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª.”

(…)

Dos factos provados o preenchimento das alíneas d) e f) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE.

De facto, a requerida dispôs de bens da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Lda.” em favor do seu pai e da sociedade pertencente à sua mãe.

Transferiu para a titularidade do seu pai o veículo referido em 22., sem que a sociedade insolvente tenha recebido qualquer quantia em troca. A requerida cedeu, de forma gratuita, a favor da sociedade “C..., Unip. Ld.ª”, da qual a sua mãe é sua única sócia gerente, a marca/logótipo/contactos da sociedade insolvente. “Transferiu” a favor desta sociedade as convenções de que a sociedade insolvente era titular, deixando de prestar serviços ao abrigo destas convenções em benefício da sociedade “C..., Unip. Ld.ª”, sem que se tenha demonstrado que a sociedade insolvente foi compensada economicamente por tal “cedência”.

Dos factos provados resulta, sem margem para dúvidas, que a requerida transferiu para a sociedade “C..., Unip. Ld.ª” a atividade que era desenvolvida pela sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª”, em claro prejuízo dos credores da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª.”

Permitiu a requerida que a sociedade insolvente se mantivesse em funcionamento, em paralelo com a sociedade detida e gerida pela sua mãe, transferindo para esta última primeiro a parte do negócio relativa às convenções, e depois todo o negócio, sem que se tenha demonstrado que a sociedade insolvente e/ou os seus credores tivessem obtido qualquer benefício de tal conduta. De facto, a sociedade da mãe da requerida mantém-se em funcionamento, no mesmo local, usando a imagem e contactos da sociedade insolvente, fazendo transparecer para o exterior que estamos perante a mesma clínica, beneficiando, assim, a sociedade gerida pela mãe da requerida da clientela e prestígio da sociedade insolvente.

Por outro lado, é manifesto que se verifica o previsto no art.º 186.º n.º 2 al. h) do CIRE.

De facto, a contabilidade da sociedade requerida não espelha, minimamente, a situação patrimonial e financeira do devedor, mormente quando se considere o valor do ativo constante da contabilidade (claramente sobrevalorizado) e o valor dos bens apreendidos. Por outro lado, o valor do passivo contabilizado também se apresenta bastante abaixo do passivo existente.

A culpa da requerida e o nexo causal entre a conduta da requerida e o agravamento da situação de insolvência presume-se de forma taxativa e inilidível, ou seja, sem possibilidade de prova em contrário, a isso não obstando o provado em 28.

(…)

Atento o supra-referido, é inequívoco que a insolvência da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª.” terá de ser qualificada como culposa (…)”.

Ora, como é sabido, estatui o n.º 1 do art.º 3.º do CIRE, que é considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.

É comumente sabido que o incidente de qualificação da insolvência, tal como está configurado no CIRE, é inovador em relação à legislação anterior e vem de encontro a um problema, cada vez maior na sociedade, em geral, e na economia, em particular, que é a perceção social de que vêm sendo utilizados, cada vez mais, “esquemas fraudulentos, mas muito bem elaborados” por parte de devedores, como um meio de defraudar as legítimas expectativas dos seus credores e, muitas vezes, um instrumento de enriquecimento ilegítimo. Daí que conste do DL n.º 53/2004, de 18.03 (que aprovou o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas - CIRE), que um dos objectivos da reforma foi a obtenção de uma maior e mais eficaz responsabilidade dessas pessoas, sendo essa a finalidade do incidente, bem como o propósito de evitar insolvências fraudulentas ou dolosas, objectivo que não seria alcançado se não sobreviessem quaisquer consequências para os mesmos, sempre que houvessem contribuído para tais situações, para tanto, pode ler-se nesse diploma legal que, “o incidente destina-se a apurar (sem efeitos quanto ao processo penal ou à apreciação da responsabilidade civil) se a insolvência é fortuita ou culposa, entendendo-se que esta última se verifica quando a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da actuação dolosa ou com culpa grave (presumindo-se a segunda em certos casos) do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência e indicando-se que esta é sempre considerada culposa em caso de prática de certos actos necessariamente desvantajosos para a empresa”.

Ora, como também se sabe, o art.º 185.º do CIRE limita a qualificação da insolvência a duas formas: a culposa e a fortuita.

E o art.º 186.º, por sua vez, para além de, definir o conceito de insolvência culposa, ou seja, “a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, (excluindo-se as situações de culpa leve ou levíssima) do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”, cfr. n.º1, estabelece um conjunto de factos típicos ou factos-índices que, se verificados, conduzem, à qualificação da insolvência como culposa, cfr. n.º 2, e consigna uma presunção de culpa grave dos administradores do devedor que não seja uma pessoa singular, verificadas as situações tipificadas nas suas diversas alíneas.

Assim, da norma do n.º 1 do art.º 186.º do CIRE, resulta claramente que para a insolvência ser qualificada como culposa é necessário que interceda, em termos de causalidade - criando-a ou agravando-a - a actuação do devedor, actuação que tem de ser dolosa ou com culpa grave, sendo que os afectados com a qualificação da insolvência como culposa hão-de ser os administradores de facto ou de direito da sociedade insolvente.

E, como vem sendo defendido, quase em unanimidade, na Doutrina e na nossa Jurisprudência maioritária, entende-se que o n.º 2 do citado art.º 186.º do CIRE estabelece, em termos objetivos (desde que verificados/provados os factos integrantes das circunstâncias previstas em cada uma das suas alíneas), uma presunção “juris et de jure”, (inilidível, isto é não admitindo prova em contrário, nos termos do disposto no art.º 350.º, n.º 2, parte final, do C.Civil), de insolvência culposa, o que pressupõe e presume a existência de nexo de causalidade entre a atuação dos administradores do devedor e a criação ou agravamento do estado de insolvência, ou no dizer de Batista Machado, in “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, pág. 108, ou ficciona por força da lei, pois que, o que o legislador extrai a partir do facto base, não é um outro facto, mas antes uma conclusão jurídica, numa remissão implícita para a situação definida no n.º 1 do art.º 186.º do CIRE.

Por seu turno, o n.º 3 desse mesmo preceito consagra apenas, ou pelo contrário, uma presunção “juris tantum”, (ilidível), de culpa grave dos administradores de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido alguma das obrigações descritas nas suas alíneas, cfr. Carvalho Fernandes e João Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, vol. II, pág. 14 e Menezes Leitão, in “Código da Insolvência e Recuperação de Empresas Anotado”, pág. 175.

No entanto, ainda que provada a culpa grave (nos casos do n.º 3 do art.º 186.º), tal não tem como consequência direta e necessária a qualificação da insolvência como culposa, pois, para que tal possa suceder, é ainda necessário que se demonstre a existência de um nexo de causalidade entre a conduta incumpridora dos administradores e a situação de insolvência do devedor.

Conforme já referimos, no n.º 2 do art.º 186.º do CIRE estipula-se logo que, nas situações aí previstas, se considera sempre como culposa a insolvência (isto é, causada ou agravada por dolo ou culpa grave do devedor ou dos administradores, desde que provadas objectivamente quaisquer das situações aí indicadas). Em tal disposição legal temos situações objectivas, impossíveis de transformação/geração de qualificação da insolvência como fortuita, porque a lei impõe que mediante a verificação das situações aí previstas a insolvência é sempre considerada culposa (presunções juris et de jure).

No que respeita ao grau de culpabilidade, tradicionalmente, a nossa Jurisprudência e Doutrina costumam distinguir três formas de culpa quanto ao seu grau, isto é, quanto à sua maior ou menor intensidade. Fala-se assim em culpa lata, culpa leve e culpa levíssima, aferindo-se sob um critério de apreciação objetiva, aferindo-se pelo confronto com um tipo abstrato de pessoa.

Quer a culpa grave, quer a culpa leve correspondem a condutas que uma pessoa normalmente diligente – o “bonus pater famílias”- se absteria. Entendendo-se por culpa grave a situação de negligência grosseira, em que a conduta do agente só seria suscetível de ser realizada por uma pessoa especialmente negligente, uma vez que a grande maioria das pessoas não procederia da mesma forma. Ou seja, a que consiste em não fazer o que faz a generalidade das pessoas, em não observar os cuidados que todos, em princípio adotam. A culpa grave apresenta-se assim como uma situação de negligência grosseira, “nimia” ou “magnata negligentia”.

Em suma, são pressupostos da qualificação da insolvência como culposa que:

- o devedor – ou o seu administrador, na aceção do art.º 6.º, pratique ato que tenha criado ou agravado a situação de insolvência; que o ato seja praticado nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, relevando o disposto no art.º 4.º;

- que o devedor – ou o administrador – tenha agido com dolo ou culpa grave.

Exigindo-se nas referidas circunstâncias “não apenas uma conduta dolosa ou com culpa grave do devedor e seus administradores, mas também um nexo de causalidade entre essa conduta e a situação de insolvência, consistente na contribuição desse comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência”, cfr. Luís Meneses Leitão, in “Direito da Insolvência”, pág. 285.

Em suma, decorre do n.º2 do art.º 186.º que estamos perante presunção inilidível ou iuris et de iure (art.º 350.º n.º 2, in fine, do C.Civil), cujo alcance se estende não apenas à existência de culpa, mas também à existência do nexo causal entre a atuação do devedor insolvente e a criação ou agravamento do estado de insolvência Finalmente e como do teor das circunstâncias apontadas nas alíneas a), b), c), d), e), f) e g) do n.º2 do art.º 186.º do CIRE, elas reportam-se a atos “destinados a empobrecer o património do devedor”; já as alíneas h) e i) reportam-se a situações de incumprimento de determinadas obrigações legais.

Depois destas linhas gerais e retornando ao caso temos que a requerida/apelante defende que face aos factos provados nos autos a insolvência não deveria ter sido qualificada como culposa.

Mas visto o complexo fático provado nos autos, é evidente que não lhe assiste razão.

Preceitua a al. d) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE que: “Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:

d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros”.

Está provado nos autos, além do mais, que:

Encontrava-se registada a favor da insolvente a propriedade de dois veículos automóveis, um deles de marca OPEL com a matrícula ..-BE-.. e outro de marca MINI com a matrícula ..-ZB-... A propriedade do veículo marca OPEL foi registado a favor de novo proprietário em 18.11.2019 e a propriedade do veículo de marca MINI com a matrícula ..-ZB-.., foi registado, em 19.02.2021, a favor de EE, pai da requerida.

Também preceitua a al. e) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE que: “Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:

e) Exercido, a coberto da personalidade coletiva da empresa, se for o caso, uma atividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa”.

Provou-se, além do mais, nos autos que:

Em dezembro de 2020, foi constituída a sociedade “C... Unipessoal, Ld.ª”, com o objeto social “exploração de clínica médica e de posto de recolha de análises clínicas” sendo a sua única sócia e gerente BB, mãe de AA e com data de 01 de janeiro de 2021, foi outorgado entre a sociedade insolvente, representada pela requerida, e a sociedade C..., Unip. Ld.ª o acordo junto sob a ref.ª 46265699, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e a imagem de marca, os endereços de emails e contactos da sociedade insolvente foram transmitidos à sociedade C..., Unip. Ld.ª em 15.03.2021. E ainda, em 25.03.2021, foi emitida pela Entidade Reguladora da Saúde licença de funcionamento a favor da C..., Unip. Ld.ª para o estabelecimento sito na Rua ..., Santa Maria da Feira (local do estabelecimento da insolvente).

De seguida, a convenção celebrada em abril de 2014 entre a sociedade insolvente e a ADSE foi cancelada por iniciativa da sociedade insolvente, em dezembro de 2021, por requerimento onde foi declarada a transmissão da sua marca/logotipo (…) para a empresa C..., Unip. Ld.ª e requerida a mudança de titularidade da convenção para aquela entidade, dando-se por reproduzido o demais teor da ref.ª 14910100.

E, a convenção celebrada entre a sociedade insolvente e o subsistema de saúde e assistência na doença da PSP encontra-se ativa, sem faturação desde 2021. A empresa C..., Unip. Ld.ª tem convenção ativa com este subsistema desde 22 de junho de 2021, dando-se por reproduzido o demais teor da ref.ª 14914411.

E ainda a convenção celebrada entre a sociedade insolvente e a D... foi cancelada na sequência de pedido formulado pela sociedade insolvente em 3 de fevereiro de 2021, passando as mesmas a vigorar, desde 1 de abril de 2021, em relação à C..., Unip. Ld.ª, dando-se por reproduzido o demais teor da ref.ª 15034294.

E mais ainda, no dia 3 de fevereiro de 2021, AA comunicou ao Sindicato Nacional dos Quadros e Técnicos Bancários a alteração da designação social para C..., Ld.ª, com efeitos a 01.04.2021, informando que as faturas passariam a ser emitidas em nome desta sociedade, indicando um IBAN para os pagamentos, tendo sido informada da necessidade de preencher formulário de pedido de acordo e junção dos documentos solicitados, o que foi feito, tendo sido dado como cessado o anterior acordo/convenção, dando-se por reproduzido o demais teor da ref.ª 14893056.

Mais se provou que as ex-funcionárias da sociedade insolvente CC e DD passaram a ser funcionárias da C... Ld.ª em 07.12.2022.

Nos dias 10.11.2022, 24.11.2022 e 13.12.2022, foram emitidas faturas/recibos de consultas, em nome da C... Ld.ª, na morada Rua ..., com o contacto e endereço da sociedade insolvente.

Em 12.01.2022 e em 03.10.2022, a sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” emitiu a favor da sociedade C..., Unip. Ld.ª 12 faturas/recibo, no valor de €980,00 cada, com a descrição “prestação de serviços médicos” relativas aos meses de janeiro a dezembro de 2021 e uma fatura/recibo, no valor de €14.400,00, com a descrição “serviços prestados locação serviços médicos de janeiro a agosto”, respetivamente.

Ao agir da forma supra descrita, a requerida sabia que prejudicava os credores da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª”.

Logo e como bem se apurou em 1.ª instância, é manifesto que a requerida “dispôs de bens da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª.” em favor do seu pai e da sociedade pertencente à sua mãe.

Transferiu para a titularidade do seu pai o veículo referido em 22., sem que a sociedade insolvente tenha recebido qualquer quantia em troca.

A requerida cedeu, de forma gratuita, a favor da sociedade “C..., Unip. Ld.ª.”, da qual a sua mãe é sua única sócia gerente, a marca/logótipo/contactos da sociedade insolvente. “Transferiu” a favor desta sociedade as convenções de que a sociedade insolvente era titular, deixando de prestar serviços ao abrigo destas convenções em benefício da sociedade “C..., Unip. Ld.ª.”, sem que se tenha demonstrado que a sociedade insolvente foi compensada economicamente por tal “cedência”.

Dos factos provados resulta, sem margem para dúvidas, que a requerida transferiu para a sociedade “C..., Unip. Ld.ª.” a actividade que era desenvolvida pela sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª.”, em claro prejuízo dos credores da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª.” Permitiu a requerida que a sociedade insolvente se mantivesse em funcionamento, em paralelo com a sociedade detida e gerida pela sua mãe, transferindo para esta última primeiro a parte do negócio relativa às convenções, e depois todo o negócio, sem que se tenha demonstrado que a sociedade insolvente e/ou os seus credores tivessem obtido qualquer benefício de tal conduta. De facto, a sociedade da mãe da requerida mantém-se em funcionamento, no mesmo local, usando a imagem e contactos da sociedade insolvente, fazendo transparecer para o exterior que estamos perante a mesma clínica, beneficiando, assim, a sociedade gerida pela mãe da requerida da clientela e prestígio da sociedade insolvente”.

Finalmente preceitua a al. h) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE que: “Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:

h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor”.

Está ainda provado nos autos que:

A insolvente foi constituída em 2011, com o objeto social “exploração de clínica médica e de postos de recolha de análise clínicas”, sendo a sua única sócia e gerente AA e o último depósito da prestação de contas na Conservatória do Registo Comercial, foi efetuado em 04.09.2018, reportando-se ao ano de 2017.

Na declaração IES, relativa ao ano de 2019, a sociedade insolvente declarou um ativo de €346.949,25, um passivo de €242.616,69 e um capital próprio de €104.332,56. E na declaração IES, relativa ao ano de 2020, declarou um ativo de €349.962,58, um passivo de €216.194,19 e um capital próprio de €133.768,39 e na declaração IES, relativa ao ano de 2021 declarou um ativo de €351.540,04, um passivo de €225.122,73 e um capital próprio de €126.417,31.

A sociedade foi declarada insolvente por sentença de 13.10.2022 e na sequência foram-lhe reconhecidos créditos no valor global de €330.991,45 e apenas lhe foram apreendidos bens identificados avaliados em €9.720,00.

Perante tais factos objetivos apenas se pode concluir que efetivamente a insolvente forjou os seus elementos contabilísticos e consequentemente transmitiu-os às entidades oficiais e a terceiros, fazendo crer que a sua situação patrimonial e financeira, que claramente sobrevalorizou, era positiva, quando na verdade era manifestamente deficitária. Induzindo assim a perceção de uma situação financeira estável da empresa, que diverge, em termos substanciais e relevantes, da real situação da mesma.

Ora, considerando o que acima se deixou consignado é manifesto que estão verificados/provados factos integrantes das circunstâncias previstas nas alíneas d), e) e h) do n.º2 do art.º 186.º do CIRE, apresentando-se tais fatos como presunções “juris et de jure”, (inilidíveis), de insolvência culposa, o que pressupõe e presume a existência de nexo de causalidade entre a atuação da gerente da devedora/insolvente, ora requerida/apelante e a criação ou agravamento do estado de insolvência da sociedade,

Assim, perante os factos provados nos autos, julgamos estar verificada a não poder deixar de ser situação qualificada como culposa da insolvência da sociedade devedora.

Improcedem as respectivas conclusões do requerida/apelante.

2.1. – Das consequências da qualificação da insolvência como culposa.

Como se viu, a 1.ª instância decidiu ainda que “terá de ser afetada pela qualificação a requerida AA, enquanto gerente da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Lda.”.

No que respeita à medida da inibição, à luz do princípio da proporcionalidade, considerando toda a factualidade provada e a concreta atuação da requerida, de mediana gravidade, sem esquecer o provado em 28., entende-se adequado fixar a inibição para administrar patrimónios de terceiros, para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa em 3 (três) anos e 6 (seis) meses.

Mais se determina a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelo requerido e a sua condenação a restituir os bens ou direitos que haja recebido em pagamento desses créditos - cfr. alínea d) do n.º 2 do art.º 189º do CIRE.

Por último, deverá ser a requerida condenada nos termos do artigo 189.º, n.º 2, e) do CIRE.

(…)

Quanto à fixação do “quantum” indemnizatório, afigura-se-nos que as condutas que permitiram concluir pela qualificação da insolvência como culposa não permitem reconhecer à atuação da requerida um grau de censurabilidade correspondente à totalidade do passivo.

De facto, não é seguro inferir que tivesse a requerida assumido conduta diversa seria possível o ressarcimento total dos credores.

Por outro lado, se a materialidade provada não fornece critério preciso para a fixação desse montante indemnizatório, também não se afigura que num eventual incidente de liquidação se pudesse avançar nessa indagação.

E, assim sendo, entendemos ser de fixar a indemnização por apelo à equidade, atendendo ao disposto nos artigos 4.º, al. a) e 566.º, n.º 3, do Código Civil.

(…) lançando mão da equidade, tendo em consideração a factualidade dada como provada e a gravidade da conduta da requerida, nos termos já explanados, entende-se ser de fixar a indemnização em € 40.000,00 (quarenta mil euros), a liquidar até às forças do respetivo património e a repartir pelos credores da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Lda.” na proporção dos respetivos créditos”.

Defende a requerida/apelante que “o pagamento fixado a título de indemnização é desproporcional e completamente desajustado”.

Mas mais uma vez julgamos que não lhe assiste razão.

Na verdade, estabelecida a culpa da requerida/apelante na criação ou no agravamento da situação de insolvência importa determinar quais as sanções que lhe devem ser aplicadas.

Uma dessas sanções corresponde à inibição do culpado para o exercício de determinadas atividades, ou seja, como referem Carvalho Fernandes e João Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, pág. 734, releva-se a natural atitude de desconfiança quanto à atuação, na área económica, em relação a quem, pelo seu comportamento, com dolo ou culpa grave, de algum modo contribuiu para a insolvência, mas como se viu a requerida/apelante não se insurge quanto ao decidido relativamente a tal questão em 1.ª instância, cfr. art.º 189.º n.º2, als. a), b) e c) do CIRE.

Outra dessas sanções é o dever de indemnizar os credores, cfr. al. e) do n.º2 do art.º 189.º do CIRE, reconhecendo-se que uma vez qualificada a insolvência como culposa, não poderá deixar de responsabilizar nestes termos, o culpado por tal situação.

No que respeita ao quantum indemnizatório a fixar, preceitua o n.º 4 do art.º 189.º do CIRE que “Ao aplicar o disposto na alínea e) do n.º 2, o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas ou, caso tal não seja possível em virtude de o tribunal não dispor dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos, os critérios a utilizar para a sua quantificação, a efetuar em liquidação de sentença”.

Contudo, não nos diz a lei, em concreto, quais os critérios de fixação, mas o montante a indemnizar terá necessariamente como limite a observar, por um lado, o valor dos créditos não satisfeitos, e, por outro lado, o do património pessoal dos responsáveis, sem se olvidar que o limite indemnizatório legal é fixado até montante dos créditos não satisfeitos e não no valor dos atos culposos apurados em concreto.

A este propósito referem também referem Carvalho Fernandes e João Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, pág. 734, que a forma como esta responsabilidade está desenhada “revela que, a mais da função ressarcitória que realiza, assume manifestamente um carácter de penalização pela culpa da insolvência”, concluindo depois que, permite-se “ao juiz referenciar fatores que, designadamente, em razão das circunstâncias do processo, devam mitigar o recurso, puro e simples, a meras operações aritméticas de passivo menos resultado do ativo” abrindo assim “espaço para uma reflexão atinente ao grau de culpa atribuído aos atingidos pela qualificação de insolvência”.

Referiu-se no Ac. do STJ de 22.06.2021, in www.dgsi.pt que: “A qualificação como culposa de uma insolvência – consistindo no escrutínio das condições em que eclodiu ou se agravou uma situação de insolvência – tem em vista “moralizar o sistema”: aplicar certas medidas/sanções ao(s) culpado(s) por tal criação ou agravamento, não permitindo que, havendo culpado(s), o(s) mesmo(s) passe(m) impune(s).

(…)

Assim, no caso da indemnização consagrada no art.º 189.º, n.º 2, alínea e), do CIRE, será atendendo e apreciando as circunstâncias do caso (tudo o que está provado no processo) que o juiz pode/deve fixar as indemnizações em que condenará as pessoas afetadas. E entre as circunstâncias com relevo para apreciar a proporcionalidade ou desproporcionalidade da indemnização a fixar encontram-se os elementos factuais que revelem o grau de culpa e a gravidade da ilicitude da pessoa afetada (da contribuição do comportamento da pessoa afetada para a criação ou agravamento da insolvência): mais estes (os elementos respeitantes à gravidade da ilicitude) que aqueles (os elementos respeitantes do grau de culpa), uma vez que estando em causa uma insolvência culposa, o fator/grau de culpa da pessoa afetada não terá grande relevância como limitação do dever de indemnizar, sendo o fator/proporção em que o comportamento da pessoa afetada contribuiu para a insolvência que deve prevalecer na fixação da indemnização”.

Todavia, no caso dos autos, nada se apurou quanto ao património pessoal da requerida/apelante, ora responsável. E também nada de apurou, em concreto, quem se dispõe dos elementos necessários para tal cálculo, quanto aos prejuízos efetivamente sofridos pelos credores da insolvente por via da atuação culposa da requerida/apelante, pois apenas se apurou que à data da insolvência, foram reconhecidos créditos no valor global de €330.991,45 e apenas lhe foram apreendidos bens identificados avaliados em €9.720,00.

A este propósito referiu-se no Ac. do STJ acima citado, além do mais, que: “Pelo que, independentemente do tipo de responsabilidade que se considere ter sido consagrada no art.º 189.º/2/e) – seja de cariz meramente ressarcitório, seja de cariz sancionatório, seja de cariz misto – quer-nos parecer que sempre a mesma terá que ser considerada como sujeita a algum controlo de proporcionalidade, ou seja, por exigência do princípio constitucional da proporcionalidade e da proibição do excesso (que decorre da própria ideia de Estado de Direito e que é claramente traçado no art.º 18.º/2 da CRP, na parte em que se diz que devem “as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos”), o dever de indemnizar estabelecido no art.º 189.º/2/e) do CIRE tem que ter “limites”, tem de algum modo que se relacionar com o grau de culpa das pessoas afetadas e/ou com a gravidade da ilicitude (contribuição do comportamento da pessoa afetada para a criação ou agravamento da insolvência).

Sem prejuízo, claro está, dos “limites” e do controlo de proporcionalidade (ou porventura mais exatamente de não desproporcionalidade) não ter que ser exatamente o mesmo, quer se considere que o art.º 189.º/2/e) do CIRE enuncia uma sanção (ou também uma sanção), quer se considere que tem um cariz meramente ressarcitório”.

E segundo o mesmo acórdão do STJ, “devido à natureza mista (simultaneamente ressarcitória e sancionatória) da indemnização, a observância do princípio da proporcionalidade não exige que a indemnização a impor tenha que ser avaliada como justa, razoável e proporcionada, mas sim e apenas, num controlo mais lasso, que a indemnização a impor não seja avaliada como excessiva, desproporcionada e desrazoável”.

Entre as circunstâncias a ter em conta para apreciar a proporcionalidade ou desproporcionalidade da indemnização a fixar temos os elementos factuais que revelam o grau de culpa e a gravidade da ilicitude da pessoa afetada (da contribuição do comportamento da pessoa afetada para a criação ou agravamento da insolvência), mas uma vez que, está em causa uma insolvência culposa, o fator/grau de culpa da pessoa afetada não terá grande relevância como limitação do dever de indemnizar, sendo tão só fator/proporção em que o comportamento da pessoa afetada contribuiu para a insolvência que deve prevalecer na fixação da indemnização. E assim, entendemos que

é ónus do requerido (e sob afetação) alegar e provar todas os factos e circunstâncias que diminuam a contribuição do seu comportamento para a criação ou agravamento da insolvência (e para a mitigação da sua culpa) ou até (o que se antevê como raro, mas que não é de excluir) alegar e provar factos e circunstâncias que demonstrem que o seu comportamento não causou qualquer dano.

Ora, “in casu” não se pode olvidar que se provou que: Para a situação de insolvência da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” contribuiu a pandemia Covid19 e a abertura de novas unidades de saúde em Santa Maria da Feira.

Revertendo para o caso dos autos, como vimos não existem elementos para quantificar o dano – disposição de bens para terceiros, elaboração de contabilidade manifestamente disforme da realidade e a permissão de a insolvente se mantivesse em

funcionamento, em paralelo com a sociedade detida e gerida pela sua mãe, transferindo para esta última primeiro a parte do negócio relativa às convenções, e depois todo o negócio, sem aquela e/ou os seus credores tivessem obtido qualquer benefício de tal conduta - e a sua contribuição para a situação de insolvência ou para o seu agravamento.

E como se escreveu no Ac. do STJ de 16.11.2023, in www.dgsi.pt “Em causa está a aplicação no art.º 189, nº2, quando a insolvência seja qualificada como culposa, importando nos termos da alínea e) a condenação das pessoas afetadas, como o Recorrente a indemnizarem os credores da Insolvente até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos, considerando as forças do seu património, reportando o n.º 4, do mesmo preceito.

Ao fazê-lo, o juiz deve fixar o valor da indeminização, ou caso tal não seja possível por não dispor dos elementos necessários para calcular os prejuízos sofridos, os critérios para a sua quantificação, a efetuar em liquidação de sentença.

Em conformidade, basta que a insolvência tinha sido qualificada como culposa para nascer a obrigação de indemnizar, sem que se tenha de se fazer apelo a qualquer outra fonte, não se confundindo com outras ações indemnizatórias, que possam ser interpostas, com fundamentos diversos.

Por outro lado e sem prejuízo do preceituado no n.º4, vigente para o caso sob análise, ainda assim, pode-se entender, no acolhimentos dos melhores princípios hermenêuticos, que o juiz não estará apenas adstrito à reposição mencionada no n.º 2, mas sim considerar que será permitido ao julgador referenciar outros fatores, que não sejam apenas o recurso a simples operações de subtração do ativo ao passivo, mas também um apelo a quaisquer outras circunstâncias que na situação em concreto, relevaram em termos positivos ou negativos”.

Ora, e no sentido defendido também por Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, in obra citada, pág. 737, julgamos não dever apenas recurso para a fixação do “quantum indemnizatório” a simples operações aritméticas de subtração do ativo ao passivo, mas acolhendo quaisquer outras circunstâncias que na situação, em concreto, relevaram em termos positivos ou negativos para a insolvência.

Como se viu a 1.ª instância, também se afastou dos simples cálculos aritméticos e teve em atenção que para a situação de insolvência da sociedade “A..., Sociedade Unipessoal, Ld.ª” contribuiu a pandemia Covid19 e a abertura de novas unidades de saúde em Santa Maria da Feira, e fixou essa indemnização em €40.000,00. Ora, entendemos que, o montante achado em 1.ª instância a título indemnizatório (se não peça por ser um pouco exíguo) e considerando os termos em que o foi, é absolutamente equilibrado e proporcional aos factos provados nos autos, pelo que é de confirmar.

Improcedem, assim, as derradeiras conclusões da apelante, havendo de se confirmar a decisão recorrida.

Sumário:

………………………………

IV- Pelo exposto acordam os Juízes desta secção cível em julgar as presentes apelação improcedente, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pela requerida/apelante.

Porto, 2024.04.23

Anabela Dias da Silva

Maria Eiró

Anabela Miranda

Sumário

Texto

Metadados do documento

Sumário

Texto Integral