Quem foi o relator do acórdão 11637/14.0T8LSB.L1-2?

O relator foi Pedro Martins, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 11637/14.0T8LSB.L1-2?

O acórdão foi proferido em 12 de janeiro de 2017.

11637/14.0T8LSB.L1-2

Sumário

O direito à antecipação da reforma, com pensão de 65% do salário pensionável, dos administradores executivos do BES, dependia, segundo o art. 2/1 do regulamento do fundo de pensões do BES, de ainda serem administradores executivos no momento em que exerciam esse direito. (Sumário elaborado pelo Relator)

Texto

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa os juízes abaixo assinados: A intentou contra NB...,SA, e FPBES..., representado pela sociedade gestora GNB - S... G... F... P..., SA (anteriormente denominada ESAF – E... S... F... P..., SA) a presente acção comum, pedindo que (a) o Banco seja condenado a pagar-lhe desde Julho de 2014 e até que perfaça 65 anos ou seja até Outubro de 2019 uma pensão mensal de 61.636,80€ a liquidar 14 vezes ao ano e actualizável, tudo acrescido de juros moratórios vencidos e vincendos, e (b) o Fundo, solidariamente com o 1º, a pagar-lhe 70% dessa pensão peticionada ou, se assim não se entender, 65% da mesma pensão, ou seja 40.063,92€; (c) cumulativamente, a condenação do Banco a partir da data em que o autor perfizer 65 anos, e vitaliciamente, a pagar-lhe a diferença entre a pensão correspondente a 65% e a correspondente a 100% do salário pensionável. Alegou, para tanto e em síntese, que começou a trabalhar no BES, em Novembro de 1994, como vogal do Conselho de Administração, cargo que desempenhou até Março de 2005, tendo sido membro da respectiva Comissão Executiva entre 18/11/1994 e 11/03/2004, ano em que, por comum acordo entre o autor e os administradores do BES, passou a prestar colaboração ao Banco como administrador não executivo tendo nessa ocasião sido estabelecido que o autor poderia, a partir do momento em que completasse 55 anos de idade, solicitar a reforma antecipada, tendo então direito a receber 100% do seu salário pensionável, acordo esse que foi assinado pelo próprio autor e por dois administradores do BES, sendo um deles o presidente da CE. Em 2005 quando passou a integrar o governo, renunciou a todos os cargos que desempenhava no BES, tendo-lhe sido, todavia, assegurado pelo referido presidente, através da carta que junta, que se mantinha aquela prerrogativa; porém, quando tal sucedeu, em 2009, foi-lhe solicitado que entregasse um atestado médico de incapacidade para a actividade bancária, o que o autor se recusou, reclamando o cumprimento do acordo firmado, mas o Fundo referiu que não assumiria o pagamento de uma pensão de 100% do seu salário pensionável mas tão-só de 65% do mesmo, fornecendo-lhe um cálculo da mesma, vindo, porém, em 18/07/2014, a sustentar que o autor não tinha direito à reforma antecipada, posição reiterada pelo Banco que em nova missiva sustentou que tal direito à reforma só será passível de ser exercido quando o autor perfizesse 65 anos de idade. Os réus contestaram, impugnando de facto, por desconhecimento, a existência do sobredito acordo com os administradores do BES, e de direito, porque a pretensão do autor não tem respaldo no regulamento do fundo, e excepcionando a invalidade do mesmo, bem como a ilegitimidade substantiva do Banco por quaisquer passivos que porventura o BES detivesse perante o autor, já que o facto de exercer à data da resolução, as funções de administrador do BES África o impedia disso, como resulta expressamente da deliberação da medida de resolução do BES aplicada pelo Banco de Portugal a 03/08/2014. Realizado o julgamento, foi proferida sentença a julgar a acção totalmente improcedente e em consequência a absolver os réus dos pedidos. O autor recorre desta sentença- apenas para que seja substituída por outra que julgue parcialmente procedente o pedido (b) ou seja, para que o Fundo seja condenado a pagar-lhe uma pensão de 65% do salário pensionável -, impugnando a decisão da matéria de facto relativamente a três pontos e defendendo que o regulamento do fundo é claro na possibilidade de antecipação da reforma aos 55 anos com pensão de 65% do salário pensionável, independentemente de aquele que foi administrador executivo já não exercer funções na data em que fez os 55 anos. Os réus contra-alegaram, defendendo a improcedência do recurso e a inutilidade do conhecimento da impugnação quanto a um dos pontos da matéria de facto já que o autor restringiu o recurso a matéria que não é influenciado por aquela. * Questões que importa decidir: se deve ser alterada a decisão da matéria de facto relativamente aos três pontos impugnados e se deve ser reconhecido ao autor o direito a que o Fundo lhe pague a pensão de 65% do salário pensionável a partir de Julho de 2014. * No tribunal recorrido deram-se como provados os seguintes factos com interesse para a decisão destas questões: - por acordo, confissão ou documento: A) O autor nasceu a xx/xx/1954. B) Mediante a apresentação xx de xx/xx/1996 foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, a designação, em xx/xx/1996, do Conselho de Administração do BES, no qual se integrava o autor. C) Mediante a apresentação xx de xx/xx/2000 foi registada na CRC de Lisboa, a designação dos órgãos sociais do BES para o quadriénio de 2000/2003 por deliberação de 29/03/2000 sendo que o CA era integrado pelo autor. D) Mediante a apresentação xx de xx/xx/2004 foi registada na CRC de Lisboa, a designação dos órgãos sociais do BES para o quadriénio de 2004/2007 por deliberação de 30/03/2004 sendo que o CA era integrado pelo autor. E) Mediante a apresentação xx de xx/xx/2006 foi registada na CRC de Lisboa, a cessação das funções do autor como vogal do CA, por renúncia de 10/03/2005. F) O autor foi membro da Comissão Executiva do mesmo Banco (Administrador Executivo) entre 18/11/1994 e 11/03/2004 [provado por acordo]. G) No ano de 2004 o autor, como membro da CE do BES, auferiu uma remuneração anual fixa de 239.680€ e no mesmo ano, para além dessa, a remuneração variável de 336.782€. H) Mediante a apresentação xx de xx/xx/2010 foi registada a designação em xx/xx/2010 do autor como membro do CA do BES AFRICA SGPS, SA, até ao final do mandato em curso (2009/2012). I) Mediante a apresentação xx de xx/xx/2014 foi registada a deliberação de xx/xx/2014 de designação dos membros do CA do BES AFRICA SGPS, SA, para o quadriénio de 2014/2017 no qual se integrava o autor. J) O autor exercia, à data da aplicação da medida de resolução ao BES, a 03/08/2014, o cargo de administrador da sociedade BES ÁFRICA SGPS, SA, sociedade que era, à referida data, uma sociedade detida a 100% pelo BES, participação social essa que se mantinha inalterada desde que o autor nela iniciara funções. K) O artigo 25 do contrato de sociedade do BES previa o seguinte: “Os Administradores têm direito a pensão de reforma ou complemento de pensão de reforma, no caso de serem ou terem sido membros da Comissão Executiva, nos termos aprovados em Regulamento da Assembleia Geral” (consultável em www.novobanco.pt/Site/cms). L) Em execução desta previsão estatuária, o BES celebrou por escritura pública datada de 30/12/1987 com a 2ª ré, na qualidade de sociedade gestora, o contrato constitutivo do “Fundo de Pensões do BESCL”, actualmente designado por “Fundo de Pensões do BES”; M) A partir de 30/09/2008, o contrato constitutivo passou a incluir, como anexo, um regulamento intitulado “Regulamento do direito dos administradores executivos à pensão ou complemento de pensões de reforma por velhice ou invalidez” que densificava o regime aplicável à atribuição de benefícios de pensão ou complemento de pensão aos administradores executivos do BES; N) Tendo sido posteriormente alterado em 2009, alteração essa autorizada pelo Instituto de Seguros de Portugal em 30/12/2008, correspondendo à versão consubstanciada no documento de fls. 44 a 46 dos autos cujo teor este acórdão do TRL passa a reproduzir: ANEXO I Regulamento do direito dos administradores executivos à pensão ou complemento de pensões de reforma por velhice ou invalidez ARTIGO PRIMEIRO (Direito à reforma e a complementos de Reforma) 1. Aos administradores executivos do BES, SA, que, nos termos do contrato de sociedade do Banco, tenham direito a pensão de reforma ou complemento de reforma por velhice, quando cessarem as suas funções e hajam completado 65 anos de idade ou 25 anos de actividade profissional, ou por invalidez, quando fiquem em situação de invalidez permanente para o trabalho, aplicar-se-á disposto no presente regulamento. 2. O complemento de pensão de reforma a cargo da sociedade completará eventuais pensões de reforma concedidas por qualquer outro regime de segurança social, por forma a que a pensão total possa atingir, de acordo com a tabela fixada no número um do artigo 4.º infra, 100% da última remuneração anual ilíquida, considerando-se, para efeitos do presente regulamento, remuneração anual ilíquida, o somatório entre o valor resultante da diferença entre a remuneração fixa anual e a pensão anual paga por outro regime de segurança social, e a remuneração variável - correspondendo esta, no mínimo, ao montante equivalente a cinco vezes a remuneração fixa mensal - excluindo as diuturnidades auferidas pelo Administrador em causa na data da reforma, a qual, para efeitos do presente regulamento, passará a designar-se "salário pensionável". 3. A reforma e os complementos de pensão de reforma consistirão numa pensão mensal em numerário, equivalente a 1/14 do salário pensionável, o qual será pago, 14 vezes por ano, sendo 12 nos meses do calendário, 1 em Junho e o restante antes do Natal. ARTIGO SEGUNDO (Antecipação de Reforma) 1. Os Administradores Executivos poderão antecipar a passagem à situação de reforma quando completarem pelo menos 55 anos de idade e desde que tenham exercido funções em órgão de administração do BES, SA, por um período mínimo de 9 anos, consecutivos ou interpolados, contando-se, para efeitos de antiguidade, naquelas funções, o exercício como membros da direcção ou em órgãos de administração do anterior BESCL, SA. 2. No caso previsto no número anterior, o complemento de pensão de reforma a cargo da sociedade corresponderá a 65% do salário pensionável, acrescido de 3% do referido salário, por cada ano que exceda os 9 anos de tempo de serviço pcnsionável, não podendo, no entanto, o complemento de pensão de reforma total exceder 100% do salário pensionável. ARTIGO TERCEIRO (Tempo de serviço pensionável) Para o efeito do cálculo do valor do complemento de pensão de reforma atribuível, nos termos do presente Regulamento, conta-se todo o tempo de serviço prestado ao BES, SA, , bem como ao anterior BESCL, SA, em ambos ou em apenas num deles, independentemente das funções exercidas, doravante designado como tempo de serviço pensionável. ARTIGO QUARTO (Direito à reforma e ao complemento de pensão de reforma em caso de velhice e invalidez) 1. Nos casos previstos no número 1 do art. 1.º, os Administradores Executivos terão direito a um complemento de pensão de reforma que complementará a eventual pensão que o Administrador tenha direito, em qualquer outro regime de segurança social, devendo o valor total do complemento corresponder ao montante apurado de acordo com a seguinte tabela: Tempo de serviço pensionávelMontante do complemento de invalidez (% sobre salário pensionável) Entre 3 e 11 anos Com 12 anos Com 13 anos Com 14 anos Com 15 anos Com 16 anos ou mais anos 65% 70% 75% 80% 90% 100% 2. Para os efeitos previstos neste artigo, o estado de invalidez será verificado e certificado de acordo com o consignado no Acordo Colectivo de Trabalho Vertical para o Sector Bancário. ARTIGO QUINTO (Início do Direito à Pensão) 1. O direito à reforma e aos complementos de pensão de reforma produzirão os seus efeitos a partir da data em que se verificarem os respectivos pressupostos. 2. Os Administradores Executivos que sejam beneficiários do presente Regulamento e que, por qualquer motivo, deixarem de exercer funções executivas no Conselho de Administração do BES, SA, independentemente do tempo em que exerceram tais funções, terão sempre direito a receber um complemento de pensão de reforma, em caso de reforma, por velhice ou invalidez, complemento a que corresponderá 65% do salário pensionável, acrescido de 3% do referido salário, por cada ano que exceda os 9 anos de tempo de serviço pensionável, não podendo, no entanto, o complemento de pensão de reforma total exceder 100% do salário pensionável. 3. Sendo a reforma por invalidez, a certificação médica prevista no artigo 4.º, declarará, também a data a partir da qual deverá considerar-se verificado esse estado. ARTIGO SEXTO (Pensões de Sobrevivência) 1. Em caso de morte do Administrador Executivo, quer este se encontre ainda no exercício das suas funções, quer as tenha deixado de exercer por qualquer motivo, quer esteja em situação de reforma, o cônjuge e os filhos menores, incluindo os nascituros e adoptados plenamente, terão direito a um complemento de pensão de sobrevivência a cargo da sociedade, que complementará eventuais prestações concedidas por qualquer outro regime de segurança social, por forma a que o valor do complemento de pensão total de sobrevivência do cônjuge seja igual a 60% do valor do complemento de pensão de reforma que o Administrador falecido recebia ou teria direito a receber em caso de invalidez, consoante o caso, acrescido de 10% por cada filho, no máximo quatro. 2. Ao recebimento e manutenção do complemento de pensão de sobrevivência referida no número anterior são aplicáveis as normas dos números 3 a 6 do artigo 142 do Acordo Colectivo de Trabalho Vertical do Sector Bancário, sendo os ascendentes equiparados aos descendentes para o efeito do numero 4.º daquele artigo. 3. Os complementos de pensão de reforma e de sobrevivência a cargo da sociedade serão anualmente actualizados de acordo com a percentagem de aumento das remunerações fixas anuais dos Administradores Executivos em exercício, actualização que, todavia, não poderá ser inferior à aplicação da taxa de variação do I.P.C. O) Na assembleia geral do BES realizada em 27/03/2013 foi aprovado um projecto de alteração ao contrato constitutivo e ao regulamento de pensões (o “Regulamento de 2013”) conforme documento de fls. 47 a 53 dos autos. P) A ESAF preparou o documento de fl. 76 dos autos – datado de 07/04/2014 - cujo teor se dá por reproduzido disponibilizando-o ao autor [simulação do valor actual de uma renda temporária reversível]. Q) O autor enviou ao CA da ESAF a carta datada de 07/07/2014, constante de fls. 77 e 78 dos autos, cujo teor de dá por integralmente reproduzido [relativa ao exercício do direito de reforma antecipada]. R) A ESAF respondeu à missiva do autor através da carta datada de 18/07/2014, constante de fls. 82 e 83 dos autos cujo teor se dá por integralmente reproduzido. S) O autor, através da sua mandatária, enviou à CE do Banco a carta datada de 19/08/2014, constante de fls. 84 a 87 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e ao CA do ESAF a carta datada da mesma data, constante de fls. 88 a 90 dos autos cujo teor se dá por reproduzido. T) O Banco respondeu à mandatária do autor através da carta datada de 01/09/2014 cujo teor se dá por reproduzido. - factos provados depois da instrução: U) SR, então presidente do CE do BES, subscreveu e entregou ao autor a carta datada de 10/03/2005, constante de fls. 72 e 73 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, da qual, consta, designadamente o seguinte: “(…) não quero deixar de reafirmar - em nome do BES que represento – os direitos adquiridos enquanto prestou serviços no BES SA, assumindo particular relevância a prerrogativa – anteriormente contratualizada consigo, pelo BES, em 10/03/2004 – de logo que completar os 55 anos de idade, solicitar a passagem à reforma, auferindo 100% do salário pensionável” V) O ISP nunca chegou a conceder autorização à alteração ao contrato constitutivo do Fundo a que se alude em O) tendo sido deliberado, no dia 30/10/2014, a solicitação dos réus, o arquivamento desse pedido. W) O então director de recursos humanos do BES subscreveu e entregou ao autor a carta datada de 13/10/2009 constante de fls. 74 e 75 dos autos cujo teor se dá por reproduzido. [na qual, na parte que importa, se diz: “Quanto ao direito a pensão de reforma ou complemento de reforma por velhice: 3.1. Este direito vencer-se-á quando V. Exa completar 55 anos de idade se se verificar a condição de invalidez permanente. 3.2. Nessa data e por aplicação do disposto no n.º 2 do art. 5 do regulamento […] V. Exa terá direito a um complemento de pensão correspondente a 65% do salário pensionável” – transcrição feita agora por este ac. do TRL] X) O complemento da reforma por velhice nos termos do respectivo regime do Fundo só tem sido atribuído[,] a pessoas que tenham desempenhado o cargo de administrador executivo do BES[,] no momento em que completem 65 anos de idade [as vírgulas entre parenteses rectos foram acrescentadas agora, face ao decidido mais adiante por este acórdão]. Y) A pensão de reforma antecipada (por velhice) não tem sido atribuída a administradores executivos que no momento em que tenham completado 55 anos de idade já não se encontrem em exercício de funções. [este ponto foi eliminado por força do decidido mais à frente] * Da impugnação da decisão da matéria de facto I Quanto a uma afirmação de facto dada como não provada Na decisão recorrida deu-se como não provada a seguinte afirmação: Em Março de 2004 tenha sido celebrado um acordo escrito entre o autor, por um lado, e os Drs. AM e SR, por outro, mediante o qual, apesar do autor ser substituído como membro da CE do BES, poderia, a partir do momento em que completasse 55 anos de idade solicitar a reforma antecipada tendo direito a receber 100% do seu salário pensionável. O tribunal fundamentou assim a resposta: “Concretizando, percorrendo os testemunhos [e salientando as passagens dos mesmos mais significativas] de: - RM que foi secretária do autor entre 2001 e 2014 […] referiu que, após Março de 2004, o autor passou a ser membro não executivo do CA do BES e que nessa ocasião ele lhe disse em tom de brincadeira que se ia reformar. Da existência de um acordo nada soube dizer. Confrontada com o documento de fls. 72/73 dos autos referiu identificar a assinatura como sendo a do Dr. SR, já que no exercício das suas funções via-a várias vezes mas que não se recorda de ter visto a carta em apreço, acrescentando que a mesma agora faz todo o sentido… Na instância esclareceu que tratava do arquivo pessoal do Dr. A mas que, todavia, esta carta não lhe tinha passado pelas mãos. - SM, economista e professor universitário, amigo do autor há 40 anos, apenas esclareceu que quando o autor foi para o governo em Março de 2005 optou por deixar de ter vínculo ao Banco (que a testemunha desconhece se ele era funcionário mas depois recordou-se que ele tinha entrado para o BES como tal) reconhecendo que o fez porque tinha a opção era entre ser ministro e desvincular-se do Banco ou não. Foi também confrontado com o documento de fls. 72/73 referindo já ter visto essa carta na altura (a data da carta é de Março de 2005), altura em que o autor foi para o governo. Porém, relativamente à existência de um acordo escrito anterior nada adiantou. - BJ que é amigo do autor há longos anos também foi confrontado com a carta de fls. 72/73 dos autos e referiu nunca ter visto a carta mas a noção que tem das conversas havidas com o autor é que este estava confortado de que depois de terminar as funções do governo tinha a reforma por parte do Banco assegurada. - FS, amigo desde tenra idade do autor (os pais de ambos viviam no mesmo prédio) começou por esclarecer nunca ter sido seu advogado (mas sim da mulher dele e dele numa ocasião remota para constituição de uma empresa) e que foi igualmente confrontado com o documento de fls. 72/73 referindo já o ter visto e que o autor lhe disse que não havia pedido qualquer licença sem vencimento do Banco e que a única garantia que tinha é que quando saísse do governo era a da reforma que lhe tinha sido assegurada (atente-se que na perspectiva da testemunha e das antecedentes parece que seria a ida do autor para o Governo que poderia pôr em causa a reforma do autor; mas o facto é que não era, como o mesmo reconhece na p.i.: era sim a circunstância de ter deixado de ser membro da CE do BES, o que já tinha sucedido cerca de um ano antes…). Aventou, sem grande consistência, que havia duas cartas e não apenas uma e que a “outra” tinha um “pacote remuneratório” e que se mostrava assinada não apenas pelo SR. Admitiu que o que o autor pretendeu foi obter conforto da testemunha acerca da opção que ele tinha trilhado que era ir para o governo (?!) deixando qualquer vínculo com o Banco e apenas mantendo o direito à reforma que lhe tinha sido assegurado de acordo com as ditas cartas. RP […] referiu ter tido um contacto com o autor em finais de 2013 mas não antes dessa data. Nessa ocasião, o autor questionou-o acerca da pensão e a testemunha afirmou a sua opinião i.e. que ele não tinha direito à pensão aos 55 anos porque não era membro da CE nos termos do regulamento mas que ele lhe retorquiu que tinha um compromisso nesse sentido do SR. Na instância referiu que dois dos administradores que eram os interlocutores da testemunha no assunto revelaram desconhecer tal acordo e que estavam surpreendidos com a sua invocada existência, referindo-se ao Dr. PM e ao Dr. S” O autor, depois de dizer que a sentença disse, “como fundamento para tal decisão, que nenhuma das testemunhas o logrou provar”, entende que a correcta apreciação da prova testemunhal produzida (concretizada no corpo das alegações: testemunhas SM e FS, em passagens devidamente identificadas dos seus depoimentos), em conjugação com a prova documental (doc. de fl. 72/73 – transcrito na parte que importa no ponto de facto provado sob (U)) e com os demais factos dados por provados, impunha que se tivesse dado por provado o seguinte facto: Em Março de 2004, quando deixou de integrar a CE do BES, foi celebrado entre o autor e o BES um acordo nos termos do qual o BES assegurava ao autor o direito de reformar-se antecipadamente aos 55 anos de idade, auferindo uma pensão correspondente a 100% do seu salário pensionável. O Fundo [as contra-alegações são apresentadas em nome do Banco e do Fundo, mas como só o Fundo é parte interessada, vai-se referir daqui para a frente apenas o Fundo, como se as contra-alegações fossem só dele], como já se anunciou, diz que o conhecimento desta impugnação é inútil e tem razão, já que a restrição do recurso à questão da procedência parcial do pedido deduzido contra o Fundo, afastaria a necessidade do conhecimento de um eventual acordo entre o BES e o autor quanto ao direito relativo aos outros pedidos. Apesar disso, vai-se conhecer, à cautela, desta impugnação, já que o autor utiliza este ponto de facto como facto instrumental do direito à antecipação da reforma aos 55 anos de idade, como resulta dos dois penúltimos §§ do corpo das alegações do recurso do autor: “é neste contexto que aliás cumpre chamar a colação o facto de dever dar-se por provado o acordo de Março de 2004 entre o BES e o autor. A ‘prerrogativa’ desse acordo consistiria como é óbvio na atribuição de 100% de uma pensão correspondente a 100% do salário penhorável e não os meros 65% a que o autor já teria normalmente direito.” Cautela que o Fundo também revela ao responder, apesar do que antecede, à impugnação desta decisão da matéria de facto, dizendo que a impugnação não tem razão de ser, para o que expende muitas, variadas e pertinentes razões. Posto isto, diga-se que, realmente, a prova identificada pelo autor não convence minimamente da existência de tal acordo. O acordo invocado pelo autor teria sido celebrado em Março de 2004 e daria ao autor direito a 61.636,80€ x 14 x 10 anos, ou seja, 8.629.152€. O autor pretende provar este acordo com 4 linhas do texto de uma carta de Março de 2005 fotocopiada (com o conteúdo transcrito acima no facto U)) de alguém que não fica responsabilizado pessoalmente pelo pagamento daquela obrigação, e com dois depoimentos de testemunhas (amigos íntimos do autor há cerca de 45 e 60 anos respectivamente) que saberiam do acordo porque teriam visto aquela carta que se lhe refere (não o próprio acordo, embora a segunda também invoque, em termos imprecisos, uma outra carta da qual constaria uma pacote remuneratório). Trata-se de prova demasiado frágil para convencer de obrigação tão vultuosa, de que não há vestígio directo documental, sem que aliás o autor apresente qualquer justificação para este facto (como lembra o Fundo). Para além disso, note-se que o autor quer utilizar este acordo para prova de que o regulamento do fundo atribui o direito à antecipação da reforma aos 55 anos mesmo para quem não fosse administrador executivo ao tempo do pedido, dizendo, relembre-se, que “é neste contexto que aliás cumpre chamar a colação o facto de dever dar-se por provado o acordo de Março de 2004 entre o BES e o autor. A ‘prerrogativa’ desse acordo consistiria como é óbvio na atribuição de 100% de uma pensão correspondente a 100% do salário penhorável e não os meros 65% a que o autor já teria normalmente direito.” Ora, este argumento que não faz sentido, nem que mais não seja porque a referência ao direito dos administradores executivos a 65% do salário pensionável aos 55 anos de idade, só surge no anexo de 30/09/2008 do regulamento, quatro anos e meio depois do suposto acordo de 2004… (facto M)); até lá não havia qualquer regulamento que concretizasse a norma genérica do art. 25 do contrato da sociedade (facto k)). * Posto isto, diga-se que não tem relevo a questão levantada pelo Fundo nas contra-alegações (e no fim do interrogatório da testemunha), qual seja, a da violação do sigilo profissional e consequente proibição de prova, relativamente ao depoimento da testemunha FS. Testemunha que esteve a depor como amigo do autor, em relação a uma conversa que teve com este no fim de um jantar em casa do autor, conversa de filosofia política, de ética prática e de amizade, não como advogado. Não há qualquer segredo profissional que aqui esteja em causa. * Quanto à alínea X dos factos provados O autor pronuncia-se contra a decisão de considerar provado a afirmação de facto constante desta alínea, com a seguinte argumentação: Ora, como primeira nota, há que assinalar que os factos transcritos não foram alegados pelos réus no seu articulado. Sucede ainda que sobre os mesmos factos não foi produzida pelos réus qualquer prova documental. Ora, é evidente, que factos da natureza dos que aqui estão em causa – decisões de atribuição de reformas e de não atribuição de reformas por um fundo – têm necessariamente de estar documentados e portanto só poderiam considerar-se provados se tivessem sido juntos aos autos os documentos pertinentes. No entanto, o certo é que nenhuma prova, mesmo testemunhal, foi produzida que permita afirmar que os referidos factos correspondem à verdade. E o autor passa então a transcrever nesse sentido algumas passagens dos depoimentos de duas testemunhas dos réus. O Fundo responde que o autor interpretou incorrectamente a decisão da matéria de facto, passando a citar várias passagens da sentença recorrida das quais decorre que a sentença aceita que qualquer pessoa que tenha desempenhado o cargo de administrador executivo terá direito a uma pensão de reforma quando perfizer 65 anos de idade, mesmo que já não esteja em exercício de funções, sendo que isto, que é o que se quis dizer realmente com aquele ponto de facto, resulta da simples colocação de uma vírgula antes de ‘no momento’. Decidindo: É realmente pacífico nos autos e a sentença recorrida não o põe em causa, que o complemento da reforma por velhice, de 65%, não depende do exercício das funções no momento em que aqueles que tenham desempenhado o cargo de administrador executivo completem 65 anos. O que a decisão da matéria de facto quis dizer foi que esse complemento só é atribuído no momento que elas completem 65 anos de idade. E as passagens transcritas dos depoimentos das duas testemunhas invocadas pelo autor confirmam isto. Assim, o ponto de facto mantém-se, embora com o acrescento de duas vírgulas (já aditadas na alínea em causa dos factos provados). * Quanto à alínea Y dos factos provados O autor defende que esta afirmação de facto não está provada. Como argumentos nesse sentido, utiliza os mesmos fundamentos iniciais referidos quanto à alínea X) e a seguir acrescenta os seguintes: O que se diz nessa alínea é que a reforma antecipada não tem sido atribuída – o que pressupõe uma prática reiterada – a quem só tenha completado 55 anos de idade num momento em que já não se encontre em exercício de funções de administrador executivo. Ora, o que se pode concluir da prova testemunhal produzida é que não há registo de um único caso (à excepção do do autor) de alguém que tenha sido administrador executivo e que só tenha completado 55 anos quando já não estava no exercício dessas funções. Assim, o caso do autor é o primeiro em que a situação se verifica. Não há portanto – ao contrário do que se afirma na sentença recorrida – qualquer prática anterior, não há aliás sequer um único caso anterior, em que se possa dizer que foi seguido o entendimento defendido pelos réus neste processo. E depois o autor passa a citar passagens do depoimento de uma das testemunhas já referidas - AM -, que seriam reveladoras do que antecede. O Fundo responde que: O que o autor se esquece de abordar é que num outro depoimento foi afirmado com toda a clareza que existiam situações idênticas à do Dr. PM em que não foi sequer solicitada a atribuição de pensão de reforma antecipada. Atente-se, a este respeito, à categórica resposta do Dr. CP, administrador do fundo, que, perante a questão “lembra-se de... se houve ou não algum ex-administrador executivo, portanto, alguém que já não está como administrador executivo do BES e que tivesse 55 anos e os 9 anos consecutivos ou interpolados de que fala o artigo 2.º do Regulamento, a pedir uma pensão antecipada ou, perguntado de outra forma, alguma outra pessoa fez aquilo que o Dr. PM está a fazer, nas mesmas circunstâncias em que está o Dr. A?”, respondeu com um categórico “Não.” (minutos 23:43 a 24:21) Mais: relacionado toda a prova produzida no processo nem sequer é muito difícil identificar a existência de ex-administradores executivos do BES que, apesar de terem ocupado o cargo por muitos anos, não puderam solicitar a atribuição da pensão de reforma antecipada quando atingiram os 55 anos. Analise-se o exemplo do Dr. HP, acompanhando o depoimento da Drª. AM. Esta testemunha afirmou o seguinte quando fazia a análise da situação de cada um dos ex-administradores executivos do BES: "NJ que foi reformado por velhice, GJ, que foi reformado por invalidez, HP que foi reformado por invalidez e depois tenho DB que não está reformado, MB... isto foi os franceses que não estão… que ainda não pediram a reforma” (minutos 09:29 a 09:51). Mais adiante no seu depoimento, a Dra. AM acrescentou o seguinte: “Mandatário: A pergunta é, estes senhores reformaram-se com que idade? O Sr. G e o Sr…? AM: Olhe, o G não sei exactamente, acho que tinha cinquenta e tal anos e o outro senhor que foi o… como é que ele se chama… Mandatário do autor: B? AM: Não… o HP, esse tinha poucos… esse faltava-lhe poucos meses para fazer os 65 anos quando foi reformado” (minutos 19:58 a 20:48). Assim, do depoimento da Dra. AM resulta que o Dr. HP se reformou por invalidez – e não por reforma antecipada – antes de perfazer os 65 anos de idade. A questão que se coloca é a de saber por que razão se teria o Dr. HP sujeitado ao processo sempre complicado inerente à atribuição de uma pensão de reforma por invalidez – que envolve a natural prova médica da situação de invalidez – quando, se a tese do autor prevalecesse, ele já teria na altura direito a uma pensão de reforma antecipada? Seria porque a pensão de reforma por invalidez teria um valor superior ao valor da pensão de reforma antecipada? A resposta é negativa, uma vez que nos termos da cláusula 2.ª e da cláusula 5.ª, n.º 2 do regulamento, a pensão de reforma a atribuir seria exactamente a mesma, ou seja, 65% do salário pensionável acrescida de 3% por cada ano de antiguidade acima dos 9 anos. Será então que o Dr. HP não teria os nove anos de antiguidade necessários para a atribuição da pensão de reforma antecipada, nos termos da referida cláusula 2.ª do regulamento? A resposta também é negativa, uma vez que a certidão do registo comercial do BES demonstra que o Dr. HP iniciou as suas funções no dia 20/06/2000, tendo sido sucessivamente reconduzido no cargo, até à data da sua renúncia, que produziu efeitos a 30/12/2011 (cfr. Ap.xx/0006 e Ap.xx/2012 da certidão do registo comercial junta pelo autor em xx/xx/2016). Em suma, fica demonstrado que não é verdade que não tenham existido outros casos idênticos ao do autor. O caso do Dr. HP, analisado em pormenor, demonstra que não só não requereu que lhe fosse atribuída a pensão de reforma antecipada depois de atingir os 55 anos, como também, quando se confrontou com uma situação de invalidez antes de perfazer os 65 anos, teve que requerer a pensão de reforma por invalidez. Por último, para que o facto Y) não fosse dado como provado, o autor teria que demonstrar a existência de casos em que tivesse sido atribuída a pensão de reforma antecipada a ex-administradores executivos que, tendo deixado o cargo antes de perfazer os 55 anos, a viessem solicitar no momento em que atingissem aquela idade. O autor não fez qualquer prova neste sentido e as três testemunhas (Dr. RP, Dr. CP e, de forma muito detalhada, a Dr.ª AM) que sobre esta matéria se pronunciaram – percorrendo nominativamente os casos de todas as pessoas a quem foi atribuída pensão de reforma ao abrigo do regulamento - foram claríssimas em afirmar que nunca foi atribuída pensão de reforma antecipada a nenhuma pessoas nas mesmas condições do autor, i.e., a nenhum ex-administrador executivo que tivesse deixado de o ser antes dos 55 anos. Perante o exposto, deve ser integralmente negada a pretensão de modificação da matéria de facto apresentada pelo autor. Decidindo: Aquilo que hoje, depois da reforma de 2013 do CPC, deve ser dado como provado é tudo aquilo que o juiz considere que está provado e que seja relevante para as questões a decidir, excepto factos essenciais que não tenham sido alegados pelas partes (sendo discutido o que sejam estes factos essenciais, discussão que, no caso, não tem interesse desenvolver porque não são esses que aqui estão em causa). Assim sendo, não interessa que a afirmação de facto que consta do ponto Y dos factos provados não tivesse sido alegada, desde que, o tribunal recorrido, ao relatar os factos, estivesse convencido de que esse facto estava provado e tinha relevância para a decisão das questões a resolver. E o facto Y tinha relevância para a decisão, por poder revelar uma prática pelo Fundo de atribuição de pensões conforme com a tese que defende nestes autos. Mas para que estivesse provada teria de haver prova nesse sentido e a verdade é que, dizendo as testemunhas que não há um único caso de um pedido de reforma antecipada aos 55 anos por administrador executivo por 9 anos que nessa data já não estivesse em exercício de funções, o facto não pode ser dado como provado porque a questão nunca se colocou. E ao contrário do que diz o Fundo, o autor não “tinha que provar a existência de casos em que tivesse sido atribuída a pensão de reforma antecipada a ex-administradores executivos que, tendo deixado o cargo antes de perfazer os 55 anos, a viessem solicitar no momento em que atingissem aquela idade” para que o facto Y não fosse dado como provado… O autor tinha que provar isto se se quisesse aproveitar do facto para a construção jurídica que faz, mas para que o facto Y ficasse provado o que interessa são as provas do que nele se afirma. São coisas diferentes. E o Fundo também não tem razão em invocar a seu favor a resposta “categórica” da testemunha – que aliás não é testemunha, mas declarante de parte… (conf. fl. 206 dos autos) - CP, porque ela se limitou a responder ‘não’ à pergunta do advogado do Fundo de “se se lembrava… se houve ou não…”, [23:43 a 24:21] ou seja, apenas respondeu que não se lembrava. O Fundo acaba por encontrar, segundo diz, um ex-administrador executivo, HP, em relação ao qual lá acaba por dizer, de forma implícita para alguns dados, que, segundo o depoimento da testemunha AM, conjugado com as fls. 246, 246v, 249v, 212 e 218v, com referência às apresentações xx/0006, xx/0008, xx/2004 e xx/2012, ele teria mais de 55 anos em 18/08/2009 e mais de 9 anos de serviço como administrador executivo, mas que não teria podido pedir a antecipação da reforma por já não ser administrador executivo, e que só teria sido reformado por invalidez em 30/12/2011, sujeitando-se com isso à necessidade de obter um certificado de invalidez. No entanto, para além de não haver – como diz o autor - prova documental (de vários desses factos, por exemplo, idade e motivo da reforma), a prova documental que existe de outros não é inequívoca: repare-se, por exemplo, que está provado por acordo que o autor foi administrador executivo entre 1994 e 2004 e isso não se retira da certidão comercial junta aos autos. Na certidão comercial, por outro lado, a última referência que é feita aos membros da comissão executiva é para o período de 2004 a 2007, págs. 6 a 7 da certidão, ou fls. 211v/212 dos autos, e nela consta o administrador executivo HP e depois não consta qualquer cessação da função do mesmo como AE. Tendo isto em conta, não se consegue ter a convicção necessária para se dizer que o Fundo tem razão e que os dados relativos a HP estão certos. Assim, a questão põe-se assim: Para a tese do Fundo interessava que ficasse provada a prática, pelo Fundo, de indeferimento de pedidos de reforma antecipada a pessoas que tivessem acabado de fazer 55 anos de idade e tivessem sido administradores executivos durante mais de 9 anos mas que na data do pedido já não o fossem. Ou então a demonstração sem dúvidas de que havia ex-administradores que tinham todas as condições para pedir a reforma antecipada aos 55 anos de idade, menos uma, que era o facto de já não serem administradores executivos no momento do pedido, prova essa que, como se viu, não se fez, nem sequer em relação à única pessoa concreta que o Fundo lá acabou por descobrir. Para o autor interessava que tivesse ficado provada a prática de deferimento de pedidos nesta situação, mas, como se vê, não se provou que houvesse qualquer pessoa mas mesma situação. Assim sendo, não se pode dar como provada qualquer das versões que pudesse ajudar uma ou outra tese em discussão e, nesta medida, tem razão o autor ao querer que se afaste o ponto de facto dado como provado em y), o que se decide. * Do recurso sobre matéria de direito Diz o autor (com alguma síntese deste TRL a partir do corpo das alegações do recurso): Nos termos em que se coloca o presente recurso, a questão consiste na aplicação do regulamento do direito dos administradores executivos à pensão ou complemento de pensões de reforma por velhice, na versão aprovada em 2009 consubstanciada no documento de fls. 44 a 46 dos autos – Facto N) da sentença. Ora, a sentença não tem qualquer sustentação racional, sendo certo que não contém qualquer fundamento para tal conclusão, quando diz que a previsão dos arts 1 e 2 do regulamento “pressupõe inequivocamente que os administradores executivos estejam no exercício de funções no momento em que ocorrem as situações neles elencadas…” O art. 1/1 do regulamento define quem são as pessoas a quem se aplica o regulamento e daí que disponha “Aos administradores executivos (…) aplicar-se-á o presente regulamento”. Esses administradores executivos são, mais uma vez nos termos literais da regra, aqueles que “nos termos do contrato de sociedade do Banco, tenham direito a pensão de reforma ou complemento de pensão de reforma por velhice…” Nos termos do contrato de sociedade do BES o que se estabeleceu foi o seguinte (Facto K da sentença): “Os administradores têm direito a pensão de reforma ou complemento de pensão de reforma, no caso de serem ou terem sido membros da Comissão Executiva…” Portanto, dúvidas não pode haver de que o art. 1 do regulamento se aplica a todos os administradores que foram membros da CE e é errado – e aliás incompreensível porque não é fundamentado – o que se diz na sentença. Passando à análise do art. 2 do regulamento parece indisputável que do teor literal do mesmo não resulta qualquer exigência de que a antecipação da reforma dependa do exercício efectivo de funções no respectivo momento. Se se pretendesse estabelecer uma tal restrição a mesma teria que ter um mínimo de correspondência na letra do texto que manifestamente não tem. Acresce que não se descortina qualquer razão plausível para facilitar aos membros da CE em funções a reforma antecipada. Por que razão um AE com 9 anos de serviço e em pleno exercício de funções poderia antecipar a reforma e um AE com os mesmos ou mais anos de serviço que já não estaria a ser útil ao serviço do Banco não o poderia fazer?!? Por fim, não se compreende em que medida é que o art. 5 do regulamento – que pretende manifestamente salvaguardar a posição de quem já não está em exercício de funções independentemente do tempo em que mesmas foram prestadas – pode ser interpretada no sentido de que se pretende com a mesma retirar aos AE o direito à reforma antecipada! É manifesto que esta disposição o que estabelece e esclarece é que qualquer AE que já não esteja em exercício de funções e não tenha direito à reforma antecipada por não ter completado o número mínimo de 9 anos de serviço necessário para o efeito terá, ainda assim, sempre direito a um complemento de reforma quando atingir a idade normal de reforma ou estiver em situação de invalidez. Esta interpretação é não só é a mais fiel à letra do regulamento como é também a mais lógica, tendo em conta os interesses em jogo. Sendo certo que se dúvidas houvesse – e não parece que haja lugar a dúvidas razoáveis – o princípio a adoptar em casos como este é consabidamente o de fazer prevalecer a interpretação mais favorável ao declaratário – in dúbio contra proferentem ou contra stipulatorem. É neste contexto que aliás cumpre chamar à colação o facto de dever dar-se por provado o acordo de Março de 2004 entre o BES e o autor: A “prerrogativa” desse acordo consistiria como é óbvio na atribuição de 100% de uma pensão correspondente a 100% do salário pensionável e não os meros 65% a que o autor já teria normalmente direito. Cumpre também assinalar que foi dado por provado que a ESAF elaborou o documento de fls. 76 em 07/04/2014 e que tal documento tem obviamente implícito o direito do autor à reforma antecipada que então já reclamava. Responde o Fundo (de novo com alguma síntese feita por este acórdão do TRL a partir do corpo das contra-alegações): Se fosse seguida a interpretação do autor, o Fundo incorreria numa enorme responsabilidade económico-financeira para a qual nunca esteve dotado. Só aquilo que o autor quer já se traduz em 5.600.000€. Se fosse de aplicar a mesma tese (reforma antecipada aos 55 anos) em relação a todos aqueles que foram administradores executivos do BES, o impacto ao nível do valor das dotações para o plano de pensões seria muito relevante. Não foi essa a interpretação efectuada pelo BES nem pelo Fundo; recorde-se que o BES tinha comunicado já em 13/10/2009, a uns escassos 5 dias de o autor completar os 55 anos, a sua posição relativamente à não aplicação do regime de reforma antecipada a ex-administradores executivos do Banco. Na verdade, naquela carta remetida muitos anos antes de se iniciar o presente litígio, esclarecia-se já que a única forma de um ex-AE ter direito a um complemento de pensão de reforma antecipada seria se estivesse numa situação de invalidez permanente. Diz o bom senso – e dizem as regras de experiência também – que caso o autor verdadeiramente considerasse ter direito a uma pensão de reforma antecipada ao abrigo do regulamento, tê-la-ia solicitado ao completar 55 anos de idade, reagindo contra o entendimento que lhe foi transmitido na referida carta. Não é minimamente razoável pensar que alguém com a formação, a experiência e o grau de preparação que o autor indiscutivelmente tem iria prescindir de um complemento de pensão correspondente a 65% do salário pensionável se verdadeiramente considerasse ter direito a tal verba... (está em causa a já referida verba de 40.063,92€ por mês, ou seja, mais de 560.000€!) O autor conformou-se com o entendimento que lhe foi transmitido pelo BES em 2009, naquilo que constitui um óbvio comportamento concludente quanto à convicção que tinha quanto ao facto de não ter o direito em causa ao abrigo do regulamento. O BES, enquanto entidade declarante do regulamento e a ESAF (actual GNB), enquanto sociedade gestora que aplicava o regulamento, tiveram sempre um entendimento uniforme sobre esta matéria. Na inversa, o autor não só não colocou em causa o entendimento que o BES lhe transmitiu, como também sempre sustentou a sua pretensão no alegado acordo celebrado com o Dr. SR, conforme resulta da análise da carta que remeteu ao BES em 07/07/2014. Aliás, isso mesmo foi reconhecido pela sua mandatária quando, em correspondência datada de 19/08/2014 dirigida ao Novo Banco (facto S) da sentença), expressamente afirmava o seguinte: “Em qualquer caso, sublinhamos que a fonte constitutiva do direito do Sr. Dr. A perante o Novo Banco, SA, é o acordo estabelecido entre o mesmo e o BES, em 2004 (por ocasião da substituição do mesmo como Administrador Executivo do BES), acordo reiterado em 2005 (por ocasião da cessação de quaisquer funções do Sr. Dr. A no BES) sendo assim ao Novo Banco, S.A., no plano das relações externas do mesmo (para com o Senhor Dr. A) que incumbem as responsabilidades do Acordo estabelecido (reforma antecipada do Senhor Dr. A, aos 55 anos, auferindo 100% do salário pensionável)”. A interpretação do regulamento agora sugerida mais não é do que uma insustentada tentativa do autor de tentar aceder a um benefício a que manifestamente não tem direito. O autor alega que “não se descortina qualquer razão plausível para facilitar aos membros da CE em funções a reforma antecipada”. Contudo, é relativamente evidente a razão por que este benefício é atribuído apenas a quem esteja em funções e não a pessoas que, antes de completarem os 55 anos, deixem de ser AE. A questão que se coloca é outra e reside em saber por que razão é que se garantiria a pessoas que, ao completarem os 55 anos, não ocupavam já o cargo de administrador executivo do BES a possibilidade de se reformarem antecipadamente, com uma muito generosa pensão de reforma? Por que é que se atribuiria este extraordinário benefício a pessoas que ou não tinham sido reconduzidas no cargo pelos accionistas ou tinham por sua iniciativa decidido afastar-se desse cargo, podendo até estar a trabalhar para uma instituição concorrente? Este complemento de pensão de reforma antecipada aos 55 anos constituía um instrumento de incentivo e de retenção de AE que funciona em dois momentos diferentes. Num primeiro momento, conferia-se aos AE um incentivo para que apresentassem níveis de elevada qualidade no seu trabalho que justificassem a sua recondução no cargo de AE até atingirem pelos menos os 55 anos de idade e os 9 anos de antiguidade. Chegados a essa idade, com os anos de serviço necessários, era conferida aos AE a possibilidade de optarem por continuar a exercer as suas funções ou passar a uma situação de reforma antecipada. Num segundo momento, e a partir da altura em que atingissem os 55 anos de idade, este benefício proporcionava aos AE que pretendessem continuar a trabalhar o conforto de saber que poderiam requerer a passagem à reforma antecipada a qualquer momento sem ter que aguardar pelos 65 anos. Pelo contrário, àqueles que, tendo no passado ocupado o cargo de AE, não o mantivessem aos 55 anos, não era conferido semelhante privilégio, uma vez que não existia qualquer razão para que isso pudesse acontecer. Passando agora à análise do regulamento, vê-se que no único caso (art. 5/2) em que se pretendeu atribuir um benefício a ex-AE, o regulamento foi bem claro, vincando na previsão em questão que o benefício se aplica àqueles “que, por qualquer motivo deixarem de exercer funções executivas no CA do BES, S.A.”. Conforme se referiu, as rés não questionam minimamente que o autor terá direito a um complemento de pensão de reforma quando perfizer os 65 anos (em Outubro de 2019), uma vez que esse direito é-lhe reconhecido – tal como a todos os ex-AE do BES – por este artigo 5.º, n.º 2 do Regulamento. Aquilo que não se reconhece ao autor é o direito de receber um complemento de pensão de reforma antecipada que, nos termos do art. 2/1 do regulamento se aplica “[a]os AE”, algo que manifestamente o autor não é já desde Abril de 2004, ou seja, mais dez anos antes de ter requerido a reforma antecipada! Sublinhe-se que esta cláusula não inclui na sua previsão uma menção igual ou sequer semelhante à que consta do atrás citado art. 5/2, onde, aí sim, é manifesto que se pretendeu atribuir o benefício em causa a ex-AE. Caso existisse qualquer tipo de intenção de alargamento do direito à reforma antecipada a ex-AE o mais natural seria que se seguisse a mesma técnica de redacção que veio a ser seguida no art. 5/2. Saliente-se ainda que, ao contrário do que sustenta o autor, não se deve adoptar qualquer “princípio de interpretação mais favorável ao declaratário” numa situação com as presentes características. Aliás, e bem pelo contrário, a ser adoptado algum crivo especial na interpretação do regulamento, tal crivo deve ser restritivo, atendendo ao enquadramento legal que a matéria das pensões dos administradores executivos merece. É que, recorde-se, o regime da reforma dos administradores, previsto no artigo 402 do Código das Sociedades Comerciais, tem um evidente carácter excepcional, uma vez que, como já salientou a nossa jurisprudência e doutrina, tal tipo de atribuição não é compatível com o fim lucrativo que caracteriza as sociedades comerciais. Decidindo: O art. 1/1 do regulamento rege para o direito à reforma de administradores executivos quando cessarem as suas funções. Logicamente, pressupõe que estes estavam em exercício de funções. E o art. 4 dispõe sobre o valor da pensão nestes casos previstos no art. 1/1. O art. 2/1 rege para o direito à antecipação da reforma daqueles mesmos administradores executivos a que se refere o art. 1. Ou seja, aqueles que estão a exercer funções, e dispõe sobre o valor da pensão em causa. O art. 5/2 rege para o direito à reforma dos administradores executivos que tenham deixado de exercer funções executivas no Conselho de Administração do BES, SA, antes de se chegarem à idade da reforma nos termos do art. 1/1 do regulamento. Daqui decorre logicamente que a antecipação da reforma depende de o administrador executivo estar no exercício de funções. Alguém que já não exerce funções como director executivo já não é director executivo, é um ex-administrador executivo. Para este ex-administrador executivo ter direito à antecipação da reforma aos chegar aos 55 anos de idade, era necessário que existisse uma norma paralela à do art. 5/2 para o efeito, isto é, uma norma que lhe desse o direito à antecipação da reforma mesmo sem ter chegado aos 55 anos como administrador executivo. Não existindo, ele não tem direito à antecipação da reforma, por não haver norma que o sustente. E não sendo duvidosa a interpretação destas normas, não se vê razão para delas fazer uma leitura em benefício do declaratário, se é que seria permitido esse benefício atenta a natureza das normas em causa, para que chama a atenção o Fundo. Este sentido dado às normas dos arts. 1/1, 2/1 e 5/2 do regulamento é assim aquele que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário lhe atribuiria e com o qual este poderia contar (art. 236/1 do CC), e tem evidente cabimento na letra do mesmo (art. 238/1 do CC). Regendo o regulamento os direitos dos administradores executivos ele não tem nada que prever direitos de pessoas que já não são administradores executivos, excepto quando o diga expressamente como no caso do art. 5/2. Ler a expressão administrador executivo como querendo referir-se a qualquer pessoa que tenha sido administrador executivo mas que já não o seja é que não tem “um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso” (art. 238/1 do CC). E o autor, que foi membro de CA do Banco desde 1994, sabe naturalmente isto e daí que, apesar de estar nas condições invocadas por ele como suficientes desde 28/10/2009 (foi administrador executivo durante mais de 9 anos; completou 55 anos nessa data), não o tenha exercido logo nessa data, principalmente em reacção à carta da alínea W dos factos provados (de 13/10/2009), que revelava que o Banco não aceitava pagar-lhe a pensão com base na antecipação da reforma sem mais. Isto é, se o autor entendesse que aquele direito de antecipar a reforma nasceu quando ele fez 55 anos de idade, apesar de já não estar a exercer funções como administrador executivo, então teria exercido esse direito logo em 28/10/2009. Não é credível que o autor acredite que tinha esse direito – que corresponde, como diz o Fundo, a receber 560.000€ por ano – e mesmo assim não o tenha exercido, perdendo com isso, até 2014, 2.820.000€. Tendo o autor sido membro do CA do Banco desde 1994, o facto de não ter exercido esse direito logo quando fez 55 anos, em 2009, aponta para que ele aceite que é esta a interpretação correcta do regulamento. Ou seja, ele próprio acaba por ser o exemplo do facto Y (que ficou afastado por falta de prova de outros casos). Quanto à falta de fundamento para a diferença entre administradores executivos que estavam em exercício de funções e aqueles que o não estavam, o contrário é que é verdade, porque é naturalmente diferente uma situação da outra. Isto para além das outras razões adiantadas pelo Fundo, que se consideram correctas. Quanto à invocação do acordo entre o autor e o BES não tem razão de ser, primeiro por não se ter provado e, depois, porque, como se referiu acima, ele não podia servir de auxiliar de interpretação de um anexo que só teria surgido quatro anos depois daquele alegado acordo. Por fim, a simulação de fls. 76 tem a explicação simples de o Fundo fazer as simulações que lhe eram/são pedidas pelo BES/Banco, de acordo com os dados que lhe são fornecidos, não representando necessariamente qualquer reconhecimento de que a pessoa alvo da simulação tenha direito à pensão. Aliás, dessa simulação nem sequer consta o nome do autor. Em suma: o autor não tem, desde 2014, direito à pensão por reforma antecipada, porque esse direito pertence àqueles que, quando o exercem, são administradores executivos e não a quem quer que o tenha sido antes sido, mas tenha deixado de o ser antes do momento em que a pede. E aqui pode ser dito, agora sim, que, aliás, o autor não demonstrou que tenha havido qualquer outro caso em que esse direito tenha sido reconhecido. Para isto tudo não serviu, esclareça-se por fim, o argumento do Fundo da falta de cabimento de dotações que não está minimamente apoiada em factos. Pelo exposto, julga-se o recurso improcedente. Custas pelo autor. Lisboa, 12/01/2017 Pedro Martins Lúcia Sousa Magda Geraldes

Sumário

(Sumário elaborado pelo Relator)

Texto Integral

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa os juízes abaixo assinados:

A intentou contra NB...,SA, e FPBES..., representado pela sociedade gestora GNB - S... G... F... P..., SA (anteriormente denominada ESAF – E... S... F... P..., SA) a presente acção comum, pedindo que (a) o Banco seja condenado a pagar-lhe desde Julho de 2014 e até que perfaça 65 anos ou seja até Outubro de 2019 uma pensão mensal de 61.636,80€ a liquidar 14 vezes ao ano e actualizável, tudo acrescido de juros moratórios vencidos e vincendos, e (b) o Fundo, solidariamente com o 1º, a pagar-lhe 70% dessa pensão peticionada ou, se assim não se entender, 65% da mesma pensão, ou seja 40.063,92€; (c) cumulativamente, a condenação do Banco a partir da data em que o autor perfizer 65 anos, e vitaliciamente, a pagar-lhe a diferença entre a pensão correspondente a 65% e a correspondente a 100% do salário pensionável.

Alegou, para tanto e em síntese, que começou a trabalhar no BES, em Novembro de 1994, como vogal do Conselho de Administração, cargo que desempenhou até Março de 2005, tendo sido membro da respectiva Comissão Executiva entre 18/11/1994 e 11/03/2004, ano em que, por comum acordo entre o autor e os administradores do BES, passou a prestar colaboração ao Banco como administrador não executivo tendo nessa ocasião sido estabelecido que o autor poderia, a partir do momento em que completasse 55 anos de idade, solicitar a reforma antecipada, tendo então direito a receber 100% do seu salário pensionável, acordo esse que foi assinado pelo próprio autor e por dois administradores do BES, sendo um deles o presidente da CE. Em 2005 quando passou a integrar o governo, renunciou a todos os cargos que desempenhava no BES, tendo-lhe sido, todavia, assegurado pelo referido presidente, através da carta que junta, que se mantinha aquela prerrogativa; porém, quando tal sucedeu, em 2009, foi-lhe solicitado que entregasse um atestado médico de incapacidade para a actividade bancária, o que o autor se recusou, reclamando o cumprimento do acordo firmado, mas o Fundo referiu que não assumiria o pagamento de uma pensão de 100% do seu salário pensionável mas tão-só de 65% do mesmo, fornecendo-lhe um cálculo da mesma, vindo, porém, em 18/07/2014, a sustentar que o autor não tinha direito à reforma antecipada, posição reiterada pelo Banco que em nova missiva sustentou que tal direito à reforma só será passível de ser exercido quando o autor perfizesse 65 anos de idade.

Os réus contestaram, impugnando de facto, por desconhecimento, a existência do sobredito acordo com os administradores do BES, e de direito, porque a pretensão do autor não tem respaldo no regulamento do fundo, e excepcionando a invalidade do mesmo, bem como a ilegitimidade substantiva do Banco por quaisquer passivos que porventura o BES detivesse perante o autor, já que o facto de exercer à data da resolução, as funções de administrador do BES África o impedia disso, como resulta expressamente da deliberação da medida de resolução do BES aplicada pelo Banco de Portugal a 03/08/2014.

Realizado o julgamento, foi proferida sentença a julgar a acção totalmente improcedente e em consequência a absolver os réus dos pedidos.

O autor recorre desta sentença- apenas para que seja substituída por outra que julgue parcialmente procedente o pedido (b) ou seja, para que o Fundo seja condenado a pagar-lhe uma pensão de 65% do salário pensionável -, impugnando a decisão da matéria de facto relativamente a três pontos e defendendo que o regulamento do fundo é claro na possibilidade de antecipação da reforma aos 55 anos com pensão de 65% do salário pensionável, independentemente de aquele que foi administrador executivo já não exercer funções na data em que fez os 55 anos.

Os réus contra-alegaram, defendendo a improcedência do recurso e a inutilidade do conhecimento da impugnação quanto a um dos pontos da matéria de facto já que o autor restringiu o recurso a matéria que não é influenciado por aquela.

Questões que importa decidir: se deve ser alterada a decisão da matéria de facto relativamente aos três pontos impugnados e se deve ser reconhecido ao autor o direito a que o Fundo lhe pague a pensão de 65% do salário pensionável a partir de Julho de 2014.

No tribunal recorrido deram-se como provados os seguintes factos com interesse para a decisão destas questões:

- por acordo, confissão ou documento:

A) O autor nasceu a xx/xx/1954.

B) Mediante a apresentação xx de xx/xx/1996 foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, a designação, em xx/xx/1996, do Conselho de Administração do BES, no qual se integrava o autor.

C) Mediante a apresentação xx de xx/xx/2000 foi registada na CRC de Lisboa, a designação dos órgãos sociais do BES para o quadriénio de 2000/2003 por deliberação de 29/03/2000 sendo que o CA era integrado pelo autor.

D) Mediante a apresentação xx de xx/xx/2004 foi registada na CRC de Lisboa, a designação dos órgãos sociais do BES para o quadriénio de 2004/2007 por deliberação de 30/03/2004 sendo que o CA era integrado pelo autor.

E) Mediante a apresentação xx de xx/xx/2006 foi registada na CRC de Lisboa, a cessação das funções do autor como vogal do CA, por renúncia de 10/03/2005.

F) O autor foi membro da Comissão Executiva do mesmo Banco (Administrador Executivo) entre 18/11/1994 e 11/03/2004 [provado por acordo].

G) No ano de 2004 o autor, como membro da CE do BES, auferiu uma remuneração anual fixa de 239.680€ e no mesmo ano, para além dessa, a remuneração variável de 336.782€.

H) Mediante a apresentação xx de xx/xx/2010 foi registada a designação em xx/xx/2010 do autor como membro do CA do BES AFRICA SGPS, SA, até ao final do mandato em curso (2009/2012).

I) Mediante a apresentação xx de xx/xx/2014 foi registada a deliberação de xx/xx/2014 de designação dos membros do CA do BES AFRICA SGPS, SA, para o quadriénio de 2014/2017 no qual se integrava o autor.

J) O autor exercia, à data da aplicação da medida de resolução ao BES, a 03/08/2014, o cargo de administrador da sociedade BES ÁFRICA SGPS, SA, sociedade que era, à referida data, uma sociedade detida a 100% pelo BES, participação social essa que se mantinha inalterada desde que o autor nela iniciara funções.

K) O artigo 25 do contrato de sociedade do BES previa o seguinte: “Os Administradores têm direito a pensão de reforma ou complemento de pensão de reforma, no caso de serem ou terem sido membros da Comissão Executiva, nos termos aprovados em Regulamento da Assembleia Geral” (consultável em www.novobanco.pt/Site/cms).

L) Em execução desta previsão estatuária, o BES celebrou por escritura pública datada de 30/12/1987 com a 2ª ré, na qualidade de sociedade gestora, o contrato constitutivo do “Fundo de Pensões do BESCL”, actualmente designado por “Fundo de Pensões do BES”;

M) A partir de 30/09/2008, o contrato constitutivo passou a incluir, como anexo, um regulamento intitulado “Regulamento do direito dos administradores executivos à pensão ou complemento de pensões de reforma por velhice ou invalidez” que densificava o regime aplicável à atribuição de benefícios de pensão ou complemento de pensão aos administradores executivos do BES;

N) Tendo sido posteriormente alterado em 2009, alteração essa autorizada pelo Instituto de Seguros de Portugal em 30/12/2008, correspondendo à versão consubstanciada no documento de fls. 44 a 46 dos autos cujo teor este acórdão do TRL passa a reproduzir:

ANEXO I

Regulamento do direito dos administradores executivos à pensão ou complemento de pensões de reforma por velhice ou invalidez

ARTIGO PRIMEIRO

(Direito à reforma e a complementos de Reforma)

1. Aos administradores executivos do BES, SA, que, nos termos do contrato de sociedade do Banco, tenham direito a pensão de reforma ou complemento de reforma por velhice, quando cessarem as suas funções e hajam completado 65 anos de idade ou 25 anos de actividade profissional, ou por invalidez, quando fiquem em situação de invalidez permanente para o trabalho, aplicar-se-á disposto no presente regulamento.

2. O complemento de pensão de reforma a cargo da sociedade completará eventuais pensões de reforma concedidas por qualquer outro regime de segurança social, por forma a que a pensão total possa atingir, de acordo com a tabela fixada no número um do artigo 4.º infra, 100% da última remuneração anual ilíquida, considerando-se, para efeitos do presente regulamento, remuneração anual ilíquida, o somatório entre o valor resultante da diferença entre a remuneração fixa anual e a pensão anual paga por outro regime de segurança social, e a remuneração variável - correspondendo esta, no mínimo, ao montante equivalente a cinco vezes a remuneração fixa mensal - excluindo as diuturnidades auferidas pelo Administrador em causa na data da reforma, a qual, para efeitos do presente regulamento, passará a designar-se "salário pensionável".

3. A reforma e os complementos de pensão de reforma consistirão numa pensão mensal em numerário, equivalente a 1/14 do salário pensionável, o qual será pago, 14 vezes por ano, sendo 12 nos meses do calendário, 1 em Junho e o restante antes do Natal.

ARTIGO SEGUNDO

(Antecipação de Reforma)

1. Os Administradores Executivos poderão antecipar a passagem à situação de reforma quando completarem pelo menos 55 anos de idade e desde que tenham exercido funções em órgão de administração do BES, SA, por um período mínimo de 9 anos, consecutivos ou interpolados, contando-se, para efeitos de antiguidade, naquelas funções, o exercício como membros da direcção ou em órgãos de administração do anterior BESCL, SA.

2. No caso previsto no número anterior, o complemento de pensão de reforma a cargo da sociedade corresponderá a 65% do salário pensionável, acrescido de 3% do referido salário, por cada ano que exceda os 9 anos de tempo de serviço pcnsionável, não podendo, no entanto, o complemento de pensão de reforma total exceder 100% do salário pensionável.

ARTIGO TERCEIRO

(Tempo de serviço pensionável)

Para o efeito do cálculo do valor do complemento de pensão de reforma atribuível, nos termos do presente Regulamento, conta-se todo o tempo de serviço prestado ao BES, SA, , bem como ao anterior BESCL, SA, em ambos ou em apenas num deles, independentemente das funções exercidas, doravante designado como tempo de serviço pensionável.

ARTIGO QUARTO

(Direito à reforma e ao complemento de pensão de reforma em caso de velhice e invalidez)

1. Nos casos previstos no número 1 do art. 1.º, os Administradores Executivos terão direito a um complemento de pensão de reforma que complementará a eventual pensão que o Administrador tenha direito, em qualquer outro regime de segurança social, devendo o valor total do complemento corresponder ao montante apurado de acordo com a seguinte tabela:

Tempo de serviço pensionávelMontante do complemento de invalidez (% sobre salário pensionável)

Entre 3 e 11 anos

Com 12 anos

Com 13 anos

Com 14 anos

Com 15 anos

Com 16 anos ou mais anos

65%

70%

75%

80%

90%

100%

2. Para os efeitos previstos neste artigo, o estado de invalidez será verificado e certificado de acordo com o consignado no Acordo Colectivo de Trabalho Vertical para o Sector Bancário.

ARTIGO QUINTO

(Início do Direito à Pensão)

1. O direito à reforma e aos complementos de pensão de reforma produzirão os seus efeitos a partir da data em que se verificarem os respectivos pressupostos.

2. Os Administradores Executivos que sejam beneficiários do presente Regulamento e que, por qualquer motivo, deixarem de exercer funções executivas no Conselho de Administração do BES, SA, independentemente do tempo em que exerceram tais funções, terão sempre direito a receber um complemento de pensão de reforma, em caso de reforma, por velhice ou invalidez, complemento a que corresponderá 65% do salário pensionável, acrescido de 3% do referido salário, por cada ano que exceda os 9 anos de tempo de serviço pensionável, não podendo, no entanto, o complemento de pensão de reforma total exceder 100% do salário pensionável.

3. Sendo a reforma por invalidez, a certificação médica prevista no artigo 4.º, declarará, também a data a partir da qual deverá considerar-se verificado esse estado.

ARTIGO SEXTO

(Pensões de Sobrevivência)

1. Em caso de morte do Administrador Executivo, quer este se encontre ainda no exercício das suas funções, quer as tenha deixado de exercer por qualquer motivo, quer esteja em situação de reforma, o cônjuge e os filhos menores, incluindo os nascituros e adoptados plenamente, terão direito a um complemento de pensão de sobrevivência a cargo da sociedade, que complementará eventuais prestações concedidas por qualquer outro regime de segurança social, por forma a que o valor do complemento de pensão total de sobrevivência do cônjuge seja igual a 60% do valor do complemento de pensão de reforma que o Administrador falecido recebia ou teria direito a receber em caso de invalidez, consoante o caso, acrescido de 10% por cada filho, no máximo quatro.

2. Ao recebimento e manutenção do complemento de pensão de sobrevivência referida no número anterior são aplicáveis as normas dos números 3 a 6 do artigo 142 do Acordo Colectivo de Trabalho Vertical do Sector Bancário, sendo os ascendentes equiparados aos descendentes para o efeito do numero 4.º daquele artigo.

3. Os complementos de pensão de reforma e de sobrevivência a cargo da sociedade serão anualmente actualizados de acordo com a percentagem de aumento das remunerações fixas anuais dos Administradores Executivos em exercício, actualização que, todavia, não poderá ser inferior à aplicação da taxa de variação do I.P.C.

O) Na assembleia geral do BES realizada em 27/03/2013 foi aprovado um projecto de alteração ao contrato constitutivo e ao regulamento de pensões (o “Regulamento de 2013”) conforme documento de fls. 47 a 53 dos autos.

P) A ESAF preparou o documento de fl. 76 dos autos – datado de 07/04/2014 - cujo teor se dá por reproduzido disponibilizando-o ao autor [simulação do valor actual de uma renda temporária reversível].

Q) O autor enviou ao CA da ESAF a carta datada de 07/07/2014, constante de fls. 77 e 78 dos autos, cujo teor de dá por integralmente reproduzido [relativa ao exercício do direito de reforma antecipada].

R) A ESAF respondeu à missiva do autor através da carta datada de 18/07/2014, constante de fls. 82 e 83 dos autos cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

S) O autor, através da sua mandatária, enviou à CE do Banco a carta datada de 19/08/2014, constante de fls. 84 a 87 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e ao CA do ESAF a carta datada da mesma data, constante de fls. 88 a 90 dos autos cujo teor se dá por reproduzido.

T) O Banco respondeu à mandatária do autor através da carta datada de 01/09/2014 cujo teor se dá por reproduzido.

- factos provados depois da instrução:

U) SR, então presidente do CE do BES, subscreveu e entregou ao autor a carta datada de 10/03/2005, constante de fls. 72 e 73 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, da qual, consta, designadamente o seguinte: “(…) não quero deixar de reafirmar - em nome do BES que represento – os direitos adquiridos enquanto prestou serviços no BES SA, assumindo particular relevância a prerrogativa – anteriormente contratualizada consigo, pelo BES, em 10/03/2004 – de logo que completar os 55 anos de idade, solicitar a passagem à reforma, auferindo 100% do salário pensionável”

V) O ISP nunca chegou a conceder autorização à alteração ao contrato constitutivo do Fundo a que se alude em O) tendo sido deliberado, no dia 30/10/2014, a solicitação dos réus, o arquivamento desse pedido.

W) O então director de recursos humanos do BES subscreveu e entregou ao autor a carta datada de 13/10/2009 constante de fls. 74 e 75 dos autos cujo teor se dá por reproduzido.

[na qual, na parte que importa, se diz: “Quanto ao direito a pensão de reforma ou complemento de reforma por velhice: 3.1. Este direito vencer-se-á quando V. Exa completar 55 anos de idade se se verificar a condição de invalidez permanente. 3.2. Nessa data e por aplicação do disposto no n.º 2 do art. 5 do regulamento […] V. Exa terá direito a um complemento de pensão correspondente a 65% do salário pensionável” – transcrição feita agora por este ac. do TRL]

X) O complemento da reforma por velhice nos termos do respectivo regime do Fundo só tem sido atribuído[,] a pessoas que tenham desempenhado o cargo de administrador executivo do BES[,] no momento em que completem 65 anos de idade [as vírgulas entre parenteses rectos foram acrescentadas agora, face ao decidido mais adiante por este acórdão].

Y) A pensão de reforma antecipada (por velhice) não tem sido atribuída a administradores executivos que no momento em que tenham completado 55 anos de idade já não se encontrem em exercício de funções. [este ponto foi eliminado por força do decidido mais à frente]

Da impugnação da decisão da matéria de facto

Quanto a uma afirmação de facto dada como não provada

Na decisão recorrida deu-se como não provada a seguinte afirmação:

Em Março de 2004 tenha sido celebrado um acordo escrito entre o autor, por um lado, e os Drs. AM e SR, por outro, mediante o qual, apesar do autor ser substituído como membro da CE do BES, poderia, a partir do momento em que completasse 55 anos de idade solicitar a reforma antecipada tendo direito a receber 100% do seu salário pensionável.

O tribunal fundamentou assim a resposta:

“Concretizando, percorrendo os testemunhos [e salientando as passagens dos mesmos mais significativas] de:

- RM que foi secretária do autor entre 2001 e 2014 […] referiu que, após Março de 2004, o autor passou a ser membro não executivo do CA do BES e que nessa ocasião ele lhe disse em tom de brincadeira que se ia reformar. Da existência de um acordo nada soube dizer. Confrontada com o documento de fls. 72/73 dos autos referiu identificar a assinatura como sendo a do Dr. SR, já que no exercício das suas funções via-a várias vezes mas que não se recorda de ter visto a carta em apreço, acrescentando que a mesma agora faz todo o sentido… Na instância esclareceu que tratava do arquivo pessoal do Dr. A mas que, todavia, esta carta não lhe tinha passado pelas mãos.

- SM, economista e professor universitário, amigo do autor há 40 anos, apenas esclareceu que quando o autor foi para o governo em Março de 2005 optou por deixar de ter vínculo ao Banco (que a testemunha desconhece se ele era funcionário mas depois recordou-se que ele tinha entrado para o BES como tal) reconhecendo que o fez porque tinha a opção era entre ser ministro e desvincular-se do Banco ou não. Foi também confrontado com o documento de fls. 72/73 referindo já ter visto essa carta na altura (a data da carta é de Março de 2005), altura em que o autor foi para o governo. Porém, relativamente à existência de um acordo escrito anterior nada adiantou.

- BJ que é amigo do autor há longos anos também foi confrontado com a carta de fls. 72/73 dos autos e referiu nunca ter visto a carta mas a noção que tem das conversas havidas com o autor é que este estava confortado de que depois de terminar as funções do governo tinha a reforma por parte do Banco assegurada.

- FS, amigo desde tenra idade do autor (os pais de ambos viviam no mesmo prédio) começou por esclarecer nunca ter sido seu advogado (mas sim da mulher dele e dele numa ocasião remota para constituição de uma empresa) e que foi igualmente confrontado com o documento de fls. 72/73 referindo já o ter visto e que o autor lhe disse que não havia pedido qualquer licença sem vencimento do Banco e que a única garantia que tinha é que quando saísse do governo era a da reforma que lhe tinha sido assegurada (atente-se que na perspectiva da testemunha e das antecedentes parece que seria a ida do autor para o Governo que poderia pôr em causa a reforma do autor; mas o facto é que não era, como o mesmo reconhece na p.i.: era sim a circunstância de ter deixado de ser membro da CE do BES, o que já tinha sucedido cerca de um ano antes…). Aventou, sem grande consistência, que havia duas cartas e não apenas uma e que a “outra” tinha um “pacote remuneratório” e que se mostrava assinada não apenas pelo SR. Admitiu que o que o autor pretendeu foi obter conforto da testemunha acerca da opção que ele tinha trilhado que era ir para o governo (?!) deixando qualquer vínculo com o Banco e apenas mantendo o direito à reforma que lhe tinha sido assegurado de acordo com as ditas cartas.

RP […] referiu ter tido um contacto com o autor em finais de 2013 mas não antes dessa data. Nessa ocasião, o autor questionou-o acerca da pensão e a testemunha afirmou a sua opinião i.e. que ele não tinha direito à pensão aos 55 anos porque não era membro da CE nos termos do regulamento mas que ele lhe retorquiu que tinha um compromisso nesse sentido do SR. Na instância referiu que dois dos administradores que eram os interlocutores da testemunha no assunto revelaram desconhecer tal acordo e que estavam surpreendidos com a sua invocada existência, referindo-se ao Dr. PM e ao Dr. S”

O autor, depois de dizer que a sentença disse, “como fundamento para tal decisão, que nenhuma das testemunhas o logrou provar”, entende que a correcta apreciação da prova testemunhal produzida (concretizada no corpo das alegações: testemunhas SM e FS, em passagens devidamente identificadas dos seus depoimentos), em conjugação com a prova documental (doc. de fl. 72/73 – transcrito na parte que importa no ponto de facto provado sob (U)) e com os demais factos dados por provados, impunha que se tivesse dado por provado o seguinte facto:

Em Março de 2004, quando deixou de integrar a CE do BES, foi celebrado entre o autor e o BES um acordo nos termos do qual o BES assegurava ao autor o direito de reformar-se antecipadamente aos 55 anos de idade, auferindo uma pensão correspondente a 100% do seu salário pensionável.

O Fundo [as contra-alegações são apresentadas em nome do Banco e do Fundo, mas como só o Fundo é parte interessada, vai-se referir daqui para a frente apenas o Fundo, como se as contra-alegações fossem só dele], como já se anunciou, diz que o conhecimento desta impugnação é inútil e tem razão, já que a restrição do recurso à questão da procedência parcial do pedido deduzido contra o Fundo, afastaria a necessidade do conhecimento de um eventual acordo entre o BES e o autor quanto ao direito relativo aos outros pedidos.

Apesar disso, vai-se conhecer, à cautela, desta impugnação, já que o autor utiliza este ponto de facto como facto instrumental do direito à antecipação da reforma aos 55 anos de idade, como resulta dos dois penúltimos §§ do corpo das alegações do recurso do autor: “é neste contexto que aliás cumpre chamar a colação o facto de dever dar-se por provado o acordo de Março de 2004 entre o BES e o autor. A ‘prerrogativa’ desse acordo consistiria como é óbvio na atribuição de 100% de uma pensão correspondente a 100% do salário penhorável e não os meros 65% a que o autor já teria normalmente direito.”

Cautela que o Fundo também revela ao responder, apesar do que antecede, à impugnação desta decisão da matéria de facto, dizendo que a impugnação não tem razão de ser, para o que expende muitas, variadas e pertinentes razões.

Posto isto, diga-se que, realmente, a prova identificada pelo autor não convence minimamente da existência de tal acordo.

O acordo invocado pelo autor teria sido celebrado em Março de 2004 e daria ao autor direito a 61.636,80€ x 14 x 10 anos, ou seja, 8.629.152€. O autor pretende provar este acordo com 4 linhas do texto de uma carta de Março de 2005 fotocopiada (com o conteúdo transcrito acima no facto U)) de alguém que não fica responsabilizado pessoalmente pelo pagamento daquela obrigação, e com dois depoimentos de testemunhas (amigos íntimos do autor há cerca de 45 e 60 anos respectivamente) que saberiam do acordo porque teriam visto aquela carta que se lhe refere (não o próprio acordo, embora a segunda também invoque, em termos imprecisos, uma outra carta da qual constaria uma pacote remuneratório).

Trata-se de prova demasiado frágil para convencer de obrigação tão vultuosa, de que não há vestígio directo documental, sem que aliás o autor apresente qualquer justificação para este facto (como lembra o Fundo).

Para além disso, note-se que o autor quer utilizar este acordo para prova de que o regulamento do fundo atribui o direito à antecipação da reforma aos 55 anos mesmo para quem não fosse administrador executivo ao tempo do pedido, dizendo, relembre-se, que “é neste contexto que aliás cumpre chamar a colação o facto de dever dar-se por provado o acordo de Março de 2004 entre o BES e o autor. A ‘prerrogativa’ desse acordo consistiria como é óbvio na atribuição de 100% de uma pensão correspondente a 100% do salário penhorável e não os meros 65% a que o autor já teria normalmente direito.”

Ora, este argumento que não faz sentido, nem que mais não seja porque a referência ao direito dos administradores executivos a 65% do salário pensionável aos 55 anos de idade, só surge no anexo de 30/09/2008 do regulamento, quatro anos e meio depois do suposto acordo de 2004… (facto M)); até lá não havia qualquer regulamento que concretizasse a norma genérica do art. 25 do contrato da sociedade (facto k)).

Posto isto, diga-se que não tem relevo a questão levantada pelo Fundo nas contra-alegações (e no fim do interrogatório da testemunha), qual seja, a da violação do sigilo profissional e consequente proibição de prova, relativamente ao depoimento da testemunha FS. Testemunha que esteve a depor como amigo do autor, em relação a uma conversa que teve com este no fim de um jantar em casa do autor, conversa de filosofia política, de ética prática e de amizade, não como advogado. Não há qualquer segredo profissional que aqui esteja em causa.

Quanto à alínea X dos factos provados

O autor pronuncia-se contra a decisão de considerar provado a afirmação de facto constante desta alínea, com a seguinte argumentação:

Ora, como primeira nota, há que assinalar que os factos transcritos não foram alegados pelos réus no seu articulado.

Sucede ainda que sobre os mesmos factos não foi produzida pelos réus qualquer prova documental.

Ora, é evidente, que factos da natureza dos que aqui estão em causa – decisões de atribuição de reformas e de não atribuição de reformas por um fundo – têm necessariamente de estar documentados e portanto só poderiam considerar-se provados se tivessem sido juntos aos autos os documentos pertinentes.

No entanto, o certo é que nenhuma prova, mesmo testemunhal, foi produzida que permita afirmar que os referidos factos correspondem à verdade.

E o autor passa então a transcrever nesse sentido algumas passagens dos depoimentos de duas testemunhas dos réus.

O Fundo responde que o autor interpretou incorrectamente a decisão da matéria de facto, passando a citar várias passagens da sentença recorrida das quais decorre que a sentença aceita que qualquer pessoa que tenha desempenhado o cargo de administrador executivo terá direito a uma pensão de reforma quando perfizer 65 anos de idade, mesmo que já não esteja em exercício de funções, sendo que isto, que é o que se quis dizer realmente com aquele ponto de facto, resulta da simples colocação de uma vírgula antes de ‘no momento’.

Decidindo:

É realmente pacífico nos autos e a sentença recorrida não o põe em causa, que o complemento da reforma por velhice, de 65%, não depende do exercício das funções no momento em que aqueles que tenham desempenhado o cargo de administrador executivo completem 65 anos. O que a decisão da matéria de facto quis dizer foi que esse complemento só é atribuído no momento que elas completem 65 anos de idade. E as passagens transcritas dos depoimentos das duas testemunhas invocadas pelo autor confirmam isto.

Assim, o ponto de facto mantém-se, embora com o acrescento de duas vírgulas (já aditadas na alínea em causa dos factos provados).

Quanto à alínea Y dos factos provados

O autor defende que esta afirmação de facto não está provada.

Como argumentos nesse sentido, utiliza os mesmos fundamentos iniciais referidos quanto à alínea X) e a seguir acrescenta os seguintes:

O que se diz nessa alínea é que a reforma antecipada não tem sido atribuída – o que pressupõe uma prática reiterada – a quem só tenha completado 55 anos de idade num momento em que já não se encontre em exercício de funções de administrador executivo.

Ora, o que se pode concluir da prova testemunhal produzida é que não há registo de um único caso (à excepção do do autor) de alguém que tenha sido administrador executivo e que só tenha completado 55 anos quando já não estava no exercício dessas funções.

Assim, o caso do autor é o primeiro em que a situação se verifica.

Não há portanto – ao contrário do que se afirma na sentença recorrida – qualquer prática anterior, não há aliás sequer um único caso anterior, em que se possa dizer que foi seguido o entendimento defendido pelos réus neste processo.

E depois o autor passa a citar passagens do depoimento de uma das testemunhas já referidas - AM -, que seriam reveladoras do que antecede.

O Fundo responde que:

O que o autor se esquece de abordar é que num outro depoimento foi afirmado com toda a clareza que existiam situações idênticas à do Dr. PM em que não foi sequer solicitada a atribuição de pensão de reforma antecipada.

Atente-se, a este respeito, à categórica resposta do Dr. CP, administrador do fundo, que, perante a questão “lembra-se de... se houve ou não algum ex-administrador executivo, portanto, alguém que já não está como administrador executivo do BES e que tivesse 55 anos e os 9 anos consecutivos ou interpolados de que fala o artigo 2.º do Regulamento, a pedir uma pensão antecipada ou, perguntado de outra forma, alguma outra pessoa fez aquilo que o Dr. PM está a fazer, nas mesmas circunstâncias em que está o Dr. A?”, respondeu com um categórico “Não.” (minutos 23:43 a 24:21)

Mais: relacionado toda a prova produzida no processo nem sequer é muito difícil identificar a existência de ex-administradores executivos do BES que, apesar de terem ocupado o cargo por muitos anos, não puderam solicitar a atribuição da pensão de reforma antecipada quando atingiram os 55 anos.

Analise-se o exemplo do Dr. HP, acompanhando o depoimento da Drª. AM. Esta testemunha afirmou o seguinte quando fazia a análise da situação de cada um dos ex-administradores executivos do BES:

"NJ que foi reformado por velhice, GJ, que foi reformado por invalidez, HP que foi reformado por invalidez e depois tenho DB que não está reformado, MB... isto foi os franceses que não estão… que ainda não pediram a reforma” (minutos 09:29 a 09:51).

Mais adiante no seu depoimento, a Dra. AM acrescentou o seguinte:

“Mandatário: A pergunta é, estes senhores reformaram-se com que idade? O Sr. G e o Sr…?

AM: Olhe, o G não sei exactamente, acho que tinha cinquenta e tal anos e o outro senhor que foi o… como é que ele se chama…

Mandatário do autor: B?

AM: Não… o HP, esse tinha poucos… esse faltava-lhe poucos meses para fazer os 65 anos quando foi reformado” (minutos 19:58 a 20:48).

Assim, do depoimento da Dra. AM resulta que o Dr. HP se reformou por invalidez – e não por reforma antecipada – antes de perfazer os 65 anos de idade.

A questão que se coloca é a de saber por que razão se teria o Dr. HP sujeitado ao processo sempre complicado inerente à atribuição de uma pensão de reforma por invalidez – que envolve a natural prova médica da situação de invalidez – quando, se a tese do autor prevalecesse, ele já teria na altura direito a uma pensão de reforma antecipada?

Seria porque a pensão de reforma por invalidez teria um valor superior ao valor da pensão de reforma antecipada?

A resposta é negativa, uma vez que nos termos da cláusula 2.ª e da cláusula 5.ª, n.º 2 do regulamento, a pensão de reforma a atribuir seria exactamente a mesma, ou seja, 65% do salário pensionável acrescida de 3% por cada ano de antiguidade acima dos 9 anos.

Será então que o Dr. HP não teria os nove anos de antiguidade necessários para a atribuição da pensão de reforma antecipada, nos termos da referida cláusula 2.ª do regulamento?

A resposta também é negativa, uma vez que a certidão do registo comercial do BES demonstra que o Dr. HP iniciou as suas funções no dia 20/06/2000, tendo sido sucessivamente reconduzido no cargo, até à data da sua renúncia, que produziu efeitos a 30/12/2011 (cfr. Ap.xx/0006 e Ap.xx/2012 da certidão do registo comercial junta pelo autor em xx/xx/2016).

Em suma, fica demonstrado que não é verdade que não tenham existido outros casos idênticos ao do autor.

O caso do Dr. HP, analisado em pormenor, demonstra que não só não requereu que lhe fosse atribuída a pensão de reforma antecipada depois de atingir os 55 anos, como também, quando se confrontou com uma situação de invalidez antes de perfazer os 65 anos, teve que requerer a pensão de reforma por invalidez.

Por último, para que o facto Y) não fosse dado como provado, o autor teria que demonstrar a existência de casos em que tivesse sido atribuída a pensão de reforma antecipada a ex-administradores executivos que, tendo deixado o cargo antes de perfazer os 55 anos, a viessem solicitar no momento em que atingissem aquela idade.

O autor não fez qualquer prova neste sentido e as três testemunhas (Dr. RP, Dr. CP e, de forma muito detalhada, a Dr.ª AM) que sobre esta matéria se pronunciaram – percorrendo nominativamente os casos de todas as pessoas a quem foi atribuída pensão de reforma ao abrigo do regulamento - foram claríssimas em afirmar que nunca foi atribuída pensão de reforma antecipada a nenhuma pessoas nas mesmas condições do autor, i.e., a nenhum ex-administrador executivo que tivesse deixado de o ser antes dos 55 anos.

Perante o exposto, deve ser integralmente negada a pretensão de modificação da matéria de facto apresentada pelo autor.

Decidindo:

Aquilo que hoje, depois da reforma de 2013 do CPC, deve ser dado como provado é tudo aquilo que o juiz considere que está provado e que seja relevante para as questões a decidir, excepto factos essenciais que não tenham sido alegados pelas partes (sendo discutido o que sejam estes factos essenciais, discussão que, no caso, não tem interesse desenvolver porque não são esses que aqui estão em causa).

Assim sendo, não interessa que a afirmação de facto que consta do ponto Y dos factos provados não tivesse sido alegada, desde que, o tribunal recorrido, ao relatar os factos, estivesse convencido de que esse facto estava provado e tinha relevância para a decisão das questões a resolver.

E o facto Y tinha relevância para a decisão, por poder revelar uma prática pelo Fundo de atribuição de pensões conforme com a tese que defende nestes autos.

Mas para que estivesse provada teria de haver prova nesse sentido e a verdade é que, dizendo as testemunhas que não há um único caso de um pedido de reforma antecipada aos 55 anos por administrador executivo por 9 anos que nessa data já não estivesse em exercício de funções, o facto não pode ser dado como provado porque a questão nunca se colocou.

E ao contrário do que diz o Fundo, o autor não “tinha que provar a existência de casos em que tivesse sido atribuída a pensão de reforma antecipada a ex-administradores executivos que, tendo deixado o cargo antes de perfazer os 55 anos, a viessem solicitar no momento em que atingissem aquela idade” para que o facto Y não fosse dado como provado… O autor tinha que provar isto se se quisesse aproveitar do facto para a construção jurídica que faz, mas para que o facto Y ficasse provado o que interessa são as provas do que nele se afirma. São coisas diferentes.

E o Fundo também não tem razão em invocar a seu favor a resposta “categórica” da testemunha – que aliás não é testemunha, mas declarante de parte… (conf. fl. 206 dos autos) - CP, porque ela se limitou a responder ‘não’ à pergunta do advogado do Fundo de “se se lembrava… se houve ou não…”, [23:43 a 24:21] ou seja, apenas respondeu que não se lembrava.

O Fundo acaba por encontrar, segundo diz, um ex-administrador executivo, HP, em relação ao qual lá acaba por dizer, de forma implícita para alguns dados, que, segundo o depoimento da testemunha AM, conjugado com as fls. 246, 246v, 249v, 212 e 218v, com referência às apresentações xx/0006, xx/0008, xx/2004 e xx/2012, ele teria mais de 55 anos em 18/08/2009 e mais de 9 anos de serviço como administrador executivo, mas que não teria podido pedir a antecipação da reforma por já não ser administrador executivo, e que só teria sido reformado por invalidez em 30/12/2011, sujeitando-se com isso à necessidade de obter um certificado de invalidez.

No entanto, para além de não haver – como diz o autor - prova documental (de vários desses factos, por exemplo, idade e motivo da reforma), a prova documental que existe de outros não é inequívoca: repare-se, por exemplo, que está provado por acordo que o autor foi administrador executivo entre 1994 e 2004 e isso não se retira da certidão comercial junta aos autos. Na certidão comercial, por outro lado, a última referência que é feita aos membros da comissão executiva é para o período de 2004 a 2007, págs. 6 a 7 da certidão, ou fls. 211v/212 dos autos, e nela consta o administrador executivo HP e depois não consta qualquer cessação da função do mesmo como AE.

Tendo isto em conta, não se consegue ter a convicção necessária para se dizer que o Fundo tem razão e que os dados relativos a HP estão certos.

Assim, a questão põe-se assim:

Para a tese do Fundo interessava que ficasse provada a prática, pelo Fundo, de indeferimento de pedidos de reforma antecipada a pessoas que tivessem acabado de fazer 55 anos de idade e tivessem sido administradores executivos durante mais de 9 anos mas que na data do pedido já não o fossem. Ou então a demonstração sem dúvidas de que havia ex-administradores que tinham todas as condições para pedir a reforma antecipada aos 55 anos de idade, menos uma, que era o facto de já não serem administradores executivos no momento do pedido, prova essa que, como se viu, não se fez, nem sequer em relação à única pessoa concreta que o Fundo lá acabou por descobrir.

Para o autor interessava que tivesse ficado provada a prática de deferimento de pedidos nesta situação, mas, como se vê, não se provou que houvesse qualquer pessoa mas mesma situação.

Assim sendo, não se pode dar como provada qualquer das versões que pudesse ajudar uma ou outra tese em discussão e, nesta medida, tem razão o autor ao querer que se afaste o ponto de facto dado como provado em y), o que se decide.

Do recurso sobre matéria de direito

Diz o autor (com alguma síntese deste TRL a partir do corpo das alegações do recurso):

Nos termos em que se coloca o presente recurso, a questão consiste na aplicação do regulamento do direito dos administradores executivos à pensão ou complemento de pensões de reforma por velhice, na versão aprovada em 2009 consubstanciada no documento de fls. 44 a 46 dos autos – Facto N) da sentença.

Ora, a sentença não tem qualquer sustentação racional, sendo certo que não contém qualquer fundamento para tal conclusão, quando diz que a previsão dos arts 1 e 2 do regulamento “pressupõe inequivocamente que os administradores executivos estejam no exercício de funções no momento em que ocorrem as situações neles elencadas…”

O art. 1/1 do regulamento define quem são as pessoas a quem se aplica o regulamento e daí que disponha “Aos administradores executivos (…) aplicar-se-á o presente regulamento”.

Esses administradores executivos são, mais uma vez nos termos literais da regra, aqueles que “nos termos do contrato de sociedade do Banco, tenham direito a pensão de reforma ou complemento de pensão de reforma por velhice…”

Nos termos do contrato de sociedade do BES o que se estabeleceu foi o seguinte (Facto K da sentença): “Os administradores têm direito a pensão de reforma ou complemento de pensão de reforma, no caso de serem ou terem sido membros da Comissão Executiva…”

Portanto, dúvidas não pode haver de que o art. 1 do regulamento se aplica a todos os administradores que foram membros da CE e é errado – e aliás incompreensível porque não é fundamentado – o que se diz na sentença.

Passando à análise do art. 2 do regulamento parece indisputável que do teor literal do mesmo não resulta qualquer exigência de que a antecipação da reforma dependa do exercício efectivo de funções no respectivo momento.

Se se pretendesse estabelecer uma tal restrição a mesma teria que ter um mínimo de correspondência na letra do texto que manifestamente não tem.

Acresce que não se descortina qualquer razão plausível para facilitar aos membros da CE em funções a reforma antecipada. Por que razão um AE com 9 anos de serviço e em pleno exercício de funções poderia antecipar a reforma e um AE com os mesmos ou mais anos de serviço que já não estaria a ser útil ao serviço do Banco não o poderia fazer?!?

Por fim, não se compreende em que medida é que o art. 5 do regulamento – que pretende manifestamente salvaguardar a posição de quem já não está em exercício de funções independentemente do tempo em que mesmas foram prestadas – pode ser interpretada no sentido de que se pretende com a mesma retirar aos AE o direito à reforma antecipada!

É manifesto que esta disposição o que estabelece e esclarece é que qualquer AE que já não esteja em exercício de funções e não tenha direito à reforma antecipada por não ter completado o número mínimo de 9 anos de serviço necessário para o efeito terá, ainda assim, sempre direito a um complemento de reforma quando atingir a idade normal de reforma ou estiver em situação de invalidez.

Esta interpretação é não só é a mais fiel à letra do regulamento como é também a mais lógica, tendo em conta os interesses em jogo.

Sendo certo que se dúvidas houvesse – e não parece que haja lugar a dúvidas razoáveis – o princípio a adoptar em casos como este é consabidamente o de fazer prevalecer a interpretação mais favorável ao declaratário – in dúbio contra proferentem ou contra stipulatorem.

É neste contexto que aliás cumpre chamar à colação o facto de dever dar-se por provado o acordo de Março de 2004 entre o BES e o autor: A “prerrogativa” desse acordo consistiria como é óbvio na atribuição de 100% de uma pensão correspondente a 100% do salário pensionável e não os meros 65% a que o autor já teria normalmente direito.

Cumpre também assinalar que foi dado por provado que a ESAF elaborou o documento de fls. 76 em 07/04/2014 e que tal documento tem obviamente implícito o direito do autor à reforma antecipada que então já reclamava.

Responde o Fundo (de novo com alguma síntese feita por este acórdão do TRL a partir do corpo das contra-alegações):

Se fosse seguida a interpretação do autor, o Fundo incorreria numa enorme responsabilidade económico-financeira para a qual nunca esteve dotado. Só aquilo que o autor quer já se traduz em 5.600.000€. Se fosse de aplicar a mesma tese (reforma antecipada aos 55 anos) em relação a todos aqueles que foram administradores executivos do BES, o impacto ao nível do valor das dotações para o plano de pensões seria muito relevante.

Não foi essa a interpretação efectuada pelo BES nem pelo Fundo; recorde-se que o BES tinha comunicado já em 13/10/2009, a uns escassos 5 dias de o autor completar os 55 anos, a sua posição relativamente à não aplicação do regime de reforma antecipada a ex-administradores executivos do Banco.

Na verdade, naquela carta remetida muitos anos antes de se iniciar o presente litígio, esclarecia-se já que a única forma de um ex-AE ter direito a um complemento de pensão de reforma antecipada seria se estivesse numa situação de invalidez permanente.

Diz o bom senso – e dizem as regras de experiência também – que caso o autor verdadeiramente considerasse ter direito a uma pensão de reforma antecipada ao abrigo do regulamento, tê-la-ia solicitado ao completar 55 anos de idade, reagindo contra o entendimento que lhe foi transmitido na referida carta. Não é minimamente razoável pensar que alguém com a formação, a experiência e o grau de preparação que o autor indiscutivelmente tem iria prescindir de um complemento de pensão correspondente a 65% do salário pensionável se verdadeiramente considerasse ter direito a tal verba... (está em causa a já referida verba de 40.063,92€ por mês, ou seja, mais de 560.000€!)

O autor conformou-se com o entendimento que lhe foi transmitido pelo BES em 2009, naquilo que constitui um óbvio comportamento concludente quanto à convicção que tinha quanto ao facto de não ter o direito em causa ao abrigo do regulamento.

O BES, enquanto entidade declarante do regulamento e a ESAF (actual GNB), enquanto sociedade gestora que aplicava o regulamento, tiveram sempre um entendimento uniforme sobre esta matéria.

Na inversa, o autor não só não colocou em causa o entendimento que o BES lhe transmitiu, como também sempre sustentou a sua pretensão no alegado acordo celebrado com o Dr. SR, conforme resulta da análise da carta que remeteu ao BES em 07/07/2014. Aliás, isso mesmo foi reconhecido pela sua mandatária quando, em correspondência datada de 19/08/2014 dirigida ao Novo Banco (facto S) da sentença), expressamente afirmava o seguinte: “Em qualquer caso, sublinhamos que a fonte constitutiva do direito do Sr. Dr. A perante o Novo Banco, SA, é o acordo estabelecido entre o mesmo e o BES, em 2004 (por ocasião da substituição do mesmo como Administrador Executivo do BES), acordo reiterado em 2005 (por ocasião da cessação de quaisquer funções do Sr. Dr. A no BES) sendo assim ao Novo Banco, S.A., no plano das relações externas do mesmo (para com o Senhor Dr. A) que incumbem as responsabilidades do Acordo estabelecido (reforma antecipada do Senhor Dr. A, aos 55 anos, auferindo 100% do salário pensionável)”.

A interpretação do regulamento agora sugerida mais não é do que uma insustentada tentativa do autor de tentar aceder a um benefício a que manifestamente não tem direito.

O autor alega que “não se descortina qualquer razão plausível para facilitar aos membros da CE em funções a reforma antecipada”.

Contudo, é relativamente evidente a razão por que este benefício é atribuído apenas a quem esteja em funções e não a pessoas que, antes de completarem os 55 anos, deixem de ser AE.

A questão que se coloca é outra e reside em saber por que razão é que se garantiria a pessoas que, ao completarem os 55 anos, não ocupavam já o cargo de administrador executivo do BES a possibilidade de se reformarem antecipadamente, com uma muito generosa pensão de reforma?

Por que é que se atribuiria este extraordinário benefício a pessoas que ou não tinham sido reconduzidas no cargo pelos accionistas ou tinham por sua iniciativa decidido afastar-se desse cargo, podendo até estar a trabalhar para uma instituição concorrente?

Este complemento de pensão de reforma antecipada aos 55 anos constituía um instrumento de incentivo e de retenção de AE que funciona em dois momentos diferentes.

Num primeiro momento, conferia-se aos AE um incentivo para que apresentassem níveis de elevada qualidade no seu trabalho que justificassem a sua recondução no cargo de AE até atingirem pelos menos os 55 anos de idade e os 9 anos de antiguidade.

Chegados a essa idade, com os anos de serviço necessários, era conferida aos AE a possibilidade de optarem por continuar a exercer as suas funções ou passar a uma situação de reforma antecipada.

Num segundo momento, e a partir da altura em que atingissem os 55 anos de idade, este benefício proporcionava aos AE que pretendessem continuar a trabalhar o conforto de saber que poderiam requerer a passagem à reforma antecipada a qualquer momento sem ter que aguardar pelos 65 anos.

Pelo contrário, àqueles que, tendo no passado ocupado o cargo de AE, não o mantivessem aos 55 anos, não era conferido semelhante privilégio, uma vez que não existia qualquer razão para que isso pudesse acontecer.

Passando agora à análise do regulamento, vê-se que no único caso (art. 5/2) em que se pretendeu atribuir um benefício a ex-AE, o regulamento foi bem claro, vincando na previsão em questão que o benefício se aplica àqueles “que, por qualquer motivo deixarem de exercer funções executivas no CA do BES, S.A.”.

Conforme se referiu, as rés não questionam minimamente que o autor terá direito a um complemento de pensão de reforma quando perfizer os 65 anos (em Outubro de 2019), uma vez que esse direito é-lhe reconhecido – tal como a todos os ex-AE do BES – por este artigo 5.º, n.º 2 do Regulamento.

Aquilo que não se reconhece ao autor é o direito de receber um complemento de pensão de reforma antecipada que, nos termos do art. 2/1 do regulamento se aplica “[a]os AE”, algo que manifestamente o autor não é já desde Abril de 2004, ou seja, mais dez anos antes de ter requerido a reforma antecipada!

Sublinhe-se que esta cláusula não inclui na sua previsão uma menção igual ou sequer semelhante à que consta do atrás citado art. 5/2, onde, aí sim, é manifesto que se pretendeu atribuir o benefício em causa a ex-AE.

Caso existisse qualquer tipo de intenção de alargamento do direito à reforma antecipada a ex-AE o mais natural seria que se seguisse a mesma técnica de redacção que veio a ser seguida no art. 5/2.

Saliente-se ainda que, ao contrário do que sustenta o autor, não se deve adoptar qualquer “princípio de interpretação mais favorável ao declaratário” numa situação com as presentes características.

Aliás, e bem pelo contrário, a ser adoptado algum crivo especial na interpretação do regulamento, tal crivo deve ser restritivo, atendendo ao enquadramento legal que a matéria das pensões dos administradores executivos merece.

É que, recorde-se, o regime da reforma dos administradores, previsto no artigo 402 do Código das Sociedades Comerciais, tem um evidente carácter excepcional, uma vez que, como já salientou a nossa jurisprudência e doutrina, tal tipo de atribuição não é compatível com o fim lucrativo que caracteriza as sociedades comerciais.

Decidindo:

O art. 1/1 do regulamento rege para o direito à reforma de administradores executivos quando cessarem as suas funções. Logicamente, pressupõe que estes estavam em exercício de funções. E o art. 4 dispõe sobre o valor da pensão nestes casos previstos no art. 1/1.

O art. 2/1 rege para o direito à antecipação da reforma daqueles mesmos administradores executivos a que se refere o art. 1. Ou seja, aqueles que estão a exercer funções, e dispõe sobre o valor da pensão em causa.

O art. 5/2 rege para o direito à reforma dos administradores executivos que tenham deixado de exercer funções executivas no Conselho de Administração do BES, SA, antes de se chegarem à idade da reforma nos termos do art. 1/1 do regulamento.

Daqui decorre logicamente que a antecipação da reforma depende de o administrador executivo estar no exercício de funções. Alguém que já não exerce funções como director executivo já não é director executivo, é um ex-administrador executivo.

Para este ex-administrador executivo ter direito à antecipação da reforma aos chegar aos 55 anos de idade, era necessário que existisse uma norma paralela à do art. 5/2 para o efeito, isto é, uma norma que lhe desse o direito à antecipação da reforma mesmo sem ter chegado aos 55 anos como administrador executivo.

Não existindo, ele não tem direito à antecipação da reforma, por não haver norma que o sustente. E não sendo duvidosa a interpretação destas normas, não se vê razão para delas fazer uma leitura em benefício do declaratário, se é que seria permitido esse benefício atenta a natureza das normas em causa, para que chama a atenção o Fundo.

Este sentido dado às normas dos arts. 1/1, 2/1 e 5/2 do regulamento é assim aquele que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário lhe atribuiria e com o qual este poderia contar (art. 236/1 do CC), e tem evidente cabimento na letra do mesmo (art. 238/1 do CC).

Regendo o regulamento os direitos dos administradores executivos ele não tem nada que prever direitos de pessoas que já não são administradores executivos, excepto quando o diga expressamente como no caso do art. 5/2.

Ler a expressão administrador executivo como querendo referir-se a qualquer pessoa que tenha sido administrador executivo mas que já não o seja é que não tem “um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso” (art. 238/1 do CC).

E o autor, que foi membro de CA do Banco desde 1994, sabe naturalmente isto e daí que, apesar de estar nas condições invocadas por ele como suficientes desde 28/10/2009 (foi administrador executivo durante mais de 9 anos; completou 55 anos nessa data), não o tenha exercido logo nessa data, principalmente em reacção à carta da alínea W dos factos provados (de 13/10/2009), que revelava que o Banco não aceitava pagar-lhe a pensão com base na antecipação da reforma sem mais.

Isto é, se o autor entendesse que aquele direito de antecipar a reforma nasceu quando ele fez 55 anos de idade, apesar de já não estar a exercer funções como administrador executivo, então teria exercido esse direito logo em 28/10/2009. Não é credível que o autor acredite que tinha esse direito – que corresponde, como diz o Fundo, a receber 560.000€ por ano – e mesmo assim não o tenha exercido, perdendo com isso, até 2014, 2.820.000€.

Tendo o autor sido membro do CA do Banco desde 1994, o facto de não ter exercido esse direito logo quando fez 55 anos, em 2009, aponta para que ele aceite que é esta a interpretação correcta do regulamento. Ou seja, ele próprio acaba por ser o exemplo do facto Y (que ficou afastado por falta de prova de outros casos).

Quanto à falta de fundamento para a diferença entre administradores executivos que estavam em exercício de funções e aqueles que o não estavam, o contrário é que é verdade, porque é naturalmente diferente uma situação da outra. Isto para além das outras razões adiantadas pelo Fundo, que se consideram correctas.

Quanto à invocação do acordo entre o autor e o BES não tem razão de ser, primeiro por não se ter provado e, depois, porque, como se referiu acima, ele não podia servir de auxiliar de interpretação de um anexo que só teria surgido quatro anos depois daquele alegado acordo.

Por fim, a simulação de fls. 76 tem a explicação simples de o Fundo fazer as simulações que lhe eram/são pedidas pelo BES/Banco, de acordo com os dados que lhe são fornecidos, não representando necessariamente qualquer reconhecimento de que a pessoa alvo da simulação tenha direito à pensão. Aliás, dessa simulação nem sequer consta o nome do autor.

Em suma: o autor não tem, desde 2014, direito à pensão por reforma antecipada, porque esse direito pertence àqueles que, quando o exercem, são administradores executivos e não a quem quer que o tenha sido antes sido, mas tenha deixado de o ser antes do momento em que a pede.

E aqui pode ser dito, agora sim, que, aliás, o autor não demonstrou que tenha havido qualquer outro caso em que esse direito tenha sido reconhecido.

Para isto tudo não serviu, esclareça-se por fim, o argumento do Fundo da falta de cabimento de dotações que não está minimamente apoiada em factos.

Pelo exposto, julga-se o recurso improcedente.

Custas pelo autor.

Lisboa, 12/01/2017

Pedro Martins

Lúcia Sousa

Magda Geraldes

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