0771/09 - Supremo Tribunal Administrativo

Não é evidente – para os efeitos do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CPTA – a falta de habilitação de uma norma quando, a uma primeira aparência, se afigura possível a subsunção no diploma habilitante por ela invocado.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.

1.1. A…, B…, C…, Lda., D…, Lda., E…, Lda., vêm, com invocação “do n.º 1 do artigo 24.º do ETAF, do n.º 6 do artigo 20.º, do n.º 1, alínea e) do artigo 36.º, do n.º 2, alínea a) do artigo 112.º e do artigo 114, todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, intentar contra o Conselho de Ministros providência cautelar de “suspensão parcial da eficácia da norma contida na alínea e) do n.º 3 do artigo 1.º do Decreto n.º 19/2008, de 1 de Julho”.

Indicam como contra-interessados F…, SA e G…, SA.

1.2. Os requerentes alegam, em síntese, a sustentar a pretensão:

- A manifesta ilegalidade da norma suspendenda, por violação da respectiva lei habilitante, já que prevê uma medida preventiva não tipificada na Lei dos Solos;

- A aplicação da norma impede os 3.º, 4,º e 5.º requerentes de cumprir obrigações que assumiram em contratos celebrados com o IFAP de plantação de sobreiros e pinheiros manso em maciço o que determina a devolução de 285000 euros recebidos daquela entidade, acrescidos de juros.

1.3. Os requeridos, citados, opõem-se à pretensão, alegando, em síntese:

a) Conselho de Ministros:

- A norma suspendenda não é manifestamente ilegal, ao contrário, é legal;

- Não está demonstrado o prejuízo invocado.

b) F…, SA.:

- Inexiste periculum in mora;

- Se a suspensão de eficácia fosse decretada, ainda assim não poderiam os requerentes proceder à plantação pretendida;

- Não existe evidência de procedência da pretensão a formular na acção principal, sendo legal a norma suspendenda.

c) G…, SA.:

- A norma suspendenda não é manifestamente ilegal, ao contrário é legal;

- Se a suspensão de eficácia fosse decretada ainda assim não poderiam os requerentes proceder à plantação pretendida.

2.

2.1. Com interesse para a decisão, consideram-se os seguintes factos:

a) Os 1.º e 2.º Requerentes são proprietários em comum e sem determinação de parte ou direito do prédio rústico designado por …/…, adquirido por sucessão hereditária a seu pai H…, inscrito na matriz predial rústica da freguesia de Samora Correia sob o artigo 1° da Secção R-R1-R2-R3 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Benavente sob a ficha n.º 5598/20071128 da mesma freguesia;

b) Este prédio tem 940 ha, é composto por terreno de charneca com sobreiros e pastagem;.

c) E é utilizado em actividades florestais, tais como plantação de sobreiros, de eucaliptos e de pinheiros mansos, sua poda e formação, tiragem de cortiça, corte de madeira e colheita de pinhas.

d) A exploração agrícola e florestal do prédio foi cedida aos 3°, 4° e 5° Requerentes por contratos celebrados em 16.12.2002.

e) No âmbito do programa "Agro - Medida N3: Acções 3.1 e 3.2: Apoio à Silvicultura e Restabelecimento do Potencial de Produção Silvícola", foram celebrados, em 23-09-2004, entre o IFADAP - Instituto de Financiamento de Apoio ao Desenvolvimento da Agricultura e Pescas e o 3°,4° e 5° Requerentes, "Contratos de Atribuição de Ajuda";

f) A 1.ª fase de instalação concluiu-se em 2007;

g) O projecto encontra-se em fase de consolidação, fase integrante do Plano de Gestão aprovado pelo IFAP para complementar a 1.ª fase de instalação, a que corresponde a plantação de cerca de 16 000 sobreiros e 10 000 pinheiros mansos, com o intuito de cumprir as obrigações assumidas pelos 3°, 4° e 5° Requerentes no contratado celebrado com o IFADAP, de entre as quais deverá ainda ter-se em consideração:

h) O IFAP enviou aos 3.°, 4° e 5° Requerentes ofícios de 19-11-2008, comunicando que se aproximava a data do encerramento do programa Agro e conferindo-lhes o prazo de 15 dias úteis para, em alternativa, i) apresentarem pedido de pagamento para concluírem o projecto, ii) apresentarem pedido de conclusão do projecto pelas ajudas já processadas ou iii) apresentarem pedido de desistência;

i) Já se encontravam pagas ajudas no montante de cerca de 285 000€;

j) As medidas preventivas estabelecidas pelo Decreto n.º 19/2008, de 1 de Julho, abrangem a totalidade do prédio dos Requerentes;

k) A Zona I das MP abrange cerca de 800 ha dos 940 ha do prédio dos Requerentes, o que corresponde a 85% da área do prédio, e a restante área está integrada nas zonas 7-A, 7-B e 5-A.

2.2.1. Delimitação.

No artigo 23.º do requerimento inicial lê-se:

“Assim sendo, o decretamento da presente providência decorre da observância, liminarmente, do disposto no artigo 120.º, n.º 1, alínea a) ou das alíneas b) e c) do artigo 120, n.º 1, conjugadas com o n.º 2”.

Ocorre que a referência às alínea b) e c) do n.º 1 e ao n.º 2, é marginal, não tendo qualquer reflexo em todo o restante articulado no sentido de se recolher dele alguma sustentação da pretensão na previsão daquelas normas.

Todo o requerimento surge configurado para o preenchimento do disposto no artigo 120.º, n.º 1, a), do CPTA, sem outra base de sustentação.

Assim, na apreciação que se passará a fazer, ter-se-á em atenção, apenas, o que tenha que ver com o preenchimento da previsão daquele artigo 120.º, n.º 1, alínea a).

2.2.2. A alegação dos requerentes de que a norma cuja suspensão requerem é manifestamente ilegal sustenta-se, como se disse introdutoriamente, em que viola a respectiva lei habilitante, o Decreto-Lei n.º 794/76, de 5 de Novembro.

A argumentação utilizada apresenta o seguinte fio condutor.

O Decreto n.º 19/2008, de 1 de Julho, expressa no seu preâmbulo, como lei habilitante, o n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 794/76, de 5 de Novembro (Lei dos Solos).

O artigo 7.º da Lei dos Solos confere ao Governo a faculdade de estabelecer medidas preventivas para uma área que venha a ser objecto de empreendimento público.

Todavia, o conteúdo das medidas preventiva está tipificado taxativamente, conforme o artigo 8.º do mesmo diploma.

É ilegal a norma cuja suspensão requerem, ao proibir ou sujeitar a parecer obrigatório e vinculativo a “plantação de árvores em maciço”, uma vez que essa medida não está tipificada no artigo 8.º, n.º 1, da Lei dos Solos, ao contrário do que sucede com o derrube de árvores em maciços.

A violação da lei habilitante viola o princípio da precedência da Lei, consignado no artigo 112, n.º 4 da Constituição.

Vejamos.

2.2.3. 1.

Dispõe o artigo 1.º do Decreto n.º 19/2008:

“Artigo 1.º

Medidas preventivas

1- O presente decreto estabelece medidas preventivas nas áreas destinadas à implantação do novo aeroporto de Lisboa (NAL), compreendendo o Campo de Tiro de Alcochete e uma área envolvente num raio de 25 km, assinalada na planta identificada no anexo I do presente decreto, que dele faz parte integrante, abrangendo os concelhos de Salvaterra de Magos, Coruche, Benavente, Montijo, Alcochete, Montemor -o -Novo, Vendas Novas, Palmela, Setúbal, Moita e Vila Franca de Xira.

2- As medidas preventivas estabelecidas no presente decreto destinam -se a evitar a alteração das circunstâncias e condições existentes, com vista a garantir as condições necessárias ao planeamento, execução e operação do NAL, respectivos acessos, e actividades complementares, conexas ou acessórias, bem como a acautelar condições para um correcto ordenamento do território e uma efectiva protecção do ambiente.

3- As medidas preventivas consistem na proibição, ou na sujeição a parecer obrigatório e vinculativo das entidades adiante indicadas, consoante o que for definido no presente decreto, dos seguintes actos ou actividades:

a) Criação de novos núcleos populacionais, nomeadamente turísticos, incluindo operações de loteamento e obras de urbanização;

b) Construção, reconstrução ou ampliação de edifícios, ou outras instalações, incluindo torres e mastros, abrangendo novas instalações ou alterações das já existentes, bem como equipamentos e infra-estruturas de serviços, nomeadamente de energia eléctrica e de telecomunicações;

c) Instalação de explorações de qualquer natureza ou ampliação das existentes;

d) Alterações importantes por qualquer meio à configuração geral do terreno, incluindo a abertura de novas vias de comunicação e acessos, bem como aterros e escavações;

e) Derrube ou plantação de árvores em maciço;

f) Destruição do solo vivo e do coberto vegetal;

g) Instalação de redes de comunicações (móveis ou fixas);

h) Estabelecimento de servidões de protecção a quaisquer actividades, sistemas, equipamentos ou infra-estruturas.

Dispõe o Decreto-Lei n.º 794/76, de 5 de Novembro:

“Artigo 7.º

1. O Governo poderá estabelecer, por decreto, que uma área ou parte dela, que se presuma vir a ser abrangida por um plano de urbanização ou projecto de empreendimento público de outra natureza, seja sujeita a medidas preventivas, destinadas a evitar a alteração das circunstâncias e condições existentes que possa comprometer a execução do plano ou empreendimento ou torná-la mais difícil ou onerosa.

(…)”.

“Artigo 8.º

“1. As medidas preventivas previstas no artigo anterior podem consistir na proibição ou na sujeição a prévia autorização, eventualmente condicionada, dos actos e actividades seguintes:

a) Criação de novos núcleos populacionais;

b) Construção, reconstrução ou ampliação de edifícios ou outras instalações;

c) Instalação de explorações ou ampliação das já existentes;

d) Alterações importantes, por meio de aterros ou escavações, à configuração geral do terreno;

e) Derrube de árvores em maciço, com qualquer área superior à fixada;

f) Destruição do solo vivo e do coberto vegetal.

2. As medidas preventivas abrangerão apenas os actos com interesse para os objectivos a atingir, podendo, dentro dos tipos genéricos previstos no número anterior limitar-se a certas espécie de actos ou actividades.

(…)”.

2.2.3. 2. A tese da não inscrição da medida prevista no artigo 1.º, n.º 1, alínea e), do Decreto n.º 19/2008, para a “plantação de árvores em maciço”, no alegado elenco taxativo da Lei dos Solos suporta-se toda - como vem, aliás, sublinhado pelos requeridos -, na impossibilidade da sua subsunção à medida prevista no artigo 8.º, n.º 1, alínea e), da Lei dos Solos - nesta só se prevê a possibilidade de proibição ou de sujeição a autorização do derrube de árvores, já não da plantação.

Ocorre que essa eventual impossibilidade de subsunção não resolve o problema, para o efeito que aqui nos interessa, que é o de poder concluir-se pela manifesta ilegalidade da norma.

Há que acreditar que se os requerentes se atêm, apenas, ao confronto entre o artigo 1.º, n.º 1, alínea e,) do Decreto e o artigo 8.º, n.º 1, alínea e,) da Lei dos Solos é por, em seu juízo, não ser possível a subsunção em outro preceito da mesma Lei.

Mas pode não ser assim.

2.2.3. 3. Defendem os requeridos que, contrariamente ao alegado pelos requerentes, a medida cuja suspensão se requer encontra abrigo, pelo menos, no artigo 8.º, n.º 1, alínea c), da Lei dos Solos - possibilidade de sujeição a medidas preventivas da ampliação de explorações.

Admite-se a controvérsia desta última alegação, mas afigura-se que não é evidente a impossibilidade de inscrição da medida questionada na referida alínea.

Com efeito, a defesa de que a plantação de árvores em maciço corresponde à instalação ou ampliação de uma exploração agrícola e / ou florestal e que este tipo de exploração se insere no âmbito daquela norma, não é de afastar, pelo menos a uma primeira aparência, já que, na verdade, a Lei dos Solos não apresenta limitação sobre o tipo de exploração que possa estar em causa.

Numa situação destas não é possível considerar-se preenchida no caso, a previsão do artigo 120.º n.º 1, alínea a), do CPTA.

É que, como tem sido reiterado por este Tribunal, as situações a enquadrar naquele preceito legal “não devem oferecer quaisquer dúvidas quanto a essa ilegalidade que, assim, deve poder ser facilmente detectada, face aos elementos constantes do processo e pela simples leitura e interpretação elementar da lei aplicável, sem necessidade de outras averiguações ou ponderações”; “o que é manifesto, é líquido, salta à vista, não oferece dúvida” (do Ac. de 22.10.08, proc. n.º 396/08); “A concessão das providências cautelares ao abrigo do art. 120º, n.º 1, al. a), do CPTA exige que se esteja perante ilegalidades captáveis «de visu», isto é, detectáveis num primeiro olhar que dispense um elaborado «iter» demonstrativo – pois só assim elas serão evidentes ou manifestas” (do Ac. 12.3.2009, proc. n.º 22/09).

Havendo, portanto, uma controvérsia razoável sobre a habilitação da norma posta em crise, não é possível determinar-se a providência pelo fundamento invocado.

Por isso, é, também, inútil discutir o prejuízo que vinha alegado.

3. Pelo exposto, recusa-se a adopção da suspensão requerida.

Custas pelos requerentes.

Lisboa, 9 de Setembro de 2009 – Alberto Augusto de Oliveira (relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Jorge Manuel Lopes de Sousa.