00134/04 - Tribunal Central Administrativo Sul

É à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária.

RELATÓRIO 1.1. A Fazenda Pública recorre da sentença que, proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Santarém, julgou procedente a oposição deduzida por P... , com os sinais dos autos, à execução fiscal nº ....6 do O/SPL de Torres Novas, instaurada para cobrança, além do mais, de dívidas de IRC do ano de 1991 na importância de 5.695.750$00. A execução foi inicialmente instaurada contra a sociedade P... - Produtos de Cimento, Lda ., e foi posteriormente ordenada a reversão contra o ora recorrido. 1.2. A recorrente Fazenda Pública alega e termina formulando as Conclusões seguintes: 1 - A douta sentença de que ora se recorre não efectuou correcto entendimento do probatório vazado nos autos. 2 - O ora oponente logrou fazer qualquer espécie de prova de que não terá efectivamente exercido funções de gerência. 3 - A douta sentença de que se inconforma a signatária enferma de manifesta falta de fundamento para o sentido do decidido. 4 - Verificam-se relativamente ao ora oponente todos os pressupostos necessários à responsabilização do oponente, nos termos dos normativos aplicáveis e vigentes à data dos factos tributários (artigo 16° CPCI, 13° e 239° CPT). 1.3. O recorrido contra alegou o recurso concluindo que tendo-se dado por assente que ele, recorrido, não exerceu a gerência de facto na sociedade P..., Lda, não pode contra si reverter-se a dívida exequenda, sendo ele parte ilegítima na execução, conforme se infere das disposições conjugadas dos artigos 13º do CPT e 204º nº 1 al. b) do CPPT. 1.4. O EMMP emite Parecer (fls. 245 e 246) no sentido de que com base no depoimento das testemunhas se deve julgar procedente a oposição. 1.5. Corridos os vistos legais, cabe decidir. FUNDAMENTOS 2.1. A decisão recorrida julgou provados os factos seguintes: Pelo O/SPL de Torres Novas corre termos o processo de execução fiscal, inicialmente identificado e respectivos apensos, contra a sociedade P..., Produtos de Cimento, Lda., com sede na Rua .., n° ..., ... - Entroncamento, para cobrança, além do mais, de dívida de IRC, do ano de 1991, na importância total de 5.695.750$00. No/s processo/s executivo/s em apreço, foi prestada informação após diligências que concluíram pela inexistência de bens penhoráveis da originária devedora para fazer face ao pagamento do montante da dívida. Datado de 11.9.2000, foi proferido despacho a reverter a execução contra, entre outros, o Oponente, tendo este sido citado, na qualidade de executado pela importância de 5.695.750$00, em 29.1.2001. O Oponente assumiu a condição de sócio e foi nomeado gerente da sociedade identificada em 1., na escritura relativa à constituição desta, outorgada em 29.6.1989. Por escritura datada de 6.1.1993, o Oponente cedeu a quota que detinha no capital social da sociedade originária executada e declarou renunciar à respectiva gerência. O Oponente nunca exerceu de facto, com efectividade, funções de gerência da visada sociedade. 2.2. Em sede de factos não provados, a decisão recorrida, especificou o seguinte: «Em ordem à decisão da causa nada mais se provou, sem prejuízo de outros factos de menor relevo, conclusões ou alegações de matéria de direito, vertidas na p.i.». 2.3. E quanto à fundamentação dos factos provados e não provados, a sentença exara o seguinte: «Estes factos foram assumidos a partir, em primeira linha, do teor da informação de fls. 102 e do conteúdo dos documentos juntos aos autos. Especificamente, no que respeita à factualidade vertida no item 6., o Tribunal convenceu-se de tal a partir da apreciação crítica do conteúdo dos depoimentos das testemunhas inquiridas neste processo, tarefa que implicou, ainda, versar e confrontar o teor dos documentos de fls. 10 a 62 e 156. Nesta matéria importa apreciar a posição sustentada pela FP, nas suas alegações escritas, no sentido, em síntese, de que o O.te exerceu de facto a gerência quando, nomeadamente, assinou declarações modelo 22 de IRC, juntas aos autos - fls. 191/192. Sem prejuízo de a sociedade em causa poder ser validamente representada por dois gerentes, a assinatura do O.te foi, em tais documentos, aposta a título de "Técnico de Contas Responsável pela Contabilidade", dado possuir habilitação para tal. Deste modo, na medida em que não actuou, em tal acto, na qualidade de representante legal da sociedade, afigura-se-nos impossível, sem mais, daí retirar que o O.te exercia de facto a gerência. Anote-se que, somente a partir de Julho de 1991, os revisores oficiais de contas viram consagrado um regime específico de responsabilidade pelo tipo de dívidas em apreciação - cfr. art. 13º nº 2 do CPT , o qual, além do mais, exigia a demonstração, por parte da FP, que a violação dos deveres tributários das sociedades havia resultado do incumprimento culposo das suas funções de fiscalização.» 3. Em face desta factualidade, a decisão recorrida julgou procedente a oposição com base na seguinte fundamentação que se transcreve: «Prescreviam os, hoje revogados, mas aplicáveis à situação dos actos em função de serem os normativos vigentes à data do nascimento da dívida exequenda, arts. 16º CPCI e 13° n° 1 do C.P.T., este na sua última redacção, que "os ... gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas ... por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo ...". Complementarmente, estabelecia o nº 2 do art. 239° do mesmo diploma que o chamamento à execução dos responsáveis subsidiários dependia da inexistência de bens penhoráveis do devedor e seus sucessores ou da insuficiência do património do devedor para a satisfação da dívida exequenda e acrescido. Face a estes imperativos e determinantes comandos legais, conformadores da situação em apreço, presente a prova de que o O.te embora tendo sido nomeado gerente da sociedade devedora e originariamente executada, nunca exerceu de facto, com efectividade, funções respeitantes à gerência da mesma, é imperativo, sem mais aturadas considerações, concluir pela respectiva irresponsabilidade no pagamento da quantia exequenda, na medida em que tal exercício de facto é aqui erigido à condição de pressuposto fundamental da ocorrência de responsabilização subsidiária por dívidas fiscais ou equiparadas. Em suma, é de concluir pela propalada ilegitimidade do O.te para os termos do processo executivo - cfr. art. 204° nº 1 al. b) C.P.P.T.». 4.1. Discorda a recorrente do decidido por entender que se fez errado julgamento da matéria de facto por a prova ser no sentido de o oponente ter sido gerente de facto da sociedade e daí ser responsável subsidiário pelas dívidas em causa. Esta invocação de discordância quanto ao julgamento de facto consta logo nas duas primeiras Conclusões do recurso, nas quais a Fazenda refere que a sentença não efectuou correcto entendimento do Probatório vazado nos autos e que o oponente não logrou fazer qualquer espécie de prova de que não terá efectivamente exercido funções de gerência. E embora a Fazenda não especifique concretamente os pontos de facto que considera incorrectamente provados tal como impõe o art. 690º-A do CPC para que essa impugnação seja considerada, vê-se que a recorrente, com tal alegação, está a discordar da factualidade especificada como provada no nº 6 do Probatório, ou seja, que «O oponente nunca exerceu de facto, com efectividade, funções de gerência da visada sociedade». Ora, esta factualidade reconduz-se a factualidade conclusiva (o exercício ou não exercício de facto da gerência é conclusão a extrair de factos concretos que demonstrem ou indiciem, ou não, aquele exercício) e ao Probatório só podem ser levados factos e não conclusões. Não pode, assim, manter-se o facto especificado como provado no nº 6 do Probatório da sentença que, se se mantivesse, deveria considerar-se como não escrito por ser meramente conclusivo. 4.2. Todavia, dos autos resultam provados factos com interesse para a apreciação da questão relativa à alegada falta de gerência de facto invocada pelo oponente recorrido, como resulta, quer do depoimento de A ... que refere que o oponente nunca deu ordens aos funcionários da P..., Lda nem fez qualquer reparo ou comentário sobre a forma de executarem o trabalho, quer dos vários documentos juntos aos autos, pelo que se reformula o Probatório, retirando-lhe o especificado sob o seu nº 6 e aditando, ao abrigo do disposto no art. 712º do CPC , os seguintes factos, que também se julgam provados: 6. No pacto social da sociedade, constante da escritura referida em 4, constava que a gerência pertencia aos quatro sócios... sendo de entre eles nomeado um presidente e que serão suficientes as assinaturas de dois gerentes. 7. Por escritura de 23/5/91, os sócios F... e N... cederam as suas quotas a M... e renunciaram à gerência tendo o M... sido nomeado gerente e continuando a gerência a pertencer a todos os sócios sendo necessária a assinatura conjunta de dois para obrigar a sociedade. 8. Nos anos de 1989 a 1991 e desde 1/1/82 o oponente foi empregado da Z... encontrando-se na situação de licença sem vencimento desde 1/1/93. 9. Nas declarações modelo 22 dos anos de 1990 e 1991 apresentadas pela P..., Lda e cujas cópias se encontram a fls. 191 e 192 constam como gerentes F... e o oponente, ora recorrido, sendo essas declarações assinadas pelo F... na qualidade de representante legal da P..., Lda e pelo oponente, este na qualidade de técnico de contas ou de responsável pela contabilidade. 10. O oponente nunca deu ordens aos funcionários da executada nem lhes fez quaisquer observações sobre o serviço dos mesmos. 4.3. Vejamos, então, o alegado erro de julgamento imputado à sentença em sede de apreciação do fundamento legitimidade. O oponente recorrido foi introduzido na execução por força do despacho de reversão, por ser gerente da executada nos períodos a que se referem as dívidas referidas no Probatório. Ora, quanto a essas dívidas, a responsabilidade dos gerentes advém do disposto no art. 16º do CPCI complementado pelo DL 68/87 , até 30/6/91 e, a partir desta data, do disposto no art. 13º do CPT , que, como refere a sentença, dispõem genericamente que «Os gerentes... que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis...por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo ...». A questão decidenda consiste, pois, em determinar se o ora recorrido exerceu a gerência de facto na executada, sendo que resulta do Probatório que foi gerente de direito da mesma no período a que se referem as dívidas, questão esta não controvertida. 4.4. Sendo certo que as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes das sociedades de responsabilidade limitada e as condições da sua efectivação são as que estiverem em vigor no momento em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade (art. 12°, do CCivil, vemos que, no caso, à luz dos regimes previstos quer no art. 16º do CPCI (complementado pelo DL 68/87 ), quer no art. 13º do CPT , a responsabilidade subsidiária dos gerentes tem pressuposta a efectividade do exercício do cargo respectivo (tal como já se entendia no domínio do CPCI, também nos termos deste art. 13º do CPT a responsabilidade subsidiária dos gerentes das sociedades de responsabilidade limitada continua a não se bastar com a gerência nominal ou de direito, exigindo-se também a gerência efectiva ou de facto no período a que se referem as dívidas). E é sabido que é à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária. Provada que está, no caso, a gerência de direito - aliás este é facto não questionado nos autos - poderá concluir-se, dos restantes factos provados, que ficou também demonstrada a gerência de facto? A resposta é, a nosso ver negativa. Como se escreve no ac. de 20/1/2004, deste TCA, rec. nº 1172/03, «constitui dever dos gerentes praticar não só os actos que os preceitos legais lhes impõem, a eles se dirigindo, como ainda todos os actos necessários para o cumprimento de deveres que as leis impõem à sociedade, a esta se dirigindo, a não ser que outro órgão social seja claramente encarregado desse cumprimento. O art. 259º do CSC refere-se a deveres dos gerentes, mas a estes correspondem outros tantos poderes; não podem ser cumpridos deveres por quem não tenha os poderes necessários para tanto. «A gerência é, por força de lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo relações jurídicas com outros sujeitos de direito. O núcleo básico dos poderes representativos dos gerentes é constituído pelos actos e negócios celebrados com terceiros no desenvolvimento da actividade que forma o objecto social. Como terceiros para este efeito, entendem-se todas as pessoas, não sócios ou sócios, que com a sociedade entram em relação jurídica diferente das nascidas do contrato de sociedade» (cfr. ac. de 23/5/2000, deste TCA, rec. nº 3463/00). As funções de gerente subsistem enquanto não terminarem por destituição ou renúncia ao cargo ( art. 256º do CSC ). A designação e cessação de funções, por qualquer causa que não seja a resultante do decurso do tempo, dos membros dos órgãos de administração e de fiscalização das sociedades, está sujeita a registo obrigatório, sob pena de não produzir efeitos, relativamente a terceiros (arts. 3º, nº 1, al. m), 14º e 15º, nº 1, todos do CRC) e o registo comercial, quando definitivo, constitui presunção de que existe a situação jurídica, nos precisos termos em que ali está definida (art. 11º do CRC). É certo que não pode confundir-se a situação jurídica definida no registo - a gerência «in nomine», ou nominal -, com o efectivo exercício dessa gerência. O que, face ao registo, se presume não é a gerência efectiva, mas, sim, tal gerência nominal, ficando terceiros dispensados de a provarem. Esta é uma presunção legal que só por via de competente prova documental pode ser ilidida, dado que os actos de constituição ou de cessação da gerência (naquela acepção), sendo actos formais, como decorre dos arts. 63º , nº 1, 252º , nº 2 e 258º , todos do CSC , vêem afastada a possibilidade da respectiva prova ser feita testemunhalmente. Mas, quer se entenda que da provada «gerência nominal», poderá, através de uma (outra) «presunção judicial» dar-se como provada também a gerência efectiva por parte do gerente inscrito (bastando, nesse caso, a este a alegação e prova de factos que suscitem fundada dúvida acerca do exercício dessa gerência, ainda que com recurso a prova testemunhal - cfr., entre muitos outros, os acórdãos deste TCA, de 2/5/2000, rec. nº 2530/99; de 20/6/2000, rec. nº 3468/00 e de 30/9/2003, rec. nº 432/03), quer se entenda que, na ausência de preceito que estabeleça neste âmbito, uma presunção legal, a formulação do juízo relativo ao exercício da gerência da executada tem de se fundamentar em factos trazidos pelas partes e constitui ele próprio uma conclusão de facto fundada na prova que foi produzida (cfr. Acs. do STA, de 4/2/98 e de 25/2/98, Recs. n°s. 22.007 e 21.809, respectivamente), o que é verdade é que, no caso dos autos, nem sequer ficou demonstrado que o oponente tenha praticado actos em representação da sociedade originária devedora. Na verdade, embora a assinatura de documentação social (mesmo que, eventualmente, estes actos constituam os únicos praticados como representante legal da sociedade), seja indício do exercício da prática de actos de gerência (como se escreve no citado acórdão deste TCA, de 20/6/2000, no rec. 3468/00, «O legislador limita-se, na instituição da obrigação de responsabilidade, a relevar apenas o cargo de gerente, sem entrar em linha de conta se este abarca a totalidade da capacidade jurídica da sociedade ou apenas certa parcela, estando quanto a esse aspecto arredada qualquer restrição da obrigação de responsabilidade»), no caso presente não se provou que o oponente tenha praticado actos em representação da sociedade originária devedora. Conforme consta do nº 9 do Probatório, a assinatura do oponente, aposta nas declarações modelo 22 dos anos de 1990 e 1991 apresentadas pela P..., Lda, é ali aposta na qualidade de técnico de contas ou de responsável pela contabilidade e não na qualidade de gerente daquela. Portanto, embora seja indubitável que o ora recorrido foi gerente nominal ou de direito da executada no período a que se refere a dívida exequenda como resulta da matéria assente e ele próprio reconhece, da matéria constante do Probatório não é possível, contudo, nem concluir-se que o mesmo recorrido exerceu, de facto, a gerência da executada em tal período (a factualidade invocada pela recorrente também não é de molde a poder concluir-se pela gerência de facto por parte do recorrido, pois que nenhum dos factos se refere à prática de actos de gerência por parte do recorrido e já que, como também afirma a sentença, nos actos que se provou que ele praticou, agiu fora da veste de gerente), nem concluir-se pela sua não gerência de facto (a prova produzida também não permite dar como assentes outros factos alegados que a provarem-se seriam decisivos para concluir pela não gerência de facto por parte do ora recorrido). Assim, temos que concluir que a Fazenda não fez prova da ocorrência deste pressuposto (gerência de facto) da responsabilidade subsidiária do revertido oponente. E, mesmo em relação ao supra citado entendimento de que, da provada «gerência nominal», se poderá, através de uma (outra) «presunção judicial» dar-se como provada também a gerência efectiva por parte do gerente inscrito (bastando, nesse caso, a este a alegação e prova de factos que suscitem fundada dúvida acerca do exercício dessa gerência, ainda que com recurso a prova testemunhal), teríamos, igualmente, que concluir que o recorrido logrou criar dúvida razoável (contraprova) a respeito do facto presumido, dúvida essa que tem de ser valorada a seu favor (foi este, aliás, o entendimento que se seguiu nos Acs. deste Tribunal, de 13/7/04, Proc. 131/04 e de 9/11/2004, Proc. 132/04, que decidiram igual questão, relativamente ao também aqui recorrido, e nos quais este se considerou apenas como gerente de direito). 4.5. Em suma: não se provando a gerência de facto e sendo esta um dos pressupostos da responsabilidade subsidiária, verifica-se que o recorrido é parte ilegítima na execução tal como se entendeu na sentença recorrida que, por isso, se terá que manter, com a fundamentação ora exposta. DECISÃO Termos em que acordam, em conferência, os juizes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo em, negando provimento ao recurso, confirmar a sentença recorrida, com a presente fundamentação. Sem custas. Lisboa, 16 de Dezembro de 2004 Ass: Joaquim Casimiro Gonçalves Ass: Ascensão Lopes Ass: Lucas Martins