Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional
I- Relatório
1. Nos presentes autos, em que é recorrente o Ministério Público e recorridas A., B., C. e a Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, o primeiro veio interpor recurso de constitucionalidade, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC), de sentença proferida em 31 de março de 2021 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga.
As ora recorridas propuseram uma ação administrativa contra a Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução (adiante designada «OSAE») com vista ao reconhecimento do direito ao exercício das funções de agente de execução em cumulação com o mandato judicial, nos mesmos termos em que este era permitido antes da entrada em vigor da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, e em consequência, peticionaram que a mesma Ordem fosse condenada a abster-se de aplicar às Autoras o disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea a), do Estatuto aprovado em anexo àquela Lei, ou de promover contra elas ação disciplinar pela cumulação de tais funções a partir de 31 de dezembro de 2017 (cf. o artigo 3.º, n.º 13, da mesma Lei).
O tribunal recorrido, recusando aplicar a «norma contida no art.º 3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015, de 14.09, quando conjugada com o disposto no art.º 165.º, n.º 1, al. a), do Estatuto da OSAE, aprovado pela mesma Lei, com fundamento na violação do princípio da confiança, associado ao princípio da segurança jurídica, este ínsito ao princípio do Estado de direito consagrado no art.º 2.º da lei fundamental», julgou nessa parte procedente a ação.
2. Na parte que releva para a apreciação do presente recurso, afirmou-se na decisão recorrida o seguinte:
«[…] [D]a aplicação conjugada do n.° 13 do art.º 3.° da referida Lei com o disposto no art.º 165.°, n.° 1, al. a), do Estatuto da OSAE por ela aprovado resulta que os advogados que, até então, podiam exercer o mandato judicial mesmo exercendo as funções de agentes de execução, com ressalva dos processos executivos e das situações em que a representação dizia respeito ao exequente ou ao executado em processos em que exerceram funções de agente de execução (e, nesse caso, somente nos três anos ulteriores à cessação da execução em que essas funções foram exercidas), deixam de o poder fazer em qualquer tipo de processo.
Em termos práticos, esta constatação significa que as aqui autoras podem continuar a exercer as funções de agente de execução, bem como a exercer advocacia, mas neste caso deixam de poder assumir o mandato judicial em qualquer processo - o que, até esta nova lei, só lhes estava vedado nos processos de natureza executiva e naqueloutros acima referidos.
De resto, julga-se ser pacífico entre as partes que estamos perante retrospetividade ou retroatividade imprópria, já que a própria OSAE o diz no art.º 76 ° da contestação.
E, por isso mesmo, a questão que se coloca é sempre a inicial, ou seja, se esta alteração ao conteúdo do exercício funcional do agente de execução (deixar de poder exercer o mandato judicial em todas as situações) viola, ou não, a confiança que as autoras depositaram na anterior legislação.
Mas ainda antes de aferir esta questão da violação do princípio da confiança, impõe-se afastar a inconstitucionalidade da solução normativa em causa com fundamento na violação do disposto no art.º 47.°, n.° 1, da CRP, e do princípio da proporcionalidade da limitação de direitos fundamentais, reconduzível ao art.° 18.°, n.° 2, da CRP, considerados de forma autónoma (isto é, se desligados da tutela da confiança das autoras).
O que se explica, até, com alguma brevidade.
Assim, é certo que a CRP estabelece no seu art.º 47.°, n.° 1, o direito fundamental à liberdade de escolha de profissão, aí se dizendo que todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse coletivo ou inerentes à sua própria capacidade.
Ora, não vemos como a imposição de não exercer o mandato judicial, por si só considerada, possa colidir com este preceito constitucional. Muito pelo contrário, a opção legislativa adotada é até bastante benevolente, porque acaba por permitir àqueles que queriam ser agentes de execução o exercício da advocacia, limitando-se somente a dimensão desta relativa ao mandato judicial.
Dizer-se que ao ter de escolher entre uma profissão ou outra por causa desta incompatibilidade (ou impedimento, como se queira, seguindo ou não o que formalmente foi escolhido pelo legislador) é inconstitucional é o mesmo que assumir a violação da lei fundamental em todos os casos em que a lei impõe restrições à acumulação de certas funções.
Naturalmente, não pode ser assim, e em caso algum se poderá considerar ocorrer aqui qualquer infração constitucional. Nesta perspetiva, e sendo certo que, como visto, o legislador teve outra opção no regime de 2008, a eventual inconstitucionalidade só existirá pela consideração conjugada do princípio da tutela da confiança, mas já não decorrerá da violação singela do direito fundamental ínsito no art.º 47.°, n.° 1, da CRP.
Da mesma forma, o [que] vem de dizer-se é válido para a consideração autónoma do princípio da proporcionalidade, quando associado a atos legislativos restritivos de direitos fundamentais.
[…]
Isto dito, a restrição do exercício ao mandato judicial por parte de agentes de execução que sejam também advogados não se nos apresenta como desproporcional, no sentido constitucionalmente previsto. Com efeito, existem até valentes razões de interesse público ou coletivo que o justificam, nomeadamente a confiança no próprio sistema de justiça, tendo em conta que os agentes de execução assumem, no atual regime da ação executiva, diversas funções que, anteriormente, estavam até cometidas ao tribunal. Essa assunção de novas competências exige que se reforcem as garantias de independência, bem como a transparência, na atuação dos agentes de execução, pelo que se justifica a intervenção legislativa sob este ponto de vista da proporcionalidade, sendo a restrição ao exercício do mandato judicial plenamente suportável do ponto de vista constitucional.
Voltemos, depois disto, ao real problema que se coloca, e que, depois de todo o enquadramento feito, se pode colocar nos seguintes termos: será inconstitucional, por violação do princípio da proteção da confiança, ínsito ao Estado de Direito, a leitura conjugada do disposto no art.º 3.°, n.° 13, da Lei n.° 154/2015, de 14.09, com o art.º 165.°, n.° 1, al. a), do Estatuto da OSAE, aprovado pela mesma Lei, quando daí resulta que os advogados que acederam ao exercício das funções de agente de execução ao abrigo das alterações introduzidas pelo DL n.° 226/2008, de 20.11, ficam também abrangidos pela proibição de exercer, em qualquer caso, o mandato judicial?
A resposta passa por aplicar os critérios e requisitos que acima se enunciaram, e que resultam da jurisprudência constitucional citada.
Vejamos.
O primeiro critério, v.g., a ocorrência de uma mutação na ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas não podiam contar tem de dar-se por preenchida. Com efeito, note-se que a alteração legislativa que veio permitir aos advogados aceder ao exercício das funções de agente de execução é publicada em 14.09.2008, por via do referido DL n.° 226/2008. Quem, sendo advogado, e colocado na posição das autoras, tenha visto aquele regime terá necessariamente ponderado se valia a pena abdicar do mandato judicial nos processos ali referidos, para assim poder exercer a função de agente de execução. O mesmo é dizer que o legislador fez crer aos interessados que podiam manter a advocacia, sendo agentes de execução, sendo abdicar na totalidade da possibilidade de exercer o mandato judicial.
Diga-se, ainda, que, à luz das alterações que então foram introduzidas ao Estatuto da Câmara dos Solicitadores pelo mesmo DL n.° 226/2008, de 20,11, o acesso à função de agente de execução não era automático, ou seja, não era suficiente ser advogado, antes impondo a realização de exames, estágios, e etc
É por isso surpreendente que, volvidos cerca de 7 anos do anterior regime, o legislador venha a alterar esses status quo, modificando os pressupostos que estiveram subjacentes à tomada de decisão por parte daqueles que se encontravam na situação das autoras, v.g., de advogados que decidiram aceder às funções de agente de execução. Com isso não podiam contar as autoras, quando confiaram na prévia alteração legislativa.
Portanto, o primeiro critério está presente.
Em relação ao segundo critério, i. e., averiguar se aquela mutação da ordem jurídica não é ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes, devemos dizer que não vemos que interesses possam ser estes.
Ou seja, não conseguimos sequer antever que outros interesses ou direitos constitucionais possam prevalecer no sentido de permitir a manutenção do direito adquirido pelas autoras. Atente-se que isto não significa que não existam razões para limitar o exercício do mandato judicial àqueles que exerçam as funções de agente de execução, como se viu acima aquando da análise à suposta violação do princípio da proporcionalidade; o que aqui está em causa é algo diferente, ou seja, saber se existem razões para, em concreto, retirar às autoras o anterior direito a exercer o mandato judicial, embora já aí com limitações. E nesta perspetiva concreta não vemos que interesse constitucional possa ditar o sacrifício desse direito, em termos de prevalência sobre esta.
Pelo que também o segundo critério está preenchido.
Para além destes critérios, falta saber se estão reunidos no caso em apreço os quatro requisitos que da consideração daqueles resultam.
O primeiro deles consiste em terem sido criadas, pelo Estado (lato sensu), “expectativas de continuidade”. Segundo cremos, este critério visa o afastamento de tutela de situações que somente são capazes de gerar expectativas precárias, associadas à transitoriedade de certa situação.
No caso em apreço, é forçoso concluir que foi desde logo o Estado-legislador quem começou por criar essa expectativa de continuidade, tendo em conta o disposto no DL n.° 226/2008, de 20.11. Com efeito, ali se assume claramente o acesso às funções de agente de execução por advogados como uma realidade perene, e não meramente transitória. De facto, o legislador podia ter optado por dizê-lo, se assim o entendesse, nomeadamente dando a entender que, além da razão para tal, a necessidade de aumento do número de agentes de execução também funcionaria como limite ao direito que estabeleceu.
Mas, para além disso, está provado que as autoras realizaram exames e estágios, e que prestaram juramento na presença de responsáveis da então Câmara dos Solicitadores e da Ordem dos Advogados, do que resulta uma atuação positiva no sentido de estar a ser adquirido um direito com caráter de permanência, e não a mera assunção de uma função temporária ou transitória. E, por isso mesmo, no caso concreto tem de considerar-se preenchido o primeiro requisito ou critério.
Passando ao segundo critério, neste caso está em causa existirem expectativas legítimas, fundadas em boas razões e justificadas. Não vemos dificuldade em considerar preenchido este requisito. Aliás, devemos dizer que mais do que uma mera expectativa, as autoras adquiriam o direito subjetivo de exercer as funções de agente de execução, cumulado com o mandato judicial enquanto advogadas, somente com as limitações que já resultavam da legislação então vigente. As expectativas das autoras são, acima de tudo, legalmente fundadas, porque foi o próprio legislador quem as criou, concedendo-lhes o direito em causa. Não se trata, assim, de uma mera expectativa abstrata ou meramente deduzida das entrelinhas da lei, mas antes decorrente da própria literalidade da legislação.
Acerca do terceiro requisito, é preciso ter em conta que o acesso à função de agente de execução, como acima se disse, não era automático, implicando a realização de exames, de um estágio, etc..., que as autoras, como provado, cumpriram. E investiram nisso, além de tempo e empenho (necessariamente), também em termos monetários, pagando as respetivas taxas. Além de que, como é sabido, o exercício das funções de agente de execução implica investimento nos respetivos meios, dado que o processo executivo é altamente informatizado. O mesmo é dizer que, no caso concreto, se pode considerar demonstrado que, por parte das autoras, existiu um investimento positivo de confiança, pelo que são merecedoras da respetiva tutela.
Por fim, está em causa apurar se não ocorrem razões de interesse público que justifiquem, em sede de ponderação, a não continuação do mesmo comportamento que gerou a situação de expectativa. Nesta sede, mantemos o que antes referimos sobre o segundo critério de apuramento de violação da confiança, v. g., quanto à ausência de qualquer interesse público que, em ponderação, exija que se retire às autoras o direito anteriormente reconhecido.
Pelo contrário, como também vem alegado, por exemplo no Estatuto da Ordem dos Advogados o legislador optou (art.º 86.°) por salvaguardar a não aplicação do regime de incompatibilidades e impedimentos (solução que, devemos dizer, se nos afigura a mais adequada, e aliás a mais usual em situações semelhantes). De resto, a própria OSAE cita aqui o seu parecer, emitido ainda em sede de processo legislativo, em que alertava precisamente para essa situação.
Resta dizer que a solução encontrada no sentido de salvaguardar os direitos adquiridos por advogados que acederam ao exercício das funções de agente de execução, e que passa basicamente por proteger os mandatos já assumidos, e estabelecer um período transitório até 31.12.2017 para colocar termo à incompatibilidade, não salva a constitucionalidade do regime legal, dado que, para todos os efeitos, acaba sempre por extinguir um direito já consolidado; isto sem prejuízo de se compreender a intenção legislativa subjacente a este regime.
E também não se desconhece, como acima dito, e assinalado pela OSAE em contestação, que o exercício do mandato judicial já estava, nestes casos, limitado. Todavia, é insofismável que com o exercício limitado do direito não se pode confundir a sua total aniquilação.
Em face do exposto, impõe-se concluir que, ao abrigo do disposto no art.º 204.° da CRP, é de recusar a aplicação da norma do art.º 3.°, n.° 13, da Lei n.° 154/2015, de 14.09, quando conjugada com o art.º 165.°, n.° 1, al. a), do Estatuto da OSAE, aprovado pela mesma Lei, com fundamento na violação do princípio da proteção da confiança, enquanto dimensão essencial do princípio da segurança jurídica, por sua vez ínsito ao Estado de Direito.»
3. Requerida a interposição de recurso pelo Ministério Público, foram as partes notificadas para apresentar alegações com a menção de que constitui objeto do presente recurso o artigo 3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, e o artigo 165.º, n.º 1, alínea a), do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e Agentes de Execução aprovado pela mesma lei, quanto interpretados no sentido de os advogados, que se encontravam habilitados a exercer funções de agente de execução ao abrigo do regime vigente antes da aprovação daquele diploma, ficarem proibidos de cumular essas funções com o mandato judicial em qualquer caso, a partir do dia 31 de dezembro de 2017.
4. Nas alegações apresentadas, o recorrente formulou as seguintes conclusões:
«V. Conclusões
1. Na presente ação administrativa, pretendem as autoras continuar a exercer as funções de agentes de execução, sem ficarem limitadas pela (nova) incompatibilidade que resulta do art. 165.º, n.º 1, al. a) do Estatuto da OSAE, que lhes é aplicável por força da disposição transitória do n.º 13 do art.º 3.º da Lei n.º 154/2015, de 14-09 (que aprovou aquele Estatuto).
2. A nova legislação de 2015 (concretamente a Lei n.º 154/2015) veio impedir em absoluto que um advogado que tenha obtido a qualificação para exercer as funções de agente de execução possa exercer o mandato judicial, embora mantenha a prerrogativa de praticar os demais atos próprios dos advogados, o que consideram tratar-se de uma alteração que viola de forma intolerável o princípio da confiança e, com isso, o direito à livre escolha da profissão, bem como o princípio da proporcionalidade, no que respeita à restrição ao exercício de direitos fundamentais.
3. As autoras pretendem ver reconhecido um direito que contende, em grande medida, com o sentido do juízo sobre a constitucionalidade que se faça quanto à legislação em apreço: se as soluções legislativas – nomeadamente o motivo de incompatibilidade do mandato judicial com o exercício da atividade de agente de execução, consagrada na alínea a) do n.º 1 do art. 165.º do Estatuto da OSAE – for considerada conforme à Lei fundamental, então as autoras não poderão ver reconhecido tal direito; no entanto, se se considerar que ocorre violação da Constituição, designadamente por via da violação do princípio da proteção da confiança, então há que ponderar a desaplicação da norma no caso concreto, abrindo caminho ao reconhecimento daquele direito.
4. A OSAE assumiu nos autos posição diversa, considerando que a CRP não define o conteúdo das funções de agente de execução (nem de advogado), bem como que desde 2003 que o exercício daquelas funções tem sido objeto de alterações de regulamentação legal, não se revelando intolerável a alteração agora feita, dado que somente se impede as autoras de exercer o mandato judicial, mantendo a hipótese de exercer todos os demais atos inerentes à advocacia, incluindo o mandato com representação, ou seja, fora do âmbito judiciário.
5. O M.mo juiz a quo decidiu, como se viu, favoravelmente a pretensão das autoras no sentido da inconstitucionalidade da norma escrutinada, fundada na violação do princípio da proteção da confiança, enquanto dimensão essencial do princípio da segurança jurídica, por sua vez ínsito ao Estado de Direito, porquanto «(…) a solução encontrada no sentido de salvaguardar os direitos adquiridos por advogados que acederam ao exercício das funções de agente de execução, e que passa basicamente por proteger os mandatos já assumidos, e estabelecer um período transitório até 31.12.2017 para colocar termo à incompatibilidade, não salva a constitucionalidade do regime legal, dado que, para todos os efeitos, acaba sempre por extinguir um direito já consolidado; isto sem prejuízo de se compreender a intenção legislativa subjacente a este regime».
6. Importa dizer que a aplicação conjugada do n.º 13 do art. 3.º da Lei n.º 154/2015 com o disposto no art. 165.º, n.º 1, al. a), do Estatuto da OSAE (por ela aprovado), resulta que os advogados que, até então, podiam exercer o mandato judicial mesmo exercendo as funções de agentes de execução, com ressalva dos processos executivos e das situações em que a representação dizia respeito ao exequente ou ao executado em processos em que exerceram funções de agente de execução (e, nesse caso, somente nos três anos ulteriores à cessação da execução em que essas funções foram exercidas), deixam de o poder fazer em qualquer tipo de processo.
7. Em termos práticos, tal constatação significa que as aqui autoras podem continuar a exercer as funções de agente de execução, bem como a exercer advocacia, mas neste caso deixam de poder assumir o mandato judicial em qualquer processo o que, até esta nova lei, só lhes estava vedado nos processos de natureza executiva e naqueloutros acima referidos. Tratar-se-á de uma situação, que a própria OSAE admite (art. 76.º da contestação), de retrospetividade ou de retroatividade imprópria ou inautêntica.
8. O M.mo a quo, para solucionar o problema do caso vertente, obviando assim a uma solução de non liquet, formulou a seguinte norma: «Os advogados que, ao abrigo do anterior Estatuto da Câmara dos Solicitadores, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 226/2008, de 20 de novembro, tenham adquirido o direito a exercer as funções de agente de execução, mantêm o mesmo regime no que diz respeito à possibilidade de exercer o mandato judicial, não lhes sendo aplicável o disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea a), do Estatuto aprovado pela presente Lei», com base na qual passou a apreciar e decidir os pedidos formulados.
9. Apreciando a fundamentação da douta decisão recorrida, importa, preambularmente, sublinhar que a incompatibilidade imposta pela norma do art. 165.º, n.º 1, al. a) do EOSAE não se restringe a advogados, mas igualmente se estende a solicitadores que exercessem mandato judicial, anteriormente autorizados a exercer as funções de agente de execução – cfr. art. 3.º, n.º 13 da Lei n.º 154/2015.
10. A competência para regular o acesso e exercício a funções diversas – mormente na área da administração da justiça – deve corresponder a uma cuidadosa e delicada distribuição de preenchimento de requisitos técnicos e de ordem ética e deontológica.
11. Como é sabido as Ordens Profissionais configuram associações públicas. De acordo com Fernanda Paula Oliveira e José Eduardo Figueiredo Dias, as associações públicas «são pessoas coletivas públicas, de natureza associativa, criadas como tal por ato do poder público, que desempenha tarefas administrativas próprias, relacionada com interesses dos próprios membros e que em princípio se governam a si mesmas mediante órgãos próprios que emanam da coletividade dos seus membros, sem dependência de ordens ou orientações governamentais, embora sujeitas à tutela administrativa estadual”.
12. A figura do Agente de Execução emergiu da de Solicitador de Execução, em resultado da reforma do processo executivo previsto no Decreto-Lei n.º 38/2003, de 08-03. De acordo com o preâmbulo desse diploma “(…) Os atrasos do processo de execução têm-se assim traduzido em verdadeira denegação de justiça, colocando em crise o direito fundamental de acesso à justiça. Identificadas as causas e os fatores (…) atribuiu a agentes de execução a iniciativa e a prática dos atos necessários à realização da função executiva, a fim de libertar o juiz das tarefas processuais que não envolvem uma função jurisdicional e os funcionários judiciais de tarefas a praticar fora do tribunal. (…)”.
13. A sua origem surge da necessidade de simplificação e desjudicialização de uma série de atos que até então eram realizados pelo magistrado judicial ou por oficiais de justiça, e que passaram a ser executados pelo solicitador de execução. Os solicitadores de execução surgem como uma especialidade dentro dos solicitadores, o que tornou imperioso a necessidade de dotar a Câmara dos Solicitadores de novas competências, vocacionadas paras essa nova realidade.
14. O Estatuto da Câmara dos Solicitadores é foi então alterado pelo Decreto-Lei n.º 88/2003, de 26-04 e passou a contemplar o solicitador de execução.
15. Com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 226/2008, de 20-11, foi alterada a designação de solicitador de execução para a que hoje é conhecida – “Agente de Execução”. A sua atuação é reforçada “(…) sem prejuízo de um efetivo controlo judicial, passando este a poder aceder ao registo de execuções, designadamente para introduzir e atualizar diretamente dados sobre estas. Igualmente, o agente de execução passa a realizar todas as diligências relativas à extinção da execução, sendo esta arquivada através de um envio eletrónico de informação ao tribunal, sem necessidade de intervenção judicial ou da secretaria (…)”, assegurando-se deste modo um melhor desempenho da função pública.
16. A profissão de agente de execução, que até à data era já exercida por solicitador, passou a ser poder ser, também, exercida por advogado.
17. A Lei n.º 154/2015 operou, oportunamente, a transformação da antiga Câmara dos Solicitadores em Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, conferindo-lhe um novo Estatuto, por ela aprovado.
18. De acordo com a definição do art. 162.º, n.º 1 do EOSAE «O agente de execução é o auxiliar da justiça que, na prossecução do interesse público, exerce poderes de autoridade pública no cumprimento das diligências que realiza nos processos de execução, nas notificações, nas citações, nas apreensões, nas vendas e nas publicações no âmbito de processos judiciais, ou em atos de natureza similar que, ainda que não tenham natureza judicial, a estes podem ser equiparados ou ser dos mesmos instrutórios».
19. Não deve, em primeiro lugar, ignorar-se que a função de agente de execução é uma função com natureza marcadamente pública (de cunho oficial, por interceder com funções inerentes ao auxílio do desempenho de funções de jurisdicionais), tratando-se de oficiais auxiliares da administração da Justiça;
20. A sua atividade é regulada, supervisionada e fiscalizada pelo seu Colégio (art. 9.º, n.º 3, al. b)), pelo Conselho Superior (art. 33.º), bem como pela Comissão para o Acompanhamento dos Auxiliares da Justiça (CAAJ) – art. 3.º, n.º 1, al. a) da Lei n.º 77/2013, de 21-11.
21. Os agentes de execução são igualmente ser equiparados a funcionários, para efeitos penais (art. 386.º, n.º 1, al. d) do Cód. Penal).
22. Existe, portanto, um halo de inequívoco interesse e relevância públicos no âmbito do exercício das funções específicas de agente de execução.
23. A natureza de tais funções exige, assim, que as mesmas revistam um quadro deontológico de idoneidade e isenção no respetivo desempenho, por parte dos seus profissionais, de modo a tornar incompatível como o seu exercício o desempenho conjunto e simultâneo de outras funções.
24. O legislador infraconstitucional encontra-se legitimado para disciplinar e regulamentar o exercício de tais funções, que optou por compendiar em Estatuto de Associação Pública – em grande medida configurando «funções delegadas» –, nessa medida introduzindo a exigência de requisitos específicos e a imposição de ónus, impedimentos e incompatibilidades.
25. Uma tal opção pode, de resto, traduzir a conferência de uma maior dignidade e relevo ao exercício das funções de agente de execução.
26. Por outro lado, coloca os afetados com tal opção numa situação de igualdade de posições no futuro, nenhuma situação de criação de desigualdade se podendo apontar.
27. E, se num momento anterior a 2015 autorizou o exercício conjunto do exercício de funções de agente de execução com o exercício do mandado judicial, o legislador infraconstitucional está legitimado para fazer opção distinta, desde que não seja desrazoável, infundada ou desproporcional.
28. A opção feita através da Lei n.º 154/2015, no sentido de tornar incompatível o exercício do mandato judicial com a atividade de agente de execução foi, por isso, uma opção constitucionalmente legítima, uma vez que conferiu um período de transição para a efetivação da referida incompatibilidade e ressalvando as situações de mandado forense previamente constituídas a 31-12-2017.
29. Note-se que o advogado que cumulasse a função de agente de execução, deixou de poder (continuar a) exercer o mandato judicial, podendo, contudo – simultaneamente com as funções de agente de execução –, continuar a praticar outros atos próprios de advogado, nomeadamente, consulta, o mandato forense, representação e assistência prestados no interesse de terceiros, tal como previsto na Lei n.º 49/2004, de 24-08.
30. O mandato judicial, tal como definido no artigo 67.º, n.º 1, alínea a) do EOA destina-se a ser “(…) exercido em qualquer tribunal, incluindo os tribunais ou comissões arbitrais e os julgados de paz.” O mandato judicial é uma das modalidades do mandato forense, como previsto no artigo 67.º n.º 1 do EOA.
31. Caso diverso é o do agente de execução, porquanto nos termos do artigo 162.º, n.º 3 do EOSAE, ainda que nomeado por uma das partes processuais, o agente de execução não é mandatário nem a representa, assumindo inequívocos atributos de órgão auxiliar da administração de justiça.
32. Deve, por outro lado, observar-se que outras situações de incompatibilidades são igualmente tipificadas no art. 165.º, n.º 1 do EOSAE, sendo, além do exercício do mandato judicial, incompatíveis: «O exercício da atividade de administrador judicial» (n.º 1, al. b)) e «O desenvolvimento de quaisquer outras atividades que possam consubstanciar uma incompatibilidade nos termos do presente Estatuto» (n.º 1, al. c)).
33. A formulação genérica deste último motivo de incompatibilidade talvez possa ter justificado a concreta previsão da incompatibilidade do exercício de mandato judicial na alínea a) do n.º 1 do art. 165.º do OSAE.
34. Os impedimentos, por seu turno, diminuem a amplitude do exercício da profissão quando a sua independência possa ser, direta ou indiretamente, afetada por interesses conflituantes e, para solicitadores, constituem incompatibilidades relativas do mandato forense e da consulta jurídica, tendo em vista determinada relação com o cliente, com os assuntos em causa ou por inconciliável disponibilidade para a profissão (art. 103.º, n.º 1 EOSAE).
35. Existe, pois, todo um leque de considerações de natureza juspublicística a justificar uma especial atenção e preocupação no tocante à reconformação das funções do agente de execução.
36. Mas, também do lado da conformação da profissão de advogado a questão se pode colocar, de uma forma reflexa, uma vez que se pode entender que o Advogado/Agente de Execução a independência do “Advogado” fica comprometida, uma vez que fica na dependência funcional (e processual) do juiz, equiparando-se a um funcionário judicial; por outro lado, nessa condição o Advogado/Agente de Execução tem o seu poder disciplinar entregue a uma entidade externa à Ordem dos Advogados (a CAAJ e a Comissão para a Eficácia das Execuções – a CPEE); por último, o Advogado/Agente de Execução, ao ter acesso privilegiado a bases de dados públicas, concorre deslealmente com os outros Advogados.
37. Sobre o princípio da proteção da confiança ínsito no conceito de Estado de Direito, numerosa doutrina e jurisprudência constitucional se tem já pronunciado.
38. A título meramente exemplificativo, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 353/2012, refere-se que «a proteção da confiança traduz a incidência subjetiva da tutela da segurança jurídica, representando ambas, em conceção consolidadamente aceita, uma exigência indeclinável (ainda que não expressamente formulada) de realização do princípio do Estado de direito democrático (artigo 2.º da CRP)».
39. Também o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 413/2014, expressa o entendimento de que «A aplicação do princípio da confiança deve partir de uma definição rigorosa dos requisitos cumulativos a que deve obedecer a situação de confiança, para ser digna de tutela: em primeiro lugar, as expectativas de estabilidade do regime jurídico em causa devem ter sido induzidas ou alimentadas por comportamentos dos poderes públicos; elas devem, igualmente, ser legítimas, ou seja, fundadas em boas razões, a avaliar no quadro axiológico jurídico-constitucional; por fim, o cidadão deve ter orientado a sua vida e feito opções, precisamente, com base em expectativas de manutenção do quadro jurídico. Dados por verificados esses requisitos, há que proceder a um balanceamento ou ponderação entre os interesses particulares desfavoravelmente afetados pela alteração do quadro normativo que os regula e o interesse público que justifica essa alteração. Com efeito, para que a situação de confiança seja constitucionalmente protegida, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa.».
40. Já o ac. TC n.º 851/2014, que versou questão relativamente conexa – respeitante à exigência pela Lei n.º 57/2008, de 04-09, de inscrição na Ordem dos Psicólogos exclusivamente de licenciados, quando anteriormente estavam autorizados a exercer a profissão pessoas sem tal qualificação académica – declarou inconstitucional «(…) por violação do princípio da proteção da confiança legítima, extraído do artigo 2.º da Constituição, a norma constante do artigo 51.º, n.º 1, alínea b), do Estatuto da Ordem dos Psicólogos (EOP), aprovado pela Lei n.º 57/2008, de 4 de setembro, na parte em que subordina a inscrição na Ordem dos Psicólogos, e correspondente exercício da profissão de psicólogo, ao facto de se ser titular de uma licenciatura em psicologia, na medida em que não tutela a posição jurídica daqueles que já exerciam a profissão de psicólogo de acordo com as regras anteriormente vigentes», o que, no caso concreto, ocorria por não se haver contemplado norma transitória.
41. Ora, na presente hipótese, uma norma de regulamentação transitória da nova disciplina de incompatibilidade foi prevista – mormente o art. n.º 3 do art. 3.º da Lei n.º 154/2015 –, dessa forma se acautelando os interesses (legítimos) dos profissionais potencialmente afetados.
42. Afigura-se-nos, assim, excessivo defender que a norma invocada viola o princípio da proteção da confiança, ou qualquer outro princípio, norma ou parâmetro constitucional.
43. A solução de incompatibilidade do exercício do mandato judicial por agente de execução apenas foi consagrado no novo Estatuto da OSAE (aprovado pela Lei n.º 154/2015), o qual dispôs sobre a questão pela primeira vez, enquanto estatuto da então criada Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, daí que nem se possa, em rigor, falar-se verdadeiramente em “direitos adquiridos”, mas apenas de expectativas que foram sendo criadas ao abrigo de outros diplomas que regiam a profissão.
44. Por outro lado, também não existe qualquer normativo nos atuais Estatutos da Ordem dos Advogados ou dos Solicitadores e de Agentes de Execução que sufraguem a ideia de “direitos legalmente adquiridos”.
45. Afigura-se, pelo exposto, que não deve manter-se a sentença recorrida, no tocante ao juízo de inconstitucionalidade da norma sindicada, por não se mostrar materialmente violadora de qualquer princípio, parâmetro ou norma constitucional, concretamente o princípio da proteção da confiança implicitamente emergente do art. 2.º da CRP, assim se julgando procedente o recurso interposto pelo Ministério Público, ordenando-se a reforma do acórdão recorrido em conformidade com tal decisão.
Nestes termos, e noutros, que Vossas Excelências sabiamente saberão suprir, deve o Tribunal Constitucional:
I. Julgar procedente o recurso do Ministério Público porquanto a norma resultante das disposições conjugadas dos artigos 3.º, n.º 13 da Lei n.º 154/2015, de 14-09 e 165.º, n.º 1, al. a) do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução não viola o princípio da proteção da confiança ínsito no conceito de Estado de Direito consagrado no art. 2.º da CRP, ou qualquer outro princípio, norma ou parâmetro constitucional, e, em consequência,
II. Ordenar a reforma do acórdão recorrido de acordo com tal julgamento.
assim se fazendo, como sempre, JUSTIÇA.»
5. As recorridas A., B., C. apresentaram contra-alegações, formulando as seguintes conclusões:
«CONCLUSÕES
I. Tudo compulsado, não se descortinam quaisquer razões no recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO.
II. A norma contida no art. 3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015, quando conjugada com o disposto no art. 165.º, n.º 1, al. a), do Estatuto da OSAE, aprovado pela mesma Lei é inconstitucional por ofensa, inter alia, à liberdade de profissão (art. 47.º, n.º 1) e ao princípio da proteção da confiança (art. 2.º).
Ora vejamos:
I. DO IN DUBIO PRO LIBERTATE:
III. Da adequada interpretação do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º) e da previsão da tutela do livre desenvolvimento da personalidade (art. 26.º, n.º 2), resulta uma presunção a favor da liberdade de atuação.
IV. Dessa forma, é sobre o legislador que incide o ónus de justificar a medida legislativa restritiva dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, à luz dos parâmetros previstos no art. 18.º, n.º 2.
V. In casu, incumbirá ao legislador aduzir as razões de interesse público que sustentam a coartação da liberdade de profissão das Recorridas, no sentido de proibir o exercício simultâneo das funções de Agente de Execução e do mandato judicial.
VI. Tais razões não se poderão estribar em meras preocupações corporativas, em apelos genéricos à “dignidade da classe” ou em remissões meramente retóricas para princípios deontológicos, sem qualquer concretização ou explanação adicional.
II. DA LIBERDADE DE PROFISSÃO:
VII. A liberdade de profissão, constitucionalmente consagrada, abarca quer a liberdade de escolha, quer a liberdade de exercício.
VIII. Os requisitos previstos no art. 47.º, n.º 1, haver-se-ão de fundar na existência de um prevalecente INTERESSE PÚBLICO, para além de não poderem ser desnecessários, desrazoáveis ou desproporcionais, de modo a não observar os limites impostos pelo art. 18.º (cfr., neste sentido, o Ac. do TC n.º 794/99).
IX. Compete aos poderes públicos o ónus da prova da existência de um interesse público relevante que deverá tomar precedência sobre o direito individual, devendo na dúvida os direitos prevalecer sempre sobre as restrições.
X. O Alegante queda-se em proclamações genéricas sem qualquer fundamentação adicional, sendo incapaz de enunciar as razões de interesse público que justificam a restrição introduzida pelo legislador.
XI. Embora o atual art. 165.º, n.º 1, al. a), do Estatuto da OSAE, continue a permitir a prática de outros atos próprios de Advogados, não se deverá olvidar que o mandato judicial constitui, ainda hoje, o cerne e o núcleo essencial da Advocacia.
XII. Da proibição do exercício do mandato judicial resulta ainda perda de outras garantias legalmente atribuídas aos advogados, como o direito à consulta do processo nas secretarias judiciais (cfr. art. 163.º, n.º 2, do Código de Processo Civil).
XIII. A dignidade da classe que é frequentemente invocada nas alegações do MINISTÉRIO PÚBLICO, para além de constituir um mero expediente retórico, não constitui um valor com assento constitucional, nem se concebe que tal dignidade possa ser usada como arma de arremesso contra os próprios profissionais.
XIV. Nem sequer é perscrutável como possa a incompatibilidade ser justificada pela necessidade de evitar que a independência do Advogado/Agente de Execução seja comprometida.
XV. Tal receio apenas é justificável nas ações executivas, onde o Agente de Execução tem intervenção, já não nas ações declarativas.
XVI. De forma que a proibição in integrum do exercício simultâneo das funções de Agente de Execução e do mandato judicial, para além de assentar em questionáveis parâmetros de interesse público, é uma medida que peca pelo seu excesso, prostrando assim os requisitos enunciados pelo princípio da proporcionalidade (art. 18.º, n.º 2).
Pelo exposto,
XVII. fora do perímetro da ação executiva não se logram identificar razões de Interesse Público que justifiquem a restrição introduzida pelo legislador.
xviii. Os demais atos próprios dos Advogados são meramente acessórios em relação ao mandato judicial.
xix. O Advogado legalmente impossibilitado do pleitear junto dos Tribunais é, neste conspecto, um mero jurista com competência alargada, que poderá dar livremente a sua opinião, mas não pode agir sobre ela.
XX. Tudo compulsado, forçosa é a conclusão de que a norma contida no art. 3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015, quando conjugada com o disposto no art. 165.º, n.º 1, al. a), do Estatuto da OSAE, aprovado pela mesma Lei, está ferida de inconstitucionalidade material, por ofensa ao art. 47.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, o que se alega para todos os devidos efeitos,
XXI. devendo, nesta senda, o Recurso ser julgado totalmente improcedente.
Ainda que assim não se considere, ad cautelam,
III. DA OFENSA DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA:
XXII. A douta Sentença recorrenda considerou – e bem – haver preterição do princípio da proteção da confiança.
XXIII. O princípio da proteção da confiança é uma emanação do princípio da segurança jurídica prevista no art. 2.º.
xxiv. Em seu obséquio, “o Estado não pode legislar alterando as expectativas legítimas dos cidadãos relativamente às respetivas posições jurídicas, a não ser que razões ponderosas o ditem”, conforme referiu o Tribunal Constitucional no seu Ac. n.º 786/96.
xxv. Não havendo um interesse preponderante que justifique a alteração do quadro legislativo em detrimento das expetativas dos particulares, deve considerar-se arbitrário e excessivo o sacrifício das expetativas.
Feito este enquadramento e olhando ao caso concreto,
XXVI. a partir de 2009, apenas era incompatível com o exercício das funções de agente de execução o exercício do mandato em qualquer execução; porém, a partir de 2015, o legislador proibiu o exercício do mandato judicial em qualquer processo, seja ele de natureza executiva ou não.
XXVII. As Recorridas não puderam contar com tal alteração do quadro legislativa.
XXVIII. As Recorridas investiram bastante na sua formação como Agente de Execução, tendo ingressado num tirocínio junto da Câmara dos Solicitadores, frequentado uma formação obrigatória, exercido atividade sob a tutela de um patrono, realizado um exame de agregação e, por fim, prestado juramento público.
XXIX. Durante o estágio, as Recorridas viram a sua remuneração reduzida, para além de terem pago todos os devidos emolumentos.
XXX. No exercício da função de Agente de Execução, as Recorridas tiveram de investir o seu património na aquisição dos meios informáticos necessários ao acompanhamento do processo executivo, altamente informatizado.
Isto posto,
XXXI. como é entendimento do Tribunal Constitucional, “Os particulares têm interesse na estabilidade da ordem jurídica e das situações jurídicas constituídas, a fim de organizarem os seus planos de vida e de evitar o mais possível a frustração das suas expectativas fundadas” (Ac. n.º 568/2016).
XXXII. A haver um interesse público na transformação da ordem jurídica, impõe-se um juízo de ponderação valorativa entre tal interesse e o interesse (dos particulares) na manutenção do quadro legislativo no qual assentaram os seus projetos pessoais.
XXXIII. Quanto à inexistência de um verdadeiro interesse público na incompatibilidade entre a função de Agente de Execução e o mandato judicial, dá-se por integralmente reproduzido tudo o que acima se disse.
Pelo exposto,
XXXIV. a norma contida no art. 3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015, quando conjugada com o disposto no art. 165.º, n.º 1, al. a), do Estatuto da OSAE, aprovado pela mesma Lei, padece de inconstitucionalidade material por violação do princípio da proteção da confiança previsto no art. 2.º da Lei Fundamental,
XXXV. e como tal bem esteve a Sentença recorrenda ao pronunciar-se pela inconstitucionalidade dessa disposição legal,
XXXVI. devendo tal Sentença ser mantida, o que se requer para todos os devidos efeitos legais.
TERMOS EM QUE, REQUER-SE A V. EXAS. SE DIGNEM A PRONUNCIAR PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA DISPOSIÇÃO LEGAL EM APREÇO, COM AS DEMAIS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS.»
6. A recorrida Ordem dos Solicitadores e Agentes de Execução ofereceu contra-alegações, com as seguintes conclusões:
«§ 5. º
CONCLUSÕES
I. O artigo 165.º, n.º 1, alínea a), do EOSAE estabeleceu o impedimento do exercício de mandato judicial por agente de execução.
II. O artigo 3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, estabeleceu a seguinte norma transitória: “Os solicitadores e advogados que exerçam funções de agentes de execução regularmente inscritos na Câmara dos Solicitadores, relativamente aos quais se verifique incompatibilidade relativa ao mandato judicial, devem pôr termo a essas situações de incompatibilidade até 31 de dezembro de 2017, sem prejuízo de poderem prosseguir com os mandatos judiciais já constituídos até à data da entrada em vigor do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, aprovado em anexo à presente lei”.
III. Por via desta norma: (i) mantêm-se integralmente a não são afetados os mandatos judiciais constituídos a favor de agentes de execução antes da entrada em vigor da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro; (ii) permite-se que os agentes de execução continuem a receber novos mandatos judiciais entre a data de entrada em vigor da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, e a data de entrada em vigor do EOSAE, conquanto lhes ponham termo até ao dia 31 de dezembro de 2017; (iii) é proibida aos agentes de execução a assunção de novos mandatos judiciais a partir da data de entrada em vigor do EOSAE.
IV. Assim, o impedimento estabelecido apenas rege para o futuro, não abrangendo direitos constituídos no passado, que ficam salvaguardados.
V. Apenas poderiam ser afetadas expectativas em continuar a receber novos mandatos judiciais após a entrada em vigor do EOSAE.
VI. De acordo com a jurisprudência constitucional há muito firmada e reiterada, para que para haja lugar à tutela jurídico-constitucional da «confiança» é necessário, em primeiro lugar, que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados «expectativas» de continuidade; depois, devem tais expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em boas razões; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspetiva de continuidade do «comportamento» estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa.
VII. A profissão de agente de execução não é constitucionalmente prevista e é exclusivamente regulada pelo legislador ordinário, pelo que esse profissional apenas pode praticar os atos que em cada momento a lei permita.
VIII. Quanto ao primeiro teste de operatividade do princípio da confiança, o Estado-legislador não praticou nenhum ato conducente a uma expectativa de eternidade do exercício do mandato judicial: sendo recente a profissão de solicitador ou agente de execução (de 2003), o legislador foi trabalhando o seu conteúdo e os poderes conferidos em cada momento ao agente de execução, recortando o seu regime jurídico e estabelecendo as incompatibilidades e impedimentos que, em cada momento, se justificavam em função dos carateres da atividade em causa.
IX. Em 2008 o legislador permitiu que os advogados fossem agentes de execução, mas logo impediu que pudessem exercer o mandato judicial em processos executivos e em processos declarativos, durante 3 anos após o termo da execução, em benefício de exequente ou executado.
X. Limitou-se a prever, nesse momento, um primeiro quadro de incompatibilidades e, no que ora releva, impedimentos, recortados em função das características do exercício da função de agente de execução.
XI. Mas, em momento algum, consagrou, sugeriu ou deu a entender que esse recorte de incompatibilidades ou impedimentos seria eterno, rejeitando-se que o Estado-legislador tenha adotado qualquer comportamento apto a gerar uma tal expectativa de que o regime de incompatibilidades/impedimentos não fosse alterada, caso a própria função do agente de execução fosse alterada.
XII. Quanto ao segundo teste, releva verificar que, em 2015 a evolução da função de agente de execução foi no sentido de a aproximar mais ao de um oficial público, conferindo-lhe poderes de autoridade, atribuindo natureza judicial às diligências que realiza, expressando não estar em causa um mandato de qualquer das partes, sujeitando-o ao poder funcional e processual do juiz, e submetendo-o ao regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado.
XIII. Este reforço do papel do agente de execução, com funções marcadamente públicas e de interesse geral, exigem, a bem da transparência, da imparcialidade, da independência das suas funções, que a este não seja permitido o exercício do mandato judicial (salvaguardados os direitos efetivamente constituídos com mandatos judiciais assumidos anteriormente); não é igualmente concebível que o mandatário judicial possa, em qualquer circunstância, estar sujeito a poderes funcionais e processuais de um juiz, pelo que também se pretende salvaguardar a independência do mandatário judicial; finalmente, é de rejeitar a possibilidade de se reconhecer a um mandatário judicial a possibilidade do exercício de poderes públicos, v.g. a prática de atos judiciais que os agentes de execução são chamados a praticar.
XIV. Esta alteração dos elementos relevantes da profissão de agente de execução determinam uma alteração no regime de impedimentos: onde já era proibido o exercício de mandatos judiciais em processos executivos e em processos declarativos, durante 3 anos após o termo da execução, em benefício de exequente ou executado, foi igualmente limitada a possibilidade da assunção de quaisquer mandatos judiciais em processos declarativos a partir da entrada em vigor da Lei n.º 154/2015, e foi impedida essa assunção após a entrada em vigor do EOSAE.
XV. As autoras (qualquer advogado/agente de execução) não poderiam ter uma expectativa legítima em que, alterado o papel e modificados as funções e o enquadramento jurídico do agente de execução, pudessem continuar a exercer cumulativamente as duas profissões, como até então.
XVI. Tais expectativas poderiam até existir caso a profissão de agente de execução se mantivesse intocada; mas nunca na circunstância verificada da alteração do papel do agente de execução, do seu reconhecimento como um auxiliar de justiça que atua na prossecução do interesse público, exerce poderes de autoridade e pratica atos de natureza judicial, sujeito ao poder funcional e processual do juiz.
XVII. Quanto ao terceiro teste, da confiança subjetiva, não se surpreende nos factos provados pelo Tribunal a quo qualquer facto de que resulte que as autoras tenham feito opções de vida ou orientado a sua vida em função de qualquer expectativa que pudessem ter de continuar eternamente a exercer o mandato judicial.
XVIII. Sabe-se apenas que são advogadas e que realizaram o estágio e inscreveram-se como agentes de execução.
XIX. Mas ignora-se, em absoluto, se, como advogadas, exercem mandatos judiciais; se, como agentes de execução, tramitam algum processo executivo; se fizeram algum investimento patrimonial ou financeiro com vista a exercerem ambas as profissões; qual o rendimento que retiram de cada uma das profissões e de que modo tal rendimento assume relevo na sua vida; se depositaram em ambas (ou em alguma delas) o seu modo de vida, o seu rendimento.
XX. Em suma, do ponto de vista da matéria de facto, não se sabe nada, o que, manifestamente, não é bastante para suplantar o crivo das situações de sacrifício intolerável das expectativas dos destinatários da lei, o que impede a operatividade do princípio da confiança à situação dos autos.
XXI. Quanto ao quarto teste, da existência de razões de interesse público e respetiva ponderação com a situação afetada, retoma-se os interesses públicos acima enunciados determinantes do estabelecimento do impedimento: os interesses existem e têm relevo constitucional relacionado com o andamento da justiça (de imediato, do processo executivo).
XXII. Quanto à ponderação com as posições afetadas, o legislador tinha, pelo menos duas alternativas àquela que adotou: estabelecer uma incompatibilidade entre as profissões ou, em menor grau, afetar com o impedimento todos e quaisquer mandatos judiciais em exercício – mesmo os constituídos no passado, numa solução retrospetiva.
XXIII. O legislador adotou a medida menos gravosa que permitia salvaguardar o interesse público, mas (i) ressalvando os direitos constituídos no passado (mandatos judiciais assumidos antes da entrada em vigor da Lei n.º 154/2020, (ii) permitindo que, mesmo após a entrada em vigor da Lei n.º 154/2020 e até à entrada em vigor do EOSAE, fossem assumidos novos mandatos judiciais, conquanto lhes fosse posto termo em 31 de dezembro de 2017 e (iii) em todo o caso, permitindo-lhes o exercício de todas as demais funções permitidas ao advogado, tal como previstos na Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto.
XXIV. As medidas legislativas consagradas são apenas as necessárias e suficientes para salvaguardar os interesses públicos que presidiram a modificação das funções do agente de execução, atingido os respetivos destinatários na menor medida possível, pelo que não ocorre o sacrifício intolerável de qualquer expectativa que as autoras pudessem ter.
Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com o douto suprimento de V. Ex.as, deve o recurso interposto ser julgado integralmente procedente, com o que se fará Justiça!»
Cumpre apreciar e decidir.
II- Fundamentação
7. Constitui objeto do presente recurso a interpretação conjugada do artigo 3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, e do artigo 165.º, n.º 1, alínea a), do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e Agentes de Execução (adiante designada «OSAE») aprovado em anexo ao mesmo diploma, no sentido de os advogados, que se encontravam habilitados a exercer funções de agente de execução ao abrigo do regime vigente antes da aprovação daquele diploma, ficarem proibidos de cumular essas funções com o mandato judicial em qualquer caso, a partir do dia 31 de dezembro de 2017.
Esclareça-se, antes de mais, que embora, nos termos do artigo 1.º, n.º 5, alínea a) da Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto, o mandato forense constitua um ato próprio dos advogados e dos solicitadores, no caso dos autos estava em causa a cumulação das funções de agente de execução com o exercício do mandato judicial por advogados. Foi, pois, com este preciso recorte que o Tribunal a quo recusou aplicar a norma objeto do presente recurso, com fundamento em inconstitucionalidade por violação do princípio da proteção da confiança, ínsito ao princípio do Estado de Direito (consagrado no artigo 2.º da Constituição).
O Tribunal recorrido começou, todavia, por confrontar a norma com o artigo 47.º, n.º 1, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição (cf. supra o n.º 2). Quanto a estes parâmetros, considerou que «a restrição do exercício ao mandato judicial por parte de agentes de execução que sejam também advogados não se nos apresenta como desproporcional, no sentido constitucionalmente previsto», realçando a esse respeito que «existem até valentes razões de interesse público ou coletivo que o justificam, nomeadamente a confiança no próprio sistema de justiça, tendo em conta que os agentes de execução assumem, no atual regime da ação executiva, diversas funções que, anteriormente, estavam até cometidas ao tribunal. Essa assunção de novas competências exige que se reforcem as garantias de independência, bem como a transparência, na atuação dos agentes de execução, pelo que se justifica a intervenção legislativa sob este ponto de vista da proporcionalidade, sendo a restrição ao exercício do mandato judicial plenamente suportável do ponto de vista constitucional».
Não obstante, ao confrontar a norma com o princípio da proteção da confiança, entendeu não ser possível «antever que outros interesses ou direitos constitucionais possam prevalecer no sentido de permitir a manutenção do direito adquirido pelas autoras. Atente-se que isto não significa que não existam razões para limitar o exercício do mandato judicial àqueles que exerçam as funções de agente de execução, como se viu acima aquando da análise à suposta violação do princípio da proporcionalidade; o que aqui está em causa é algo diferente, ou seja, saber se existem razões para, em concreto, retirar às autoras o anterior direito a exercer o mandato judicial, embora já aí com limitações. E nesta perspetiva concreta não vemos que interesse constitucional possa ditar o sacrifício desse direito, em termos de prevalência sobre esta».
O recorrente e a recorrida Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução pugnam pela procedência do recurso (cf. supra os n.os 4 e 6), alegando, em síntese, que enquanto auxiliares de administração da justiça, os agentes de execução exercem funções de natureza marcadamente pública e de interesse geral, que «exigem, a bem da transparência, da imparcialidade, da independência das suas funções, que a este não seja permitido o exercício do mandato judicial (salvaguardados os direitos efetivamente constituídos com mandatos judiciais assumidos anteriormente); não é igualmente concebível que o mandatário judicial possa, em qualquer circunstância, estar sujeito a poderes funcionais e processuais de um juiz, pelo que também se pretende salvaguardar a independência do mandatário judicial; finalmente, é de rejeitar a possibilidade de se reconhecer a um mandatário judicial a possibilidade do exercício de poderes públicos, v.g. a prática de atos judiciais que os agentes de execução são chamados a praticar» (cf. supra o n.º 6, conclusão XIII). Defendem que a consagração e disciplina das funções do agente de execução no nosso ordenamento jurídico é recente e foi sempre acompanhada da previsão de diversos impedimentos e incompatibilidades, pelo que não pode afirmar-se que o Estado tenha agido de modo a fundar expetativas legítimas de continuidade do respetivo regime jurídico, não estando ademais em causa a supressão de quaisquer «direitos adquiridos». Sublinham enfim que, em face dos interesses públicos que o legislador visou salvaguardar, a solução adotada em 2015, incidindo sobre o mandato e não sobre todos os atos próprios dos advogados (cf. o artigo 1.º da Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto) e estabelecendo um período transitório razoável, com salvaguarda dos mandatos previamente constituídos, acautela devidamente os interesses legítimos dos profissionais potencialmente afetados e não ofende a Constituição.
Já as recorridas A., B., C. alegam que o juízo de inconstitucionalidade proferido pelo Tribunal a quo deve manter-se, não apenas com fundamento na violação do princípio da proteção da confiança, como também na violação do artigo 47.º, n.º 1, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição. Entendem que o interesse público em «evitar que a independência do Advogado/Agente de Execução seja comprometida» ficaria devidamente acautelado com o estabelecimento de uma incompatibilidade entre o exercício de funções de agente de execução e o mandato no processo executivo, pelo que o alargamento ao mandato em qualquer processo, que constitui o cerne da atividade dos advogados, configura uma restrição arbitrária da liberdade do exercício da profissão.
Vejamos.
8. A norma que integra o objeto do presente recurso foi extraída do artigo 165.º, n.º 1, do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e Agentes de Execução (adiante designado «EOSAE»), aprovado em anexo à Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, e do artigo 3.º desta Lei, cujo teor, na parte que releva para a apreciação do presente recurso, é o seguinte:
«Artigo 165.º [do EOSAE]
Incompatibilidades
1- Para além do disposto no artigo 102.º, é incompatível com o exercício das funções de agente de execução:
a) O exercício do mandato judicial;
b) O exercício da atividade de administrador judicial;
c) O desenvolvimento de quaisquer outras atividades que possam consubstanciar uma incompatibilidade nos termos do presente Estatuto. […]»
«Artigo 3.º [da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro]
Disposições transitórias
[…]
12- As incompatibilidades e impedimentos criados pelo Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, aprovado em anexo à presente lei, não prejudicam os direitos legalmente adquiridos ao abrigo de legislação anterior, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
13- Os solicitadores e advogados que exerçam funções de agentes de execução regularmente inscritos na Câmara dos Solicitadores, relativamente aos quais se verifique incompatibilidade relativa ao mandato judicial, devem pôr termo a essas situações de incompatibilidade até 31 de dezembro de 2017, sem prejuízo de poderem prosseguir com os mandatos judiciais já constituídos até à data da entrada em vigor do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, aprovado em anexo à presente lei.[…]»
A possibilidade de os advogados exercerem as funções de agente de execução foi criada pelo Decreto-Lei n.º 226/2008, de 20 de novembro, que alterou o Estatuto da Câmara dos Solicitadores (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 88/2003, de 10 de setembro, e adiante designado «ECS»), com o intuito de dar resposta à «necessidade de aumentar o número de agentes de execução para garantir uma efetiva possibilidade de escolha pelo exequente» (cf. o Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 226/2008). Assim, foi permitida a inscrição dos advogados na Câmara dos Solicitadores como agentes de execução (cf. o artigo 80.º, n.º 3, do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 16 de janeiro, na redação do Decreto-Lei n.º 226/2008), desde que não estivessem abrangidos por qualquer das restrições então previstas no artigo 181.º do Estatuto da Ordem dos Advogados (que corresponde ao artigo 188.º do Estatuto hoje em vigor, aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro), não tivessem sido condenados em pena disciplinar superior a multa e tivessem concluído com aproveitamento o estágio de agente de execução (cf. o n.º 1 do artigo 117.º). Só seriam, por sua vez, admitidos ao estágio os candidatos aprovados em exame próprio e em número a definir pela Comissão para a Eficácia das Execuções, sendo o estágio composto por um período de três meses de formação e sete meses de prática profissional sob a orientação de um patrono e sujeito a avaliação final por uma entidade externa e independente (cf. o artigo 69.º-C, alínea b), e o artigo 118.º e do ECS).
Além de densificar as condições de acesso à profissão, o Decreto-Lei n.º 226/2008 introduziu alterações em matéria de incompatibilidades e impedimentos, em especial no que respeita ao exercício do mandato forense. Reconheceu, então, o legislador que «[o] alargamento do espectro de agentes de execução impõe alterações ao regime de incompatibilidades, impedimentos e suspeições dos agentes de execução, restringindo as condições de exercício desta profissão, para garantir mais transparência e confiança no sistema» (cf. o Preâmbulo do diploma). Os artigos 120.º e 121.º do ECS, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 226/2008, passaram a prever o seguinte:
«Artigo 120.º
Incompatibilidades
1- É incompatível com o exercício das funções de agente de execução:
a) O exercício do mandato em qualquer execução;
b) O exercício das funções próprias de agente de execução por conta da entidade empregadora, no âmbito de contrato de trabalho;
c) O desenvolvimento no seu escritório de outra atividade para além das de solicitadoria e de advocacia.
2- As incompatibilidades a que está sujeito o agente de execução estendem-se aos respetivos sócios e a agentes de execução com o mesmo domicílio profissional.
3- São ainda aplicáveis subsidiariamente aos agentes de execução as incompatibilidades gerais inerentes à profissão de solicitador e de advogado.
Artigo 121.º
Impedimentos e suspeições do agente de execução
1- É aplicável ao agente de execução, com as necessárias adaptações, o regime estabelecido no Código de Processo Civil acerca dos impedimentos e suspeições dos funcionários da secretaria.
2- Constituem ainda impedimentos do agente de execução:
a) O exercício das funções de agente de execução quando haja participado na obtenção do título que serve de base à execução;
b) A representação judicial de alguma das partes, ocorrida nos últimos dois anos.
3- Os impedimentos a que está sujeito o agente de execução estendem-se aos respetivos sócios e a advogados ou solicitadores com o mesmo domicílio profissional.
4- São ainda subsidiariamente aplicáveis aos agentes de execução os impedimentos gerais inerentes à profissão de solicitador e de advogado.»
A par destas restrições, alargaram-se aos advogados os impedimentos, anteriormente já aplicáveis aos solicitadores, «de exercer mandato judicial em representação do exequente ou do executado, durante três anos contados a partir da extinção da execução na qual tenha assumido as funções de agente de execução.» (cf. o artigo 115.º, n.º 2, do ECS).
Sete anos depois, ao criar a Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, optou o legislador por estabelecer que o exercício das funções de agente de execução seria incompatível com o exercício do mandato judicial em qualquer processo. Esta opção foi justificada na Exposição de Motivos da Proposta de Lei 308/XII/4, que viria a dar origem à Lei n.º 154/2015, nos seguintes termos (v. as pp. 15 e 16 da Proposta, disponível em parlamento.pt):
«4. O Estatuto é ainda especialmente relevante perante a premência de se concluir o enquadramento da atividade dos agentes de execução, que desde a criação desta especialidade, foi objeto de concretizações estruturais no sentido desta atividade se tornar cada vez mais garantística dos direitos e deveres destes profissionais e, consequentemente, de todos os intervenientes processuais. Esta regulação que se pretende agora concluir, conheceu algumas fases-chave. O primeiro passo verificou-se com a regulamentação das contas-clientes e respetivo estabelecimento de um conjunto de regras relativas aos meios de pagamento a utilizar pelo agente de execução. O segundo passo resultou da criação da CAAJ, enquanto entidade externa e independente que fiscaliza e supervisiona a atividade dos agentes de execução. Por fim, o Estatuto constitui a peça fundamental para uma regulamentação mais eficaz da atividade dos agentes de execução, através da adaptação de algumas disposições relacionadas com os agentes de execução, em especial no que se refere às regras de substituição, de liquidação de escritórios, de funcionamento do Fundo de Garantia e da autonomização da especialidade de agentes de execução, eliminando-se a imposição nos requisitos de inscrição do agente de execução ser previamente solicitador ou advogado.
No que respeita aos agentes de execução, dignificando a profissão em causa, o capítulo no Estatuto dedicado aos mesmos, principia com a sua definição. Com efeito, a norma definitória em apreço estabelece que o agente de execução é o auxiliar da justiça que, na prossecução do interesse público, exerce poderes de autoridade pública no cumprimento das diligências que realiza nos processos de execução, nas notificações, nas citações, nas apreensões, nas vendas e nas publicações no âmbito de processos judiciais, ou em atos de natureza similar que, ainda que não tenham natureza judicial, a estes podem ser equiparados ou ser dos mesmos instrutórios.
Importa evidenciar o preceito estatutário que consagra a incompatibilidade do exercício das funções de agente de execução com o exercício do mandato judicial, assim como com o exercício da atividade de administrador judicial.
Na verdade, a especial missão dos agentes de execução na nossa ordem jurídica obriga-os, para além dos deveres de associado, a praticar diligentemente os atos processuais de que sejam incumbidos, a prestar ao tribunal, às partes e a terceiros as informações determinadas nos termos da lei, a prestar contas da atividade realizada, entregando prontamente as quantias, os objetos ou os documentos de que sejam detentores por causa da sua atuação como agentes de execução, e a não exercer nem permitir o exercício, no seu escritório ou sociedade, de atividades não forenses ou que sejam incompatíveis com a atividade de agente de execução. […]»
As disposições de direito transitório constantes da Proposta de Lei previam, apenas, que as situações de incompatibilidade entre o exercício de funções de agente de execução e do mandato judicial deveriam ser superadas até 31 de dezembro de 2017 (v. o n.º 12 do artigo 3.º da Proposta 308/XII). No decurso do processo legislativo, foi introduzida na parte final do n.º 13 a disposição que salvaguarda os «mandatos judiciais já constituídos até à data da entrada em vigor do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução», que ocorreu trinta dias após a publicação da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, (nos termos previstos no n.º 1 do artigo 6.º da mesma Lei).
9. Como vem sendo amplamente reconhecido, um dos principais eixos da reforma da ação executiva de 2003 foi a introdução no ordenamento jurídico português da figura do agente (então, solicitador) de execução. A reforma, como se referiu no Acórdão n.º 199/2012, «foi impulsionada pela urgente necessidade de rever o sistema de processo executivo, até então marcadamente jurisdicionalizado, o que entravava o efetivo cumprimento do dever de suum cuique tribuere», por conseguinte «o processo de execução saiu da direção do juiz em tudo o que não fosse estritamente ligado à garantia de direitos fundamentais, e passou a ser dirigido pelo agente de execução» (v. o n.º 6 do Acórdão n.º 199/2012). Seguindo o modelo francês do «huissier de justice», optou-se por atribuir a um privado um conjunto relevante de funções antes confiadas ao juiz de execução e aos oficiais de justiça, apresentando-se o agente de execução como um «misto de profissional liberal e de funcionário público, cujo estatuto de auxiliar de justiça implica a detenção de poderes de autoridade no processo executivo» (José Lebre de Freitas, A Ação Executiva – À luz do Código de Processo Civil de 2013, 6.ª Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2014, p. 34; v., também, e entre outros, Rui Pinto, Manual da Execução e Despejo, Coimbra Editora, Coimbra, 2013, pp. 83 e seguintes; José Lebre de Freitas, “Agente de Execução e Poder Jurisdicional”, Themis, Ano IV, n.º 7, 2003, pp. 19-34, e Carlos Lopes do Rego, “As Funções e o Estatuto Processual do Agente de Execução e seu Reflexo no Papel dos Demais Intervenientes no Processo Executivo”, Themis, ano V, n.º 9, 2004, pp. 43-54).
A doutrina desde cedo salientou que, apesar de confiadas a um profissional liberal (cf. o artigo 99.º, n.os 1 e 3, do ECS, na versão de 2003), as funções do agente de execução detinham uma natureza eminentemente pública, que não poderia deixar de projetar-se na modelação do respetivo estatuto. Segundo a caracterização de Carlos Lopes do Rego, «trata-se de um profissional liberal independente, sujeito a um específico regime de incompatibilidades e impedimentos (que lhe veda, nomeadamente, o exercício do mandato judicial na ação executiva, o exercício de funções por conta de entidade empregadora ou a intervenção em processos executivos quando haja participado na obtenção do título executivo ou representado alguma das partes em precedente ação), chamado a cooperar com o tribunal na realização de todos os atos do processo executivo não cometidos ao juiz ou à secretaria (e em certos casos, mesmo de atos do processo declaratório – cfr., o regime da citação), por designação do exequente (por ele aceite, nos termos do artigo 810.º, n.º 6) ou, subsidiariamente, da secretaria; está sujeito – na sua atividade processual – ao controlo genérico do juiz (que o pode destituir), à fiscalização – nos aspetos deontológicos e profissionais – da Câmara dos Solicitadores e tem ainda a sua conduta processual sindicada pelas partes, particularmente pelo exequente (de quem, todavia, não é mandatário), legitimado para requerer a respetiva destituição judicial com fundamento em “justa causa” – e devendo obrigatoriamente praticar as tarifas aprovadas pela Portaria n.º 708/03, de 4 de agosto» (in “As Funções e o Estatuto Processual do Agente de Execução …”, cit. p. 44).
Enquanto profissional liberal, o agente de execução encontrava-se vinculado ao exequente – que em regra o designaria e suportaria os respetivos honorários e despesas –, mas essa relação não poderia confundir-se com um mandato em sentido próprio. Assinalava, então, José Lebre de Freitas (in “Agente de Execução e Poder Jurisdicional”, loc. cit., p. 26):
«O exequente designa o solicitador de execução na petição executiva (art. 810-3-e); mas a indicação não é vinculativa, pois carece de aceitação do designado, na própria petição ou em requerimento avulso apresentado nos 5 dias subsequentes (art. 810-6); se a designação não for feita pelo exequente ou o solicitador não a aceitar, fá-la-á a secretaria por escala (art. 811-A). Dir-se-ia que, no primeiro caso, nos encontramos perante um contrato de prestação de serviços de direito privado, semelhante ao estabelecido entre a parte e o mandatário judicial, tendo em conta que é o exequente quem paga os serviços do solicitador (embora no final eles entrem em regra de custas: art. 455); mas o exequente não tem o poder de denunciar o contrato, só o juiz podendo destituir o solicitador designado, por atuação processual dolosa ou negligente ou violação grave do dever imposto pelo respetivo estatuto (art. 808-4), o que o descaracteriza como figura de direito privado. Acresce que o solicitador de execução está sujeito a um regime de impedimentos, como os juízes, os peritos e os funcionários da secretaria (art. 121 do Estatuto da Câmara dos Solicitadores), e a algumas incompatibilidades (art. 120 do mesmo estatuto). Por outro lado, praticando, como se viu, atos executivos, exerce poderes de autoridade; por isso, o solicitador de execução pode promover a realização de diligências por empregado ao seu serviço, credenciado pela Câmara dos Solicitadores, mas não quando se trate de penhora, venda, pagamento ou outro ato de natureza executiva (art. 808-6), pois os poderes de autoridade que a lei lhe atribui não são delegáveis, a não ser em outro agente de execução para diligências a efetuar fora da área da comarca e suas limítrofes ou da área metropolitana de Lisboa e Porto (art. 808-5)».
Assim, conquanto estabelecesse com o exequente uma relação em regra baseada na autonomia das partes, enquanto órgão de execução e titular de relevantes poderes de autoridade o agente de execução encontrava-se simultânea e intensamente vinculado ao interesse público, o que se exprimia na sujeição a um conjunto alargado de deveres gerais (mormente, de legalidade, imparcialidade e diligência), de deveres especiais, de regras deontológicas, de incompatibilidades e impedimentos (v. em especial os artigos 119.º, n.º 2, e 120.º a 126.º, 130.º e 131.º do ECS, na redação de 2003) que, mais do que visarem a idoneidade no exercício de uma profissão liberal, faziam ressaltar o pendor público do seu estatuto.
10. Com a reforma de 2008 (que se concretizou na aprovação do Decreto-Lei n.º 226/2008), o papel do agente de execução foi reforçado, do que também se deu conta no Acórdão n.º 199/2012:
«7. […] [O] Governo aprovou o Decreto-Lei n.º 226/2008 de 20 de novembro, que procedeu a nova reforma do regime da ação executiva em processo civil, com o objetivo de “tornar as execuções mais simples e eliminar formalidades processuais desnecessárias”, como se lê no preâmbulo do diploma. Na prática, esta opção legislativa conduziu a uma redistribuição das competências funcionais entre os órgãos da execução, traduzida no reforço da posição do agente de execução e na correspondente diminuição do papel do juiz de execução. Ao agente de execução foi atribuído o poder de direção do processo executivo, tal como resultou da redação dada ao artigo 808º n.º 1 CPC, ao estabelecer que cabe ao agente de execução efetuar todas as diligências de execução, sendo genericamente reforçados os seus poderes processuais. Eliminou-se então a menção, feita anteriormente pelo n.º 1 do artigo 809º do CPC, de que ao juiz cabia “um poder geral de controlo do processo”. O poder de controlo exercido pelo juiz passou a ter de ser solicitado pelo interessado, sendo desempenhado caso a caso, de modo meramente “cassatório”, uma vez que o juiz se limita a controlar o ato ou a decisão do agente de execução, sem se substituir na realização do ato ou da tomada da decisão. Na formulação de Miguel Teixeira de Sousa, pode dizer-se, enfim, que “o agente de execução é o órgão ao qual incumbe a condução do processo executivo e o juiz de execução torna-se o “juiz dos incidentes” desse processo” (A Reforma da Ação Executiva, Lex, Lisboa, 2004, p. 16).
Após a reforma de 2008 os poderes de supervisão e controlo do juiz sobre o agente de execução foram atenuados; foi eliminada a possibilidade de o solicitador de execução ser destituído oficiosamente pelo juiz de execução. Por seu turno, foi alterado o artigo 116.º do Estatuto da Câmara dos Solicitadores, onde se dispunha que o solicitador atua na dependência funcional do juiz de execução, passando a atuação do agente de execução a ser feita exclusivamente sob fiscalização da Comissão para a Eficácia das Execuções. Em suma, após a reforma operada pelo Decreto-Lei n.º 226/2008, de 20 de novembro, a atividade do agente de execução tornou-se mais independente do controlo do juiz.»
Já no que respeita à reconfiguração da relação entre o exequente e o agente de execução, a reforma de 2008 suscitou grandes reservas, atenta a possibilidade, introduzida no n.º 6 do artigo 808.º do Código de Processo Civil («CPC»), na redação então em vigor, de o exequente exercer «livremente» a prerrogativa de substituir o agente de execução. A solução foi criticamente acolhida por parte da doutrina porquanto, segundo Rui Pinto, «ao mesmo tempo que se atribui[u] (…) mais poderes ao agente de execução, acentuando a sua qualidade de autoridade, acentua-se, pelo contrário, a natureza de prestação de serviços do contrato que o liga ao exequente e, consequentemente, a natureza privada da sua relação com este» (v. Manual da Execução e Despejo, cit., p. 114, nota 183). Por sua vez, Mariana França Gouveia sublinhava serem «imediatas as preocupações de independência face ao exequente», por entender ser «manifesto que ao agente de execução foi conferida muito maior autonomia e poder decisório e, em simultâneo, uma maior dependência do exequente. São inúmeros os casos que o agente passa a decidir sozinho perante as partes, podendo o exequente destituí-lo livremente ou reclamar do ato praticado. Ao executado apenas é possível reclamar» (“A novíssima ação executiva — Análise das mais importantes alterações”, Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, Ano 69 (Jul./Dez. 2009) [pp.567-601], pp. 568-572).
O Tribunal Constitucional foi chamado a apreciar esta norma à luz do princípio da imparcialidade dos tribunais e do direito de acesso à tutela jurisdicional efetiva (artigos 202.º, 203.º e 20.º da Constituição), decidindo não a julgar inconstitucional no referido Acórdão n.º 199/2012 (em sentido crítico, v. Areias, Maria João, “A substituição do Agente de Execução por parte do exequente e a sua conformidade com o direito constitucionalmente consagrado a um processo equitativo”, Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano LV, n.º1-4, Jan.-Dez. de 2014, [pp. 199-218] passim). Pressupondo que «o agente de execução não exerce nem participa na função jurisdicional, e não integra o “tribunal” enquanto órgão de soberania, sendo-lhe consequentemente inaplicável o acervo de garantias que vinculam a função jurisdicional», não deixou de se reconhecer nesse aresto o seguinte:
«8. […] É certo que a exigência de imparcialidade do funcionamento dos órgãos judiciários não se basta com as exigências impostas ao estrito exercício da função jurisdicional, uma vez que a atividade das autoridades públicas está genericamente vinculada à prossecução do interesse público, impondo-se-lhes que atuem "com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé" (artigo 266º n.º 2 da Constituição). Ora, sendo certo que o solicitador de execução exerce funções próprias de oficial público (José Lebre de Freitas, “Agente de Execução e Poder Jurisdicional”, Themis, Ano IV, n.º 7, 2003, p. 26; Fernando Amâncio Ferreira, Curso de Processo de Execução, Almedina, 2010, p. 140; Miguel Teixeira de Sousa, “Novas tendências de desjudicialização na ação executiva: o agente de execução como órgão da execução”, Cadernos de Direito Privado, n.º 1, dezembro de 2010, p. 8), a verdade é que as exerce episodicamente e como profissional liberal.
A competência que é atribuída ao agente de execução no processo executivo – incluindo a prática de atos fundamentais como a penhora, a venda e o pagamento – não põe em causa a exclusividade do exercício da função jurisdicional pelos tribunais, razão pela qual o juiz de execução deve intervir sempre que haja de resolver um conflito de interesses entre as partes da execução, ou entre estas e terceiros. Nas impressivas palavras de Miguel Teixeira de Sousa, “enquanto o agente de execução executa mas não decide, o juiz de execução decide mas não executa”. Da enunciação dos atos processuais em relação aos quais o juiz possui competência exclusiva (v.g., julgamento da oposição à execução e à penhora, verificação e graduação dos créditos reclamados, nos termos do artigo 809º n.º 1 do CPC), retira-se que a imparcialidade do órgão – o tribunal – se mostra garantida pela atividade do juiz, e não depende da atuação do agente de execução. A este está reservada uma outra função: a de tornar efetivo o crédito do exequente. Trata-se, portanto, de uma atuação que se justifica pelo interesse em dar pronta satisfação ao crédito do exequente, sendo exercida por profissional liberal, sujeito a um especial estatuto profissional de caráter público – fixado por lei – que lhe impõe um comportamento lícito, isento, e protegido por segredo profissional (artigos 109º, 110º, 114º e 115º E.C.S.).
9. As exigências que caracterizam a atividade dos agentes de execução são salvaguardadas pelas regras de deontologia profissional que os vinculam, constantes do seu Estatuto. Com efeito, o Estatuto da Câmara dos Solicitadores preocupa-se em estabelecer garantias de isenção do trabalho do agente de execução. O exercício de funções de agente de execução é incompatível com outras funções (artigo 120º do E.C.S.), e o agente de execução está sujeito ao regime estabelecido no CPC no que toca aos impedimentos e suspeições dos funcionários da secretaria (artigo 121º n.º 1). Por outro lado, nos termos do artigo 121º n.º 2 alínea a) do E.C.S. o agente de execução não pode exercer as suas funções quando haja participado na obtenção do título que serve de base à execução e quando tenha representado judicialmente alguma das partes nos últimos dois anos (alínea b)). Visa-se com isso, como refere Miguel Teixeira de Sousa, “evitar (…) colocar em perigo a independência e a imparcialidade da sua atuação na execução” (A Reforma… cit., p. 54). Por outro lado, nos termos do artigo 115º n.º 2 do E.C.S., o solicitador de execução está impedido de exercer o mandato judicial, em representação do exequente ou do executado, durante três anos contados a partir da extinção do processo de execução.
São regras que demonstram, afinal, que o legislador pretendeu dignificar profissionalmente a atividade do solicitador de execução, garantindo-lhe um mínimo de independência face aos interesses que defende no processo, o que se mostra suficiente para afastar os receios que a norma objeto do presente recurso suscita à recorrente. O que, obviamente, o Estatuto não poderá prever é a total independência do solicitador de execução face à atividade que justifica, afinal, a existência da figura e que é, conforme se viu já, o interesse em dar pronta satisfação ao crédito do exequente. (…)»
Embora enfatizando o nexo entre os interesses do exequente na satisfação do crédito e a atividade destes profissionais liberais, este Tribunal não deixou, pois, de conferir significativa importância às regras que modelam o exercício da profissão, especialmente, às que estabelecem incompatibilidades e impedimentos, enquanto garantias da imparcialidade, independência e vinculação ao interesse público dos agentes de execução.
11. Com a aprovação do novo CPC (pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho), manteve-se no essencial o modelo anterior, ainda que aperfeiçoado. Alguns aspetos da repartição de competências foram clarificados, cabendo ao agente de execução realizar «todas as diligências do processo executivo que não estejam atribuídas à secretaria ou sejam da competência do juiz, incluindo, nomeadamente, citações, notificações, publicações, consultas de bases de dados, penhoras e seus registos, liquidações e pagamentos», bem como as diligências que careçam da sua intervenção mesmo após a extinção da instância (artigo 719.º, n.os 1 e 2, do novo CPC). Quanto à designação, a regra continua a ser a de que esta cabe, em princípio, ao exequente (que suporta os honorários e despesas do agente de execução, sem prejuízo de estes entrarem em regra de custas – cf. os artigos 541.º e 721.º, n.º 1 do CPC), ou à secretaria em caso de faltar ou ficar sem efeito a designação pelo exequente (artigo 720.º, n.os 1 e 2 do novo CPC), prevendo-se a atribuição destas funções a oficial de justiça nas hipóteses previstas no artigo 722.º, n.º 1 do CPC. O n.º 4 do artigo 720.º do novo CPC estabelece que a destituição pode resultar de decisão do órgão com competência disciplinar – a qual, desde que a Lei n.º 77/2013, de 21 de novembro, extinguiu a Comissão para a Eficácia das Execuções e criou a Comissão para o Acompanhamento dos Auxiliares da Justiça («CAAJ»), se encontra expressamente atribuída a esta entidade administrativa independente (cf. a alínea i) do n.º 1 do artigo 3.º, bem como a alínea f) do n.º 2 e a alínea c) do n.º 5 do artigo 28.º deste diploma). Continua prevista a possibilidade de o agente de execução ser substituído pelo exequente, que agora deve «expor o motivo da substituição» (cf. o artigo 720.º, n.º 4, do CPC), sem que a lei imponha qualquer limitação quanto aos pressupostos ou fundamentos da substituição (tal como, v.g., a existência de justa causa). Também as regras relativas aos deveres gerais e especiais a que se encontravam adstritos os agentes de execução se mantiveram, bem como as que se referem a incompatibilidades, impedimentos e suspeições (para mais, v. Rui Pinto, Manual da Execução e Despejo, cit., pp. 89-96).
A reforma de 2015, como supra se referiu, aspirou a «concluir o enquadramento da atividade dos agentes de execução, que desde a criação desta especialidade, foi objeto de concretizações estruturais no sentido desta atividade se tornar cada vez mais garantística dos direitos e deveres destes profissionais e, consequentemente, de todos os intervenientes processuais» (v. a Proposta de Lei n.º 308/XII, supracitada). Neste contexto, o novo EOSAE define o agente de execução, acentuando a feição pública do seu estatuto, como «o auxiliar da justiça que, na prossecução do interesse público, exerce poderes de autoridade pública no cumprimento das diligências que realiza nos processos de execução, nas notificações, nas citações, nas apreensões, nas vendas e nas publicações no âmbito de processos judiciais, ou em atos de natureza similar que, ainda que não tenham natureza judicial, a estes podem ser equiparados ou ser dos mesmos instrutórios» (cf. o artigo 162.º, n.º 1). E embora se mantenha a possibilidade de o agente de execução ser livremente substituído pelo exequente, desde que a substituição seja motivada (cf. o n.º 4 do artigo 720.º do CPC), clarificou o legislador que este profissional «ainda que nomeado por uma das partes processuais, não é mandatário desta nem a representa», pelo que deve exercer as suas competências com equidistância, em conformidade com a lei e com o respetivo Estatuto (cf. os n.os 2 e 3 do artigo 162.º do EOSAE).
Considerada a «especial missão dos agentes de execução na nossa ordem jurídica» (a que se aludiu na Proposta de Lei n.º 308/XII citada supra, n.º 8) foram introduzidas alterações relevantes, também, em matéria de incompatibilidades e impedimentos. O EOSAE passou a contemplar, nos artigos 102.º e 103.º, o rol de incompatibilidades genéricas e impedimentos comummente aplicáveis, seja a solicitadores, seja a agentes de execução. Clarificou-se que estas funções são, em regra, incompatíveis com o exercício de vários cargos e funções públicas (cf. as alíneas a) a f) e h) a k) do n.º 1 do artigo 102.º), bem como com o exercício de outras profissões ou atividades, tais como as de notário ou conservador de registos, revisor oficial de contas, administrador judicial ou mediador imobiliário (cf. as alíneas l) a n) do n.º 1 do artigo 102.º).
Mas a alteração mais relevante e destacada, como se viu supra (v. o n.º 8), foi a consagração da «incompatibilidade do exercício das funções de agente de execução com o exercício do mandato judicial, assim como com o exercício da atividade de administrador judicial», abrangendo a primeira o exercício do mandato em qualquer processo.
12. Ora, ainda que os atos próprios dos advogados (e dos solicitadores) não se cinjam ao mandato forense (cf. os n.os 5 e seguintes do artigo 1.º Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto), é notório que o mandato, tal como definido no artigo 67.º do Estatuto da Ordem dos Advogados (aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro) se assume como a função nuclear da advocacia. Como tal, estabelecer genericamente que o exercício das funções de agente execução por advogados é incompatível com o mandato forense, em qualquer tipo de processo, pode ser configurado como uma restrição relevante da liberdade de exercício da profissão, tutelada pelo artigo 47.º, n.º 1, da Constituição.
Nos termos deste artigo, «[t]odos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse coletivo ou inerentes à sua própria capacidade.» De acordo com a doutrina e a jurisprudência constante deste Tribunal, a liberdade de escolha de profissão «compreende não apenas a liberdade que a cada um assiste de selecionar a profissão pretendida, como ainda a liberdade de exercer a profissão selecionada, sem outros constrangimentos para além daqueles que se encontram previstos na Constituição (cf., neste sentido, entre muitos outros, Acórdãos n.ºs 94/2015 e 246/2016).» (v. o Acórdão n.º 129/2020). Tal como houve oportunidade de reafirmar no Acórdão n.º 376/2018:
«15. (…) Densificando, o direito fundamental à liberdade de escolha de profissão implica, no essencial, que o seu titular não possa ser forçado a escolher (e exercer) uma profissão, e, com superior relevo para os presentes autos, que o seu titular não possa ser impedido de escolher (e exercer) livremente uma determinada profissão (sobre o direito fundamental à liberdade de escolha de profissão, cfr., entre outros, os Acórdãos n.º 474/89, 187/01, 563/03, 154/04, 3/2011, 362/2011, 88/2012, 89/2012, 96/2013, 509/15, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt).
Esta última vertente, relativa à liberdade para escolher qualquer profissão que não seja proibida por lei, baseia-se no reconhecimento de que a realização de cada pessoa, e da sua dignidade, também passa pela escolha e exercício de atividade profissional, de qualquer género, seja típico ou atípico, permanente temporário ou sazonal, subordinado ou independente, em exclusividade ou em cumulação. Em suma, encontra-se constitucionalmente protegido o direito a escolher livremente, sem impedimentos, nem discriminações, qualquer profissão.»
Não obstante, e tal como imediatamente resulta do enunciado da norma constitucional, a liberdade de exercício de profissão admite restrições legais fundadas, seja em razões de interesse coletivo, seja em razões inerentes à capacidade do titular do direito. Este Tribunal tem, pois, reiteradamente entendido que o artigo 47.º, n.º 1, da Constituição, não impede que sejam estabelecidos limites ao exercício cumulativo de distintas atividades ou profissões – nomeadamente quando estes encontram justificação na necessidade de preservar a independência e a dignidade do exercício da profissão regulada, ou na defesa de outros interesses públicos, como os que decorrem do exercício de funções públicas (v., entre outros, os Acórdãos n.os 143/85, 169/90, 106/92 e 588/01) –, desde que tais limites se conformem às exigências de adequação, exigibilidade e proporcionalidade (em sentido estrito) impostas pelos n.os 2 e 3 do artigo 18.º da Constituição (neste sentido, entre outros, v. os Acórdão n.os 509/2015, 376/2018, 129/2020 e 741/2020).
Cumpre, pois, aferir se a norma que integra o objeto do presente recurso, na medida em que condiciona a liberdade de os advogados, devidamente habilitados para esse efeito, exercerem as funções de agente de execução em cumulação com o exercício do mandato judicial em qualquer processo satisfaz essas exigências.
Considerando os propósitos expressamente assumidos pelo legislador (cf. supra o n.º 8), a restrição agora imposta visa, não apenas dignificar a profissão de agente de execução, reforçando as garantias de independência e qualidade do exercício das respetivas funções, mas também, ou sobretudo, salvaguardar o interesse público no cumprimento zeloso do relevante papel que desempenham no processo executivo.
No que respeita às garantias de dignidade e independência do exercício da profissão, a norma é coerente com as preocupações de ordem ética e deontológica que perpassam todo o regime de incompatibilidades e impedimentos a que se aludiu no ponto anterior e que explicam outros constrangimentos impostos por lei, tais como a extensão das incompatibilidades a que está sujeito o agente de execução «aos solicitadores, advogados e demais colaboradores com quem partilhem instalações ou tenham sociedade profissional» (cf. o n.º 4 do artigo 165.º do EOSAE).
Deve, ademais, reconhecer-se que, embora o exercício do mandato em processo executivo seja o domínio em que se torna mais saliente o potencial conflito entre os diferentes papéis processuais que o mesmo profissional pode vir a desempenhar – v.g., o de auxiliar da justiça (enquanto agente execução) e o de representante de partes (enquanto mandatário) – não se mostra arbitrária ou infundada a opção por estabelecer uma incompatibilidade que atinja o mandato forense em qualquer processo. Precisamente porque o mandato judicial integra o núcleo da advocacia, é neste domínio que a cumulação com as funções que são atribuídas aos agentes de execução pode tornar mais saliente «a necessidade de se criarem delimitações inequívocas entre as diferentes atividades, de modo a não conflituarem interesses de diversa natureza, preservando-se, nomeadamente, as condições de disponibilidade suscetíveis de assegurar o exercício cabal e correto de uma determinada função ou atividade» (v. o Acórdão n.º 588/01, n.º 2.2).
De resto, as razões de interesse coletivo que presidem a esta opção legislativa tornam-se, em face da evolução da configuração legal do regime aplicável aos agentes de execução e às funções por estes exercidas no processo executivo, evidentes. Como refere Rui Pinto, «(…) na ação executiva o agente de execução aparece, apesar de tudo, como um oficial público que é auxiliar da justiça (…), exercendo jus imperii em nome do Estado, seja na direção do processo, seja na realização de atos materiais de realização coativa da prestação. Afinal é esse seu papel que explica o seu estatuto específico, exigente no plano dos princípios, deveres e sanções» (v. Rui Pinto, Manual da Execução e Despejo, cit., p. 133).
Mesmo que não se perfilhe a tese segundo a qual «as garantias de independência e imparcialidade dos tribunais consagradas no artigo 203.º da Constituição terão (…) de ser configuradas por referência a todos os operadores judiciários e não somente ao juiz, ideia que se impõe (…) quando se encontra em causa o principal órgão de execução – o agente de execução (…)» (defendida por Maria João Areias, loc. cit., pp. 216-217 e afastada por este Tribunal no Acórdão n.º 199/2012) – reconhecer-se-á que o estabelecimento de incompatibilidades tendentes, por um lado, a reforçar a independência e objetividade da atuação dos agentes de execução e, por outro, a garantir a disponibilidade para o zeloso cumprimento das funções, é um meio adequado para proteger o interesse público na celeridade, eficácia e imparcialidade na administração da justiça executiva e conforme aos princípios jurídico-constitucionais que devem reger toda a atividade administrativa, mesmo quando o exercício de poderes públicos é confiado a privados (a este respeito, v. os artigos 266.º, n.º 2, e 267.º, n.º 6, da Constituição, bem como Rui Pinto, Manual da Execução e Despejo, cit., p. 137).
Portanto, não merece reparo a decisão recorrida na parte em que se considera que a norma que integra o objeto do recurso não contende com os artigos 47.º, n.º 1, e 18.º, n.º 2, da Constituição.
13. Cumpre agora apreciar se, como concluiu o Tribunal recorrido, a norma que integra o objeto do presente recurso, ao estabelecer que os advogados, que se encontravam habilitados a exercer funções de agente de execução ao abrigo do regime vigente antes da aprovação daquele diploma, ficam proibidos de cumular essas funções com o mandato judicial em qualquer caso, a partir do dia 31 de dezembro de 2017, contende com o princípio da proteção da confiança, ínsito ao princípio do Estado de Direito consagrado no artigo 2.º da Constituição.
Esclarece Maria Lúcia Amaral que este princípio, à semelhança do princípio da proporcionalidade, habilita o juiz constitucional a «(…) resolver antinomias que, perante os casos concretos, surjam entre interesses individuais e bens comunitários (…)», «(…) mas cujo conflito se processa diacronicamente e não sincronicamente (entre a situação jurídica de alguém definida pelo Direito antigo, e a necessidade de a alterar em Direito novo, afetando-a negativamente).» Estes conflitos, prossegue a Autora, «decorrem, em última análise, de uma oposição entre Estado de direito e democracia. Entre Estado de direito, que postula, senão estabilidade, pelo menos previsibilidade da alteração das situações jurídicas individuais; e democracia, que fundamenta o poder que tem o legislador histórico, maioritariamente legitimado, de rever as decisões que o seu antecessor, em outro tempo, tomou» (v. “A proteção da confiança”, in Carla Amado Gomes (org.), V Encontro de Professores de Direito Público, Lisboa, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas, 2012, pp. 26-28, disponível em icjp.pt).
A tensão subjacente entre estes dois postulados reflete-se nos dois pressupostos essenciais de que depende, segundo a jurisprudência constante deste Tribunal, a tutela da confiança: «a) a afetação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam contar; e ainda b) quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição)» (cf. o Acórdão n.º 128/2009, ponto 8.2.). Explicitando estes pressupostos tem este Tribunal entendido que «[p]ara que para haja lugar à tutela jurídico-constitucional da “confiança” é necessário, em primeiro lugar, que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados “expectativas” de continuidade; depois, devem tais expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em boas razões; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspetiva de continuidade do “comportamento” estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa» (v. o ponto 8.2.). Deste modo, e tal como houve oportunidade de observar no Acórdão n.º 477/2020 (v. o n.º 8):
«O controlo judicial baseado na proteção da confiança tem afinidades importantes, do ponto de vista metódico, com o que diz respeito às leis restritivas de direitos fundamentais. Os três primeiros testes – situação de confiança, legitimidade da confiança e investimento na confiança – consubstanciam as condições necessárias e suficientes da afirmação de um interesse que, por ser digno de tutela constitucional, é relativamente resistente ao legislador. O quarto e último teste consubstancia um juízo de proporcionalidade, nos termos do qual se exige: (i) a graduação da lesão da confiança, em termos análogos aos da determinação da intensidade de uma medida restritiva; (ii) a determinação das razões de interesse público (ou quaisquer outras com relevância constitucional) que legitimam a opção do legislador; e (iii) a ponderação dos sacrifícios e benefícios da medida, com vista a ajuizar da razoabilidade da frustração das expectativas dos destinatários.
Vale a pena sublinhar que os testes são cumulativos e implicam um ónus de demonstração: numa democracia constitucional, não se presume que as alterações legislativas ofendem a segurança jurídica dos destinatários, nem é legítimo decidir a dúvida a esse respeito contra a constitucionalidade das leis. Pelo contrário, o legislador goza de uma prerrogativa de autorrevisibilidade baseada na alternância política e no devir da realidade, de modo que, «não há [...] um direito à não-frustração de expectativas jurídicas ou à manutenção do regime em relação a relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados» (Acórdão n.º 287/90). Assim o impõe o respeito pelo princípio democrático.
A ofensa ao princípio da proteção da confiança é, por isso mesmo, uma possibilidade residual, reservada por via de regra a domínios da atividade legislativa particularmente sensíveis – aqueles mesmos em que a ordem constitucional contém proibições especiais de retroatividade, como sucede com as restrições de direitos (artigo 18.º, n.º 3), a incriminação de comportamentos (artigo 29.º, n.º 1) e os encargos fiscais (artigo 103.º, n.º 3) – e operativa, fora desses domínios, somente a título excecional, quando se trate de um sacrifício intolerável das expectativas dos destinatários da lei.»
No caso dos autos, o Tribunal a quo entendeu que os interesses públicos que justificam a restrição, para o futuro, da possibilidade de cumular o mandato judicial em qualquer processo com as funções de agente de execução não permitem validar o que considerou corresponder, «para todos os efeitos», à «extinção de um direito consolidado». Afirma-se na decisão recorrida que «mais do que uma mera expectativa, as autoras adquiriram o direito subjetivo de exercer as funções de agente de execução, cumulado com o mandato judicial enquanto advogadas, somente com as limitações que já resultavam da legislação então vigente. As expectativas das autoras são, acima de tudo, legalmente fundadas, porque foi o próprio legislador quem as criou, concedendo-lhes o direito em causa. Não se trata, assim, de uma mera expectativa abstrata ou meramente deduzida das entrelinhas da lei, mas antes decorrente da própria literalidade da legislação».
Não se mostra, contudo, possível aderir às premissas em que assenta a decisão recorrida.
Em primeiro lugar, daquela afirmação parece resultar uma fusão de três ordens de expetativas que devem, para este efeito, ser claramente diferenciadas: primo, a expetativa gerada de que os advogados, desde que observados os demais requisitos legalmente previstos (v.g., exames de acesso, estágio, etc.), adquiriram o direito a exercer a profissão de agente de execução; secundo, a expetativa de que as relações jurídicas estabelecidas ao abrigo do Decreto-Lei n.º 226/2008 e, em especial, dos mandatos constituídos até à entrada em vigor do novo EOSAE, seriam condicionadas pelo regime de incompatibilidades previsto nesse diploma; e tertio, a expetativa de que o exercício em cumulação das funções de agente de execução e do mandato judicial por advogados seria sempre permitido nos exatos termos previstos no Decreto-Lei n.º 226/2008.
Ora, a norma que integra o objeto do presente recurso, contende apenas com a terceira ordem de expetativas acabadas de identificar. A possibilidade de os advogados habilitados a exercer as funções de agentes de execução mantém-se (cf. também o n.º 3 do artigo 85.º do Estatuto da Ordem dos Advogados) e a possibilidade de cumular as funções de agente de execução com os mandatos judiciais constituídos antes da entrada em vigor do novo EOSAE foi salvaguardada pela parte final do n.º 13 do artigo 3.º da Lei n.º 154/2015, concedendo o legislador um prazo razoável, de cerca de dois anos, para que se ponha termo às situações de incompatibilidade previstas no novo regime. A alteração agora introduzida na lei não interfere, pois, com o direito adquirido de exercer as funções de agente de execução daqueles que a vinham exercendo legitimamente ao abrigo do regime anteriormente vigente (cf., a este respeito, o Acórdão n.º 851/2014 e a jurisprudência aí citada), nem com os mandatos regularmente constituídos até à entrada em vigor do novo EOSAE, aplicando-se as novas regras apenas aos mandatos a constituir a partir da respetiva entrada em vigor.
Estando, pois, somente em causa a expetativa de continuidade do regime jurídico de cumulação das funções de agente de execução com o mandato judicial estabelecido no Decreto-Lei n.º 226/2008, é desde logo duvidoso que o Estado tenha encetado comportamentos suscetíveis de a gerar.
Note-se antes de mais que, para dar por superados os testes relativos à existência de uma situação de confiança e à legitimidade dessa confiança, não basta que exista um suporte legal para uma determinada expetativa invocada pelos destinatários da norma. Perante uma alteração legislativa que lhe seja desfavorável, qualquer destinatário afirmará a natural aspiração que detinha de que perdurasse a solução mais vantajosa; solução essa que, na vasta maioria dos casos submetidos à apreciação deste Tribunal, consta de um ato legislativo que se pretende modificar. Ou seja, equiparar sem mais uma expetativa legalmente fundada a uma legítima expetativa de continuidade esvaziaria de sentido aqueles dois testes, que impõem que se apure se existem boas razões para os destinatários da norma depositarem confiança na especial resistência à mudança da norma ou regime alterados.
Neste caso, a evolução do estatuto e do regime jurídico das funções dos agentes de execução, a que supra se fez referência, é reveladora de uma certa instabilidade, própria da definição incipiente de qualquer instituto, função ou regime jurídico que possam ter-se por inovadores ou reformadores. A par das alterações introduzidas no Código de Processo Civil, relevantes para a definição do papel do agente de execução no processo executivo, as condições de exercício da profissão criada em 2003 foram objeto de desenvolvimento logo em 2008 e novamente em 2015. Acresce que a inscrição dos advogados como agentes de execução foi admitida apenas em 2008, momento em que, pela primeira vez, houve que tomar opções quanto às restrições a impor à liberdade de exercício da profissão em nome da salvaguarda dos interesses públicos na independência, qualidade e dignidade do desempenho das funções atribuídas aos agentes de execução. Nesse momento, o legislador não deixou de sinalizar o potencial conflito entre o mandato forense e o exercício destas funções – ainda que este se tenha traduzido apenas na restrição relativa ao processo executivo – e em momento posterior, não é possível identificar qualquer comportamento que tenha contribuído para robustecer a convicção de que a cumulação das funções de agente de execução com o exercício do mandato em qualquer processo não seria objeto de aperfeiçoamento ou revisão. Neste contexto, é difícil afirmar que a consolidação do regime jurídico de incompatibilidades primeiramente estabelecido fosse mais expectável do que a sua alteração, em resultado da necessidade de afeiçoar as soluções primeiramente adotadas à experiência entretanto colhida.
Pode, não obstante, admitir-se que o incentivo dado pelo Decreto-Lei n.º 226/2008 aos advogados para investirem no acesso à profissão de agente de execução seria, por si só, suficiente para gerar uma expetativa legítima de que o Estado não viria, poucos anos depois, a alterar o regime de incompatibilidades de modo a torna-lo inconciliável com aquelas que são as funções nucleares da advocacia. E que uma tal expetativa seria, ademais, plenamente justificada à luz da liberdade constitucionalmente consagrada no n.º 1 do artigo 47.º da Constituição e da ponderação inicialmente feita pelo legislador quanto à justa medida das restrições a impor, em nome da tutela dos interesses públicos indissociáveis do exercício das funções de agente de execução.
Todavia, ainda que se dessem por reunidas todas as condições necessárias para afirmar que existe in casu uma situação de confiança digna de tutela constitucional, sempre haveria que aferir se a norma que integra o objeto do recurso configura uma lesão tão intensa dessa confiança, que deva prevalecer sobre as razões invocadas pelo legislador para alterar o regime jurídico em vigor, no exercício da sua «prerrogativa de autorrevisibilidade baseada na alternância política e no devir da realidade».
Considerando que as novas regras aplicáveis à cumulação do exercício de funções de agente de execução com o exercício do mandato por advogados atingiram apenas os mandatos a constituir a partir da respetiva entrada em vigor e que o legislador estabeleceu um período razoável de transição, não é possível concluir que estejamos perante uma lesão especialmente intensa das expetativas dos seus destinatários. Ademais, não se vê que aqueles interesses constitucionalmente relevantes a que aludimos no ponto anterior, que fundamentam a restrição imposta à liberdade de exercício da profissão tutelada pelo artigo 47.º, n.º 1, da Constituição, devam ser diferentemente ponderados neste contexto. Subjaz a esta alteração legislativa uma opção clara no sentido de robustecer as garantias de dignidade, independência e disponibilidade da profissão de agente de execução, num quadro em que são chamados a desempenhar relevantes funções de interesse público enquanto auxiliares de justiça no processo executivo.
Como tal, mesmo que pudesse considerar-se fundada em boas razões a expetativa de que o exercício destas funções sempre seria cumulável com o mandato judicial, em qualquer processo, não se vê como afirmar que a norma que integra o objeto do presente recurso a frustrou de modo irrazoável ou desproporcionado. Forçoso é, pois, concluir que a norma que integra o objeto do presente recurso não contende com o princípio da proteção da confiança ou com qualquer outro parâmetro constitucional, devendo ser concedido provimento ao recurso.
III- Decisão
14. Pelo exposto, decide-se:
a) Não julgar inconstitucional a interpretação conjugada do artigo 3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, e do artigo 165.º, n.º 1, alínea a), do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e Agentes de Execução aprovado em anexo ao mesmo diploma, no sentido de os advogados, que se encontravam habilitados a exercer funções de agente de execução ao abrigo do regime vigente antes da aprovação daquele diploma, ficarem proibidos de cumular essas funções com o mandato judicial em qualquer caso, a partir do dia 31 de dezembro de 2017; e, consequentemente
b) Conceder provimento ao recurso.
Sem custas, por não serem legalmente devidas.
Lisboa, 20 de abril de 2023 - Lino Rodrigues Ribeiro - Afonso Patrão
Atesto o voto de conformidade do Conselheiro Presidente João Pedro Caupers e dos Conselheiros, Gonçalo Almeida Ribeiro e Joana Fernandes Costa, com voto de vencido do Conselheiro Afonso Patrão, conforme declaração junta.
Lino Rodrigues Ribeiro
DECLARAÇÃO DE VOTO
1. Vencido.
Acompanho a fundamentação do Acórdão até ao ponto 12., divergindo somente do seu ponto 13.: em meu entender, a proibição de exercício do mandato judicial em qualquer processo pelos advogados que haviam adquirido habilitação para exercer funções de agente de execução ao abrigo do regime anterior viola o princípio da proteção da confiança, ínsito no artigo 2.º da Constituição.
2. No preâmbulo do Decreto-Lei n.º 226/2008, de 20 de novembro, o legislador invocou «a necessidade de aumentar o número de agentes de execução». Face a esse objetivo, «alarga-se a possibilidade de desempenho dessas funções a advogados e define-se o modelo e as condições para assegurar aos agentes de execução a formação adequada ao desempenho das respetivas funções», o que impôs «alterações ao regime de incompatibilidades, impedimentos e suspeições dos agentes de execução, restringindo as condições de exercício desta profissão», estabelecendo-se a proibição de exercício de mandato forense na ação executiva.
Os advogados que responderam a tal repto — e ponderando a viabilidade legal de manutenção da sua atividade forense, que o legislador lhes garantiu — investiram na preparação e submissão a um exame de admissão, afetando tempo e recursos. Uma vez obtida a aprovação no exame, custearam e frequentaram um curso de formação sobre direitos fundamentais, tecnologias de informação, técnicas de resolução de conflitos, fiscalidade e contabilidade. Depois, procuraram patrono para realizar um estágio de, pelo menos, 7 meses de prática profissional. Findo o estágio, foram avaliados por uma entidade externa e independente (cfr. artigo 118.º do Estatuto da Câmara dos Solicitadores, na redação do Decreto-Lei n.º 226/2008, de 20 de novembro). Uma vez terminada esta fase, prestaram juramento perante a Câmara dos Solicitadores e perante a Ordem dos Advogados (n.º 2 do artigo 119.º). E investiram na aquisição de equipamentos informáticos, na obtenção de espaços e infraestruturas, bem como na contratação de pessoal, necessários ao exercício das funções de agente de execução.
Ora, este estado de coisas foi radicalmente modificado pela norma fiscalizada, em 2015, que priva o exercício do mandato judicial em qualquer processo por advogados habilitados para funções de agente de execução. Sendo aquele a função nuclear do causídico, pôs-se em causa a confiança da comunidade na estabilidade da ordem jurídica e na constância da atuação do Estado, face aos planos de vida desenvolvidos na convicção da viabilidade legal de exercício pleno da advocacia.
3. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal — sintetizada no Acórdão n.º 128/2009 — a proteção jurídico-constitucional da confiança depende do preenchimento cumulativo de quatro requisitos: «é necessário, em primeiro lugar, que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados “expectativas” de continuidade; depois, devem tais expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em boas razões; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspetiva de continuidade do “comportamento” estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa».
3.1. Em meu juízo, os três primeiros pressupostos são evidentemente preenchidos pelo incentivo legislativo à atração dos advogados, pela sua submissão a um rigoroso, dispendioso e moroso processo de habilitação para as funções de agente de execução e a um juramento público. O avultado tempo e investimento necessários, bem como o juramento solene, não se compadeceria com uma experimental ou precária autorização do exercício das funções; e só com a perspetiva de continuidade do comportamento estadual se explicam aqueles severos e dispendiosos investimentos, modificando os seus planos de vida.
Não posso acompanhar, pois, o argumento segundo o qual existia uma instabilidade legislativa que infirmasse tal expectativa. Em 2008, o legislador estimulou os advogados a suprir a carência de solicitadores de execução, estabelecendo um rigoroso regime de incompatibilidades e um demorado processo de habilitação, que gerou a legítima convicção de permanência do regime jurídico.
3.2. Resta saber, pois, se a frustração das fundadas expectativas dos advogados — que fizeram investimentos na perspetiva de poderem continuar a exercer mandato judicial fora do âmbito executivo — é justificada por necessárias e proporcionais razões de interesse público.
A posição que fez vencimento considerou que, ainda que existisse uma situação de confiança digna de tutela constitucional, o interesse público de robustecimento das garantias de independência da função de agente de execução e a circunstância de o legislador ter fixado um prazo de 2 anos para a cessação do exercício do mandato judicial sempre conduziriam à conformidade constitucional da violação das legítimas expectativas.
Não acompanho este raciocínio.
Desde logo, note-se que o legislador não pretendeu estabelecer um regime de independência entre as funções de advogado e de agente de execução, já que não proíbe o seu exercício concomitante: apenas veda a função nuclear da advocacia — o mandato forense. Não estará em causa, pois, qualquer propósito de separação de profissões jurídicas adequado à confiança do sistema de justiça: admite-se que, para além das funções de agente de execução, possa praticar quaisquer outros atos da competência do advogado (consulta jurídica, titulação de contratos, autenticação de documentos particulares, negociação tendente a cobrança de créditos, etc.).
Assim, apenas se pretenderá impedir que, no tribunal, um mesmo sujeito pudesse atuar ora com o título de auxiliar da justiça, ora com o título de representante de parte. Nessa medida, é manifesto que seria possível ao legislador, na sua ampla margem de conformação, reforçar o regime de incompatibilidades, realizando aquele precípuo objetivo sem determinar a proibição total de exercício do mandato judicial em todas as matérias, ações, recursos, jurisdições ou geografias, incluindo em tribunais arbitrais ou em processo tributário — onde nunca teria intervenção um agente de execução. Ora, a existência de outras medidas igualmente eficazes com menor frustração das legítimas expectativas dos interessados comprova a sua desnecessidade ou inexigibilidade.
A isto acresce que, face à duração, custo e dimensão dos investimentos assumidos pelos interessados a partir de 2008, o prazo transitório estabelecido na Lei n.º 154/2015 (2 anos para cessação do exercício do mandato forense, porventura inferior ao tempo despendido para adquirir a habilitação como agente de execução) é manifestamente insuficiente para se considerar razoável ou proporcionado, tendo também em consideração o reduzido período de vigência da disciplina em que os sujeitos confiaram.
4. Assim, dando-se por demonstrada a inexistência de necessárias e proporcionadas razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a frustração das legítimas expectativas dos interessados, entendo ter sido violado o princípio da proteção da confiança, integrante do princípio do Estado de Direito consagrado no artigo 2.º da Constituição.
Afonso Patrão