B – Fundamentação
6.1 – Antes de se avançar importa deixar registado que não cabe nos poderes do Tribunal Constitucional, que, no tipo de recurso em causa, conhece apenas de questões de (in)constitucionalidade normativa, aferir da correcção da interpretação levada a cabo pelo acórdão recorrido do preceito do n.º 3 do art.º 166º do Decreto-Lei n.º 505/93, de 10 de Dezembro, sem embargo de se reconhecer que esse preceito foi aplicado de forma conjugada com o disposto nas alíneas
- a)e
- d)do mesmo artigo cuja constitucionalidade não se questiona. Não lhe compete assim apurar se o critério normativo que foi extraído do referido preceito corresponde ao melhor direito que o preceito consente mas apenas decidir se o critério de decisão que foi determinado e aplicado no caso concreto é não direito ou direito inválido perante a Lei fundamental.
Nesta perspectiva não há que saber se, como defende a recorrente, “não existe norma legal que determine que da omissão do formalismo previsto no artigo 166º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 405/93 decorre a perda do direito à indemnização previsto no artigo 171º do mesmo diploma legal”.
6.2 - A recorrente sustenta que a interpretação de tal preceito, segundo a qual a suspensão dos trabalhos decidida pelo empreiteiro, sem prévia comunicação ao dono da obra obsta a que se constitua na esfera jurídica daquele o direito a ser indemnizado pelos prejuízos decorrentes de tal suspensão devida a facto imputável a este, é “inconstitucional pois limita o direito à reparação de danos decorrente do art.º 483º do Código Civil, direito este análogo aos direitos, liberdades e garantias”, “os princípios fundamentais do contencioso administrativo anti-formalista pro actione e in dúbio pro habilitate instantiae, e a garantia constitucional do “acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efectiva consagrada nos artigos 20º e 268º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa”.
Poderá admitir-se que a Constituição consagra, para além dos casos em que especificamente admite o direito de indemnização por danos, como acontece nos artigos 22º, 60º, n.º 1, 62º, n.º 2, e 271º, n.º 1, um direito geral à reparação de danos. A existência de um tal direito impor-se-á como um postulado intrínseco da efectividade da tutela jurídica condensada no direito do respectivo titular naqueles casos, pelo menos, em que se verifica a violação de um direito absoluto constitucionalmente reconhecido. O dever de indemnizar, nestas hipóteses, surge como elemento necessário do conteúdo da tutela constitucionalmente dispensada ao direito.
O art.º 483º do Código Civil poderá ser, assim, visto, pelo menos em parte, como uma norma densificadora da tutela constitucional dispensada aos direitos absolutos. E diz-se em parte porque a obrigação de indemnizar a que se refere, independentemente de não abranger a responsabilidade de fonte negocial e contratual (situada fora do domínio dos direitos absolutos), pode ter por fonte não só a violação de direitos dessa natureza mas também a simples violação de “disposição legal destinada a proteger interesses alheios”.
O direito à indemnização, no caso sub judice, não surge, todavia, como concretização da efectividade da tutela dispensada a um direito absoluto, integrando-se, antes, na regulação de relações jurídicas contratuais.
Assim sendo, não tem sentido apelar à existência do direito constitucional à indemnização por danos na medida em que o mesmo haja sido densificado em tal norma, ao contrário do que a recorrente defende.
De resto, a entender-se que a situação seria esta, o direito de indemnização teria, então, assento directamente no art.º 22º da Constituição, dado o R. ter a natureza de entidade pública.
Na situação em apreço, o dever de indemnizar é antes imputado à violação de deveres contratuais a que as partes contratantes estão adstritas no desenvolvimento da execução de um contrato de direito administrativo, de empreitada de obras públicas, regulado pelo Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro (cf. sobre o conceito de contrato administrativo e a qualificação como tal do contrato de empreitada de obras públicas, entre outros, josé manuel sérvulo correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, 1987, pp. 343 e segs.).
Note-se que o próprio legislador qualifica o contrato de empreitada de obras públicas como contrato administrativo (cf. art.º 1º, n.º 4, do DL. n.º 405/93, norma cujo sentido foi repetido no diploma que lhe sucedeu – art.º 2º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março).
Nesta perspectiva, o direito de indemnização por danos, a admitir-se neste domínio a sua relevância constitucional, poderá ser tido antes, mais adequadamente, como uma refracção da tutela constitucional dispensada aos princípios da autonomia, da liberdade contratual e da iniciativa privada cujos “fundamentos mais explícitos se encontram nos artigos 26º, n.º 1, e 61º da Constituição” (cf. carlos alberto da mota pinto, Teoria geral do Direito Civil, 4ª edição por antónio pinto monteiro e paulo mota pinto, pp. 102).
Ademais, como se diz no Acórdão n.º 153/90, publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 16º vol., pp. 237, tendo o Código Civil sediado a fonte da obrigação de indemnizar em diversos factos jurídicos, como sejam o negócio jurídico unilateral, o contrato, o facto ilícito, a responsabilidade pelo risco e, em alguns casos, o próprio facto lícito, não obstante a sua opção pela regulação da obrigação nos seus pontos comuns (art. 562º e segs.), não poderia uma tal concepção e opção do legislador ser esquecida pela Constituição de 1976.
E numa tal visão das coisas não é de desconhecer que o dever de indemnizar decorrente da violação de deveres contratuais pode ser moldado em termos diferentes, quer pelas próprias partes, ao ajustarem as cláusulas segundo as quais se autovinculam, quer pelo legislador, ao regular a disciplina jurídica imperativa e supletiva do contrato, sem embargo de nesta tarefa haver de respeitar os parâmetros constitucionais, entre os quais releva, sem dúvida alguma, o princípio da proporcionalidade.
Na acepção que vem sindicada, a norma em causa (n.º 3 do art.º 166º do Decreto-Lei n.º 405/93) estabelece que o direito a ser indemnizado pelos prejuízos decorrentes da suspensão da empreitada devida a facto imputável ao dono da obra apenas se constitui na esfera jurídica do empreiteiro se este proceder à comunicação ao dono da obra, mediante notificação judicial ou carta registada, com menção expressa da alínea constante do n.º 2 do mesmo artigo ao abrigo do qual procedeu à suspensão.
No caso, segundo a alegação do recorrente, verificar-se-ia uma situação subsumível às hipóteses descritas nas alíneas
- a)e
- d)do preceito. De acordo com a decisão recorrida essa exigência legal visa “que o dono da obra fique a saber, inequivocamente, que trabalhos foram suspensos e quais as concretas razões que motivaram essa suspensão” e “que tal comunicação visa, justamente, conceder ao dono da obra a possibilidade de optar pela rescisão do contrato, nos termos do art.º 170º, n.º 1, do mesmo DL. n.º 405/93”.
Tendo em conta a funcionalidade jurídica que foi atribuída à referida comunicação, pode dizer-se que a sua natureza se mostra ajustada à de uma condição legal não de constituição do direito de indemnização contratual, que decorrerá simplesmente do incumprimento das regras relativas à execução do contrato, mas do seu exercício em concreto, efeito este que o acórdão recorrido designa por constituição do direito na esfera jurídica do empreiteiro (sendo, porém, certo que este Tribunal não se mostra refém da qualificação feita pela decisão recorrida mas apenas da definição dos efeitos jurídicos condensados na norma; no plano do juízo de constitucionalidade, “o Tribunal Constitucional não está vinculado à determinação feita pela decisão recorrida dos elementos jurídicos a relevar e a ponderar nesse juízo de constitucionalidade, designadamente à interpretação da lei feita pelo tribunal recorrido” – Acórdão n.º 682/04, disponível em www.tribunalconstitucional.pt): de um verdadeiro pressuposto jurídico para que o direito à indemnização por perdas e danos emergentes do não cumprimento do contrato de empreitada possa ser invocado em juízo e fora dele e cuja conformação a coberto dos princípios da autonomia e da liberdade contratual, no plano do próprio contrato, não se vê que estivesse vedada às partes contratantes.
Esta circunstância desvela só por si que a sua previsão legislativa não contende com o núcleo do respectivo direito. O conteúdo do direito de indemnização decorrente do incumprimento contratual em nada se altera, cumprido que seja esse pressuposto de exercício do respectivo direito. Consequentemente, não poderá falar-se de uma limitação ao direito de indemnização, mas simplesmente de um condicionamento ao seu exercício.
Nesta perspectiva, mesmo pressuposta a natureza de direito análogo aos direitos e garantias individuais do direito à reparação de danos advindos de incumprimento contratual, haveria que concluir-se estar-se perante uma norma de direito ordinário simplesmente estabelecedora de um mero procedimento de exercício, fundado em valores comunitários, do direito análogo aos direitos fundamentais que em nada restringe o seu conteúdo e, muito menos, o seu núcleo (cf. josé carlos vieira de andrade, Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2ª edição, pp. 146-148).
Por outro lado, trata-se de um requisito cujo estabelecimento não se antolha que seja desadequado e desproporcionado. Na verdade, estamos perante um contrato de direito administrativo que é celebrado para satisfação de necessidades e interesses públicos e que, por natureza, atenta essa sua funcionalidade, pode ser sujeito a cláusulas exorbitantes de direito privado, tendentes a acautelar a realização desse fim contratual (cf. josé manuel sérvulo correia, op. cit., pp. 375).
Ao dispor-se a celebrar um contrato desse tipo, o particular deve saber estar sujeito a um específico regime contratual enformado segundo um princípio legislativo de predominância dos interesses públicos sobre os interesses privados que se expressa na previsão de “cláusulas exorbitantes” do direito privado ou de cláusulas que fogem à regra da equivalência dos interesses a prosseguir ou a realizar através do contrato.
Acresce que a imposição que lhe é feita se mostra racionalmente fundada quer na circunstância de o dono da obra ser uma entidade pública sujeita a regras de procedimento formal na sua actuação com as outras partes contratuais, decorrentes do princípio da legalidade administrativa, quer no facto de, por via da organização administrativa da entidade pública contratante, poderem ser diferentes os agentes que intervêm no acompanhamento da execução do contrato e os agentes com competência de disposição contratual e, consequentemente, para a avaliação do que corresponde, no caso, ser a satisfação dos interesses públicos, nesta se compreendendo a decisão sobre a rescisão ou não do contrato, de que fala a decisão recorrida, em caso de não cumprimento pelo empreiteiro do regime estabelecido no art.º 166º para a suspensão da empreitada.
Por último, a imposição de procedimento adoptando pelo empreiteiro estabelecida na norma questionada traduz-se em um comportamento cuja prática não se afigura demasiado ou sequer sensivelmente onerosa, do ponto de vista das tarefas que demanda para a sua concretização: a comunicação por carta registada ou notificação judicial de qual das razões constantes das várias alíneas do n.º 2 do art.º 166º do DL. n.º 405/93 em que se apoia para determinar a suspensão da execução da empreitada.
Não se vê, portanto, que a norma em causa afronte o pressuposto direito geral à indemnização por danos.
6.3 – Alega ainda a recorrente que a dimensão normativa constitucionalmente sindicada afronta os “princípios fundamentais do contencioso administrativo anti-formalistas pro actione e in dúbio pro habilitate instantiae”, bem como o direito constitucional de “acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efectiva, violando os artigos 20º e 268º, n.º 4, da CRP”.
Ora, independentemente da questão de saber se os designados “princípios fundamentais do contencioso administrativo anti-formalistas” correspondem a qualquer dimensão do conteúdo do direito constitucional do acesso aos tribunais reconhecido no artigo 20º da Constituição, pelo menos na medida em que respeitem a condicionamentos impostos pelo legislador ordinário que se mostrem funcionalmente desadequados e desproporcionados ao exercício do direito em juízo e na tramitação do respectivo processo judicial, é seguro que, na situação em causa, uma tal violação não acontece [cf., a propósito, Carlos Lopes do Rego, “Os princípios constitucionais da proibição da indefesa, da proporcionalidade dos ónus e cominações e o regime da citação em processo civil”, em Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, págs. 835‑859, onde este A. fala de um “princípio da funcionalidade e proporcionalidade dos ónus, cominações e preclusões impostas pela lei de processo às partes”, o qual, no seu entender, “pode fundar‑se cumulativamente no princípio da proporcionalidade das restrições (artigo 18.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição) ao direito de acesso à justiça, quer na própria regra do processo equitativo”].
Na verdade, tendo em conta a referida natureza e funcionalidade do condicionamento de procedimento imposto ao empreiteiro, há que concluir, desde logo, que não estamos perante qualquer imposição que diga respeito ao processo a seguir em juízo para a defesa, aí, dos direitos e interesses legalmente protegidos.
A designada formalidade não é um procedimento processual cuja observância seja imposta pela lei às partes ou ao tribunal na sua actuação em juízo, mas exterior a ele.
O condicionamento ocorre ainda em sede, como se diz no acórdão recorrido, da constituição, na esfera jurídica do empreiteiro, do direito à reparação de danos emergentes do contrato de empreitada.
E sendo assim, trata-se igualmente de um pressuposto do direito subjectivo que é estranho completamente ao conteúdo do direito de acesso aos tribunais e à sua dimensão de exigência de um processo equitativo.
Desde que o empreiteiro seja titular do direito subjectivo que se arroga nenhum entrave específico, no acesso ao tribunal ou dentro dele, lhe acarreta a defesa desse direito.
Temos, pois, de concluir pela improcedência do recurso.
C – Decisão
7 – Destarte, atento tudo o exposto, o Tribunal Constitucional decide negar provimento ao recurso.
Custas pela recorrente, fixando a taxa de justiça em 20 UCs.
Lisboa, 13 de Julho de 2005
Benjamim Rodrigues
Mário José de Araújo Torres
Rui Manuel Moura Ramos
[1] Artigo 170º (Rescisão em caso de suspensão):
1 - O dono da obra tem direito de rescindir o contrato se a suspensão pelo empreiteiro não houver respeitado o disposto no artigo 166º;
2- ...
[2] vd., entre outros, os acórdãos do Tribunal Constitucional nº 444/96, de 20.11, nº 451/97, de 25.6 e nº 960/96, de 10.7 e, na doutrina, J. C. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, (Lições), 4ª ed. Almedina, 159, ss..