10/07.7TYVNG-B.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Não há litisconsórcio necessário entre os administradores, de direito ou de facto, da devedora no âmbito do incidente de qualificação da insolvência.

II- O administrador da insolvência deve emitir o parecer a que se referem os arts. 118º, nº/s 1 e 2 e 191º, nº1, ambos do CIRE, dentro dos prazos ali estipulados sempre que tal seja possível; mas, se o não fizer, mantém-se o dever de cumprimento no âmbito das suas competências, sem que haja caducidade ou prescrição, pois, que, desde logo, não está em causa o exercício de um direito;

III- O facto de, na sentença que declarou a insolvência, se ter considerado administrador da devedora uma determinada pessoa, fixando-lhe residência, não obsta a que, no seu parecer, para efeito de qualificação da insolvência, o administrador desta venha a identificar outras pessoas como devendo ser afectadas pela qualificação.

Proc. nº 10/07TYNG-B.P1– 3ª Secção (Agravo)

Relator: Filipe Caroço

Adj. Desemb. Teixeira Ribeiro

Adj. Desemb. Pinto de Almeida

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I.

No parecer que deu origem aos autos de Incidente de Qualificação da Insolvência, a correr por apenso ao processo em que foi sentenciada a insolvência da sociedade “B………., S.A.”[1], o Sr. Administrador emitiu parecer no sentido de que aquela situação jurídica deve ser considerada culposa afectando o que considerou ser seu gerente C………., no pressuposto de que se tratava de uma sociedade de responsabilidade limitada.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido de que “a insolvência deverá ser declarada culposa sendo responsável o Sr. C……….”.

Por despacho de fl.s 24, foi ordenada a notificação da devedora e a citação daquele “gerente”, designadamente, nos termos e para os efeitos do nº 5 do art.º 191º, do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas (adiante designado por CIRE).

O citado C………. deduziu oposição com vários fundamentos, entre os quais invocou a sua ilegitimidade, alegando essencialmente que:

- A insolvente é uma sociedade anónima

e não por quotas

cujo Conselho de Administração é composto, para além dele próprio, pelos ora recorrentes, D………. e E……….;

- Daí que devessem ter sido citados para o incidente todos os elementos que compõem o Conselho de Administração a fim de indagar da responsabilidade de cada um deles, sem o que a decisão a proferir não pode produzir o seu efeito útil normal.

E concluiu que o oponente deve, por essa razão, ser absolvido da instância.

Por despacho de fl.s 89, a M.ma Juíza, tendo em vista conhecer da referida excepção de ilegitimidade, solicitou esclarecimentos ao Sr. Administrador, que respondeu ter havido lapso no conteúdo do seu parecer e que o altera no sentido de que “a insolvência deve ser considerada culposa, afectando C………., D………. e E………. enquanto administradores da insolvente, melhor identificados nos autos.

Nesta sequência, o Ex.mo Juiz, considerando tratar-se de uma situação de litisconsórcio necessário, ordenou que se citassem também os dois referidos administradores (ainda não citados) para os termos do incidente, assim considerando sanada a ilegitimidade.

Foi deste despacho que os administradores D………. e E………. (além da oposição ao incidente que deduziram) recorreram de agravo pedindo a sua revogação, com as seguintes conclusões:

………………………………………………

………………………………………………

………………………………………………

A Ex.ma Juíza produziu despacho de sustentação do decidido.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II.

A questão a decidir encerra apenas matéria de direito, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões do agravo, acima transcritas, excepção feita para o que for do conhecimento oficioso [cf. art.ºs 660º, nº 2, 684º e 690º, do Código de Processo Civil (v.d. Cardona Ferreira, Guia de Recursos em Processo Civil, Coimbra, 4ª edição, p.s 103 e 113 e seg.s)].

Com efeito, importa apurar se:

- O incidente de qualificação deve correr apenas, com base no parecer do administrador da insolvência contra o administrador ou administradores da devedora cuja conduta deva ser tida como afectada pela qualificação da insolvência como culposa, ou se, simplesmente, devem ser demandados todos os administradores, ainda que o sejam apenas do ponto de vista formal; se

- O facto da sentença que declara a insolvência referir apenas uma determinada pessoa física como administrador da insolvência impede que no incidente de qualificação sejam considerados outros administradores da mesma sociedade; e ainda,

- Se são de qualificar como sendo de caducidade os prazos de que dispõe o administrador da insolvência no âmbito da aplicação dos art.ºs 188º e 191º, do CIRE.

III.

Na sentença de declaração de insolvência, o juiz, além do mais, declara aberto o incidente de qualificação de insolvência, com carácter pleno ou limitado, sem prejuízo do disposto no artigo 187.° (art.º 36º, al. i) do Decreto-lei nº 53/2004, de 18 de Março.

No âmbito do referido incidente, a insolvência é qualificada como culposa ou fortuita, dando-se a primeira qualificação (culposa) quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência (art.º 186º).

Para o efeito e nos termos do art.º 188º, nº 2, o administrador da insolvência apresenta parecer sobre os factos relevantes para a qualificação, parecer esse que, além de fundamentado e documentado, deve terminar com a formulação de uma proposta, identificando, se for o caso, as pessoas que devem ser afectadas pela qualificação da insolvência como culposa.

Se o administrador da insolvência e o Ministério Público propuserem a qualificação da insolvência como culposa, o juiz manda notificar o devedor e citar pessoalmente aqueles que, segundo o administrador da insolvência ou o Ministério Público, devam ser afectados pela qualificação da insolvência como culposa para se oporem, querendo, no prazo de 15 dias (nºs 3, 4 e 5 do art.º 188º). Ou seja, as pessoas físicas a citar não são necessariamente as que na sentença que declarou a sociedade insolvente estão identificadas como administradores, mas aquelas que «segundo o administrador da insolvência ou o Ministério Público, devam ser afectados pela qualificação da insolvência como culposa» (referido nº 5).

O incidente de qualificação da insolvência é novo relativamente ao anterior CPEREF que foi revogado pelo CIRE (art.º 10º das respectivas normas introdutórias) e, cujos termos preambulares, resulta que este incidente é aberto oficiosamente em todos os processos de insolvência, qualquer que seja o sujeito passivo, e não deixa de realizar-se mesmo em caso de encerramento do processo por insuficiência da massa insolvente, para além de que tanto se pode reportar ao devedor, como aos administradores, quando existam, sejam eles de direito ou de facto.

Têm, pois, razão os agravantes quando concluem que cada agente tem uma actuação que merece ou não ser objecto de pronunciamento neste tipo de incidente, misto de civil e sancionatório, tendo-se em vista actuações pessoais, comportamentos pessoais, actos pessoais realizados à frente da empresa, venham eles de administradores de facto ou de administradores de direito.

Decorre daqui, por simples intelecção comum, que é no incidente, que se há-de apurar a culpa de cada pessoa indiciada no parecer do Administrador e na pronúncia do Ministério Público. Daí os termos da citação a que se refere o nº 5 do art.º 188º e o disposto no art.º 189º, nºs 1 e 2 que determinam que a sentença a proferir no incidente identifique as pessoas afectadas pela qualificação; decisão que é proferida apenas depois de plenamente assegurado o contraditório, a apresentação, a produção e a discussão de provas (cf. nºs 6 e 7 do art.º 188º).

O parecer do administrador atribui à gestão da sociedade devedora a responsabilidade pela criação ou agravamento da situação de insolvência, identificando como tal a pessoa que considerou ser seu gerente. Tendo-se constatado, além do mais, que a devedora é uma sociedade anónima, formalmente administrada por três pessoas físicas (três administradores), o parecer foi corrigido de modo a que os três administradores da devedora possam ser investigados no incidente de qualificação. A responsabilidade de cada um deles será aqui apurada e definida em função do comportamento de cada um enquanto administrador, como compete. De entre aquelas três pessoas, a sentença, caso qualifique a insolvência como culposa, identificará se todas, alguma delas, qual ou quais ficam afectadas pela qualificação (art.º 189º).

Ora, dispõe o art.º 28º do Código de Processo Civil:

1- Se, porém, a lei ou o negócio exigir a intervenção dos vários interessados na relação controvertida, a falta de qualquer deles é motivo de ilegitimidade.

2- É igualmente necessária a intervenção de todos os interessados quando, pela própria natureza da relação jurídica, ela seja necessária para que a decisão a obter produza o seu efeito útil normal. A decisão produz o seu efeito útil normal sempre que, não vinculando embora os restantes interessados, possa regular definitivamente a situação concreta das partes relativamente ao pedido formulado.

No caso, não exige a lei a intervenção de todos os administradores no incidente, mas apenas daqueles que o administrador da insolvência e o Ministério Público entenderem dever ser afectados pela qualificação. E tanto basta para que a decisão do incidente possa obter o seu efeito útil normal, regulando definitivamente a situação concreta das partes relativamente ao pedido formulado, atribuindo ou não a culpa a cada um dos indiciados.

Clarificando este ponto, não vemos como considerar de litisconsórcio necessário a intervenção de todos os administradores de cada devedora insolvente. O Administrador da insolvência tanto poderia ter indicado apenas uma como várias pessoas, conforme as suas condutas a apreciar. Indicou todos os administradores da devedora, no que foi seguido pelo Ministério Público. Não o fizeram, simplesmente, pela qualidade formal que tinham, mas porque entenderam que todas devem ser afectadas pela qualificação.

Não por que houvesse litisconsórcio necessário

consideramos nós

mas porque cada um deles merece aquela afectação.

E assim entendida a identificação, andou bem o tribunal a quo ao mandar citar os recorrentes, pois a sua legitimidade passiva radica nos referidos pareceres. Aquele tribunal deu cumprimento ao disposto no art.º 265º, nºs 2 e 3, do Código de Processo Civil.

Mas o provimento ou não provimento do agravo depende ainda da análise das questões subsequentemente levantadas pelos recorrentes e que passamos a conhecer.

Os agravantes invocam o trânsito em julgado da sentença que declarou a insolvência e que considerou como administrador da devedora o Sr. C………., fixando-lhe residência e estabelecendo as demais injunções legais, sendo o incidente de qualificação dependência do processo principal que declarou a insolvência, está por ele balizado, defendem os recorrentes.

O objecto do recurso não se confunde com o objecto do litígio e, por regra, os recursos ordinários são recursos de revisão ou de reponderação da decisão recorrida. A jurisprudência tem repetido uniformemente e desde o início da vigência do Código de Processo Civil de 1939 que os recursos visam apenas modificar as decisões recorridas e não criar decisões sobre matéria nova. A questão ou litígio sobre que recaiu a decisão impugnada não é, ao menos de forma imediata, objecto do recurso, no modelo de revisão ou de reponderação acolhido no nosso Direito (cf. Armindo Ribeiro Mendes, in Recursos em Processo Civil, Reforma 2007, p.s 74 e 81).

A decisão recorrida verteu apenas sobre a questão da legitimidade.

Mas acontece que, como acima já foi referido, o tribunal ad quem não fica dispensado de se debruçar sobre questões novas quando sejam do conhecimento oficioso, ainda que estejam fora do tema da decisão recorrida (art.º 660º, nº 2, do Código de Processo Civil e, na jurisprudência, entre outros, os acórdãos da Relação de Coimbra de 14.12.2006 e do Supremo Tribunal de Justiça de 12.7.2007, cujo sumário se transcreve em Abílio Neto, Código de Processo Civil anot, 21º edição, pág. 1002).

Assim e pese embora o tema do recurso seja a legitimidade passiva dos recorrentes, já tratado, impõe-nos a lei que abordemos também da matéria do caso julgado, por ser uma excepção dilatória de conhecimento oficioso (art.ºs 494º, nº 1, al. i) e 495º, do Código de Processo Civil).

A resposta a esta questão está parcialmente dada nos fundamentos da questão anterior. O incidente da qualificação não é prisioneiro da pessoa identificada na sentença de insolvência como administradora da sociedade devedora. Tem autonomia substancial e só formalmente é dependente daquele processo principal. Pressupõe a declaração de insolvência, mas pode o respectivo administrador, nas suas averiguações concluir pela existência de outros administradores da sociedade sobre os quais se indicie também a prática de acções que contribuíram para criar ou agravar, culposamente, a situação de insolvência. Diz a lei: «o juiz manda notificar o devedor e citar pessoalmente aqueles que, segundo o administrador da insolvência ou o Ministério Público, devam ser afectados pela qualificação da insolvência como culposa…» (art.º 188º, nº 5). E o Administrador da insolvência não está condicionado, no seu parecer, à identificação daquele que figura na sentença de insolvência como administrador da sociedade devedora, e pode identificar outras pessoas administradoras de direito ou de facto, contanto entenda fundamentadamente que devam ser afectadas pela qualificação (v.d. item 40 do preâmbulo do CIRE).

O trânsito em julgado da sentença que declarou a devedora insolvente forma-se apenas nessa medida: a declaração de insolvência.

O art.º 36º, al.s b) e c), prevê, entre os efeitos necessários da insolvência a “fixação de residência aos administradores do devedor”, se acaso se tratar de pessoa colectiva ou sociedade.

A fixação de residência está prevista para auxiliar o cumprimento dos deveres de apresentação e de colaboração.

Como refere Catarina Serra, in O Novo Regime da Insolvência, Uma Introdução, Almedina, pág.s 30 e 31, «quanto ao dever de respeitar a residência, deve entender-se que consiste na proibição de mudar de residência e de se ausentar dela sem autorização do tribunal (cfr. o revogado art. 1192.° do Código de Processo Civil e, ainda, art. 196.° do Código de Processo Penal). Além da função ao nível da eficácia e da celeridade dos sucessivos contactos com o insolvente ou com os seus administradores, a fixação de residência visa garantir a segurança do processo, designadamente evitando o risco de fuga do insolvente ou dos seus administradores».

Não quer isto significar, como vimos já, que, nas falta de indicação de outros administradores da sociedade na sentença de insolvência, não possam estes, juntamente com aquele, ou mesmo sem ele, ser identificados para efeitos do incidente de qualificação. Até porque a identificação das pessoas para o efeito do incidente de qualificação no parecer do Administrador depende, em muitos casos, da recolha de informação relacionada com a sua administração em fase processual posterior à sentença declaratória da insolvência e que ele faz reverter para o relatório a que se refere o art.º 155º.

A indicação posterior dos recorrentes como administradores em nada afronta os efeitos do caso julgado da sentença que declarou a insolvência, designadamente o que ali se estabelece como obrigação do administrador C………., assim como não acarreta para os recorrentes qualquer obrigação nova que devesse ter ficado estabelecida na sentença; sentença que não sofre, assim, também qualquer alteração.

Por conseguinte, não vemos como pode ter sido afectado o caso julgado formado pela referida sentença nos termos do art.º 671º, do Código de Processo Civil ou que o caso julgado obste à possibilidade do incidente de qualificação se estender aos recorrentes.

Invocaram ainda os agravantes a caducidade do prazo dentro do qual o Sr. Administrador da insolvência os veio identificar no incidente de qualificação, corrigindo o lapso de não o ter efectuado aquando da prolação do seu parecer inicial.

Na verdade, só posteriormente o administrador procedeu àquela identificação, adicionando os nomes dos recorrentes no seu parecer; e fê-lo por ter então considerado que, os agravantes concorreram culposamente para a insolvência ou para o seu agravamento, recaindo também sobre eles a presunção de culpa grave prevista no art.º 186º, nºs 3 e 4.

A caducidade é do conhecimento oficioso se for estabelecida em matéria excluída da disponibilidade das partes (art.º 333º, do Código Civil).

A caducidade opera a extinção do direito quando este não é exercido dentro de determinado período de tempo (Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, 2005, pág. 373).

Dispõe o art.º 298º, nº 2, do Código Civil que «quando, por força da lei ou por vontade das partes, um direito deva ser exercido dentro de certo prazo, são aplicáveis as regras da caducidade, a menos que a lei se refira expressamente à prescrição». Na caducidade, só o aspecto objectivo da certeza e segurança é tomado em conta.

Ocorre caducidade acaso estejam ultrapassados os prazos a que se referem os art.ºs 188º, nº 2 (incidente pleno) ou 191º, nº 1 (incidente limitado) para actos do administrador?

A resposta é negativa.

O administrador da insolvência é um colaborador do tribunal; não é uma parte no processo. Como tal, a emissão do parecer não é um direito dele, mas um dever funcional. Não está na disponibilidade do administrador emitir ou não emitir o parecer com formulação de uma proposta para qualificação da insolvência. Deve fazê-lo, sob pena de ser considerado relapso no cumprimento das suas competências, devendo então ser advertido, mesmo multado nos termos das regras gerais, ou até demitido pelo tribunal e substituído por novo administrador (cf. art.ºs 52º e seg.s).

Por outra via, o incidente da qualificação da insolvência não é uma fase facultativa do processo. É obrigatório e indispensável, tal como é o referido parecer nos termos do art.º 185º e seg.s. Será na sentença incidental que se qualificará como culposa ou fortuita a insolvência (art.º 189º).

Dispensáveis, porque prestadas no exercício de um direito, são as alegações que os interessados podem fazer antes do parecer do administrador (cf. acórdão desta Relação de 22.1.2008, in www.dgsi.pt). Não assim este parecer que, além de obrigatório, pode ser dado fora dos prazos em causa nos art.ºs 188º e 191º. E há mesmo situações em que dificilmente o prazo poderá ser respeitado, como acontece relativamente ao prazo do parecer previsto no art.º 191º, nº 1 para o incidente limitado quando aplicado no caso previsto do nº 5 do art.º 232º e o processo é encerrado depois da assembleia a que se refere o art.º 156º.

Como referimos, compete ao juiz, logo na sentença que declara a insolvência, declarar também aberto o incidente de qualificação com carácter pleno ou limitado, sem prejuízo do disposto no artigo 187.°.

Por conseguinte, nestas condições jurídicas, impondo-se ao administrador da insolvência emitir o parecer no exercício de um dever ou competência, jamais se poderá qualificar o prazo em causa como sendo de caducidade ou de prescrição. É um prazo regulador, ordenacional ou de organização processual, sem cominatório (cf. acórdão desta Relação de 17.11.2008, in www.dgsi.pt) e cuja ultrapassagem pode gerar responsabilidade do administrador no âmbito do processo, mas não a caducidade de qualquer direito que o administrador não tem e não exerce.

Nesta senda, não se verifica a excepção da caducidade invocada pela via do recurso ou qualquer outra figura jurídica cujo conhecimento devamos tomar por dever de ofício.

Resumindo:

1- Não há litisconsórcio necessário entre os administradores, de direito ou de facto, da devedora no âmbito do incidente de qualificação da insolvência.

2- O administrador da insolvência deve emitir o parecer a que se referem os art.ºs 118º, nºs 1 e 2 e 191º, nº 1, do CIRE dentro dos prazos ali estipulados sempre que tal seja possível; mas se o não fizer, mantém-se o dever de cumprimento no âmbito das suas competências, sem que haja caducidade ou prescrição, pois que, desde logo, não está em causa o exercício de um direito;

3- O facto de na sentença que declarou a insolvência se ter considerado administrador da devedora uma determinada pessoa, fixando-lhe residência, não obsta a que, no seu parecer, para efeito de qualificação da insolvência, o administrador desta venha a identificar outras pessoas como devendo ser afectadas pela qualificação.

IV.

Pelo exposto, acorda-se nesta Relação não conceder provimento ao agravo e, em consequência, embora por fundamento diverso, mantém-se a decisão recorrida.

Custas pelos recorrentes.

Porto, 29 de Outubro de 2009

Filipe Manuel Nunes Caroço

Manuel de Sousa Teixeira Ribeiro

Fernando Manuel Pinto de Almeida

[1] Embora a insolvente tenha sido identificada em diversas passagens dos autos, indevidamente, como sendo uma sociedade de responsabilidade limitada, na verdade é uma sociedade anónima (S.A.).