0174/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I - A decisão de não ocorrer o pressuposto da al. a) do art.º 120.º do CPTA não é, em princípio, sindicável em recurso de revista pelo Supremo que define o direito do caso e não da aparência mais ou menos robusta das teses que se debatem nos autos, pelo que não faria sentido admitir revista excepcional para conhecer deste pressuposto da providencia cautelar. II – O indeferimento da providencia cautelar com fundamento em não se ter provado que a execução do acto produza danos irreversíveis não pode ser alterado pelo Supremo em recurso de revista, porque esta decisão assenta determinantemente em factos que o Supremo tem de dar por assentes.

Formação de Apreciação Preliminar Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo Relatório . A……… pede a admissão de recurso de revista, nos termos do artº 150º do CPTA, do acórdão do TCA Norte de 30-12-2012, que manteve a sentença do TAF de Mirandela de indeferimento da pretendida suspensão de eficácia da deliberação do Conselho Directivo do INFARMED nº 151/CD/2011, de 14.04.2011, que em execução de sentença homologou a lista de classificação final ordenada dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação duma farmácia no lugar de ………, freguesia de ………, concelho de Montalegre, distrito de Vila Real, aberto por aviso publicado no DR II Série, nº 216, de 18.09.1997, em que figuram como contra interessados, B……… e outros, identificados nos autos. O TAF de Mirandela, apreciando a pretensão cautelar deduzida pela requerente, concluiu que não estavam reunidos os requisitos previstos no art. 120º nº 1, als, a) e b) do CPTA, pelo que indeferiu a pretensão. Inconformada, a requerente interpôs recurso para o TCA Norte que, por Acórdão de 30-12-2012, negou provimento ao recurso. Deste aresto é agora pedida a admissão de recurso de revista excepcional. A Recorrente diz, em síntese, para sustentar a admissibilidade do recurso de revista nos termos do art°.150°, n°. 1 do CPTA: A questão material controvertida — densificação do conceito de fumus bonus iuris e “Juízo de evidência” para efeitos de preenchimento previsto na alínea a) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA é especialmente complexa e não mereceu, no caso concreto, uma aplicação consentânea quer com o preceito legal, quer com a acepção que o mesmo tem vindo a merecer no seio da Doutrina e da Jurisprudência; O conceito de periculum in mora previsto na alínea b) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA - o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado e da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Recorrente visa acautelar - deverá ser entendido enquanto facto notório e do conhecimento geral, na acepção do disposto no artigo 514.° do CPC , atento o agravamento da crise económica e financeira do país, o aumento abrupto do desemprego e a degradação das condições sociais que se fazem sentir, em geral, e, muito particularmente, as graves dificuldades que vêm sendo sentidas pelos proprietários de farmácias — inclusivamente com a declaração de insolvência de muitas sociedades proprietárias de farmácias; As questões submetidas à apreciação pela Recorrente poderão ser aplicadas a um conjunto não determinável de casos (dada o seu elevadíssimo número) que, potencialmente, corresponde a todas as providências cautelares intentadas ao abrigo das alíneas a) e b) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA, reclamando uma aturada análise jurídica; A correcta interpretação dos requisitos previstos nas alíneas a) e b) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA e, bem assim, o cotejo do requisito do periculum in mora com a existência de um facto público e notório, como seja a existência e respectivo agravamento dos prejuízos directamente resultantes da execução imediata do acto, fruto da actual conjuntura económico-social, além de consubstanciar matéria de natureza complexa, poderá ser aplicado a um conjunto não determinável de processos (dada o seu elevadíssimo número) que, potencialmente, corresponde a todas as providências cautelares intentadas ao abrigo das alíneas a) e b) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA. O recorrido INFARMED contra-alegou, em síntese: Com o presente recurso, o Recorrente apenas pretende antecipar a decisão de mérito que terá lugar no âmbito do processo principal de forma a beneficiar desde já do efeito suspensivo operado por um eventual deferimento da presente providência cautelar. Além disso, com o presente recurso de revista pretende uma nova decisão quanto à matéria de facto dada como assente pelo TCA Norte, porquanto considera que o Tribunal a quo deveria ter dado como provado factos que, no âmbito do concurso para instalação de uma farmácia no Lugar de ………, lhe conferissem 5 pontos pelo critério da residência no concelho de Montalegre. Aliás, é também por este motivo que também falece razão à Recorrente quando alega que o presente recurso deve ser aceite para melhor análise do requisito do periculum in mora, porquanto a Recorrente sustenta as suas alegações pelo facto de alegadamente o TCA Norte não ter tido em consideração determinados factos que a recorrente considera serem notórios de conhecimento geral. A admissão desta revista não é necessária para uma melhor aplicação do direito, não só porque este Venerando e Supremo Tribunal já se pronunciou sobre a questão em crise neste recurso — ao ter proferido Acórdão que concluiu que “a autoridade do caso julgado estende-se aos pressupostos imediatos, de facto e de Direito, da decisão anulatória” — , como pelo facto, de essa mesma questão ser resolvida através de um simples esforço interpretativo com recurso dos princípios gerais do processo administrativo. Por outro lado, a presente questão não tem o interesse e a relevância social que a Recorrente julga, uma vez que, a questão nos presentes autos não é de qualquer forma alguma transversal à actividade farmacêutica, como se verifica pelos poucos processos judiciais com o mesmo objecto. Sendo que, nem se pode dizer que a presente revista é relevante socialmente para garantir uma boa distribuição medicamentosa, já que, confirmando-se o indeferimento da presente providência, o interesse público na boa distribuição medicamentosa pela população continuará garantido, na medida em que estará em funcionamento a farmácia da contra-interessada. A presente providência cautelar vem na senda de um longo litígio judicial que se iniciou em finais de 2000, altura em que foi impugnada, pela ora Contra-interessada C………, a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED de 09.08.2000, que havia homologado a classificação final dos candidatos ao concurso público para a instalação de uma farmácia na freguesia de ………. Nessa lista de classificação, a ora Recorrente ficou classificada em 1º lugar, razão pela qual procedeu à instalação da respectiva farmácia, tendo-lhe sido concedido o Alvará n.° 4371. Assim, resulta claro que o Alvará n.° 4311 apenas foi concedido à ora Recorrente, por ter sido a candidata melhor classificada na lista de classificação final emitida em 09.08.2000 — ou seja, no âmbito do procedimento concursal em causa. O INFARMED foi condenado a prosseguir o procedimento do concurso para instalação de uma farmácia em ………, notificando todos os candidatos para audiência prévia da lista de classificação final dos candidatos admitidos, sendo que o INFARMED foi também condenado a analisar as respostas e a decidir em conformidade com as mesmas. Pelo que, resultando à saciedade (até com base nos depoimentos das testemunhas apresentadas pela Recorrente) que à Recorrente não poderiam ter sido atribuídos os pontos pelo critério de residência, o INFARMED teve de decidir em conformidade. Ou seja, o acto sub judice não é mais do que a total e integral execução da sentença proferida pelo TAC Porto, ato esse que nos termos dos artigos 158º/1 e 173.°/1 do CPTA, tinha conteúdo totalmente vinculado. Pelo que, resulta claro que se o INFARMED apenas praticou um acto relativamente ao qual estava totalmente vinculado, esse mesmo ato não pode ser impugnado. Por outro lado, o acto suspendendo também não padece de nenhum erro nos pressupostos de facto, já que não ficou provado que no período entre 1992 e 1997 a recorrente residiu no Lugar de ………. A Recorrente não provou o que alegou, nomeadamente não provou, como resulta dos documentos que juntou e do depoimento da única testemunha ouvida em sede de audiência de julgamento. Também não se verifica o requisito do periculum in mora porque, “Perante a ausência de prova dos factos que acabamos de explicitar, a Requerente não logrou demonstrar que o eventual encerramento da sua farmácia a coloque numa situação de grave impossibilidade de prover ao seu sustento e do seu agregado familiar, maxime, dos seus filhos.” Além disso, os danos da Recorrente seriam meramente patrimoniais e facilmente quantificáveis. II Apreciação . 1. Os pressupostos do recurso de revista. O art. 150º n° 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo pode ser admitido, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “ quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ” ou “ quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito ”. A excepcionalidade deste recurso tem sido reiteradamente sublinhada pela jurisprudência do STA, referindo que só pode ser admitido nos estritos limites fixados naquele preceito. A intervenção do STA é considerada justificada apenas em matérias de assinalável relevância e complexidade, sob pena de se desvirtuarem os fins tidos em vista pelo legislador. A jurisprudência desta formação tem vindo a entender que a relevância jurídica fundamental, exigida pelo artigo 150º nº 1 do CPTA, se verifica tanto em face de questões de direito substantivo, como de direito processual, sendo essencial que a questão atinja o grau de relevância fundamental. Nos termos daquela jurisprudência, o preenchimento do conceito indeterminado verifica-se, designadamente, quando se esteja perante questão jurídica de elevada complexidade, seja porque a sua solução envolve a aplicação e concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, seja porque o seu tratamento tenha suscitado dúvidas sérias, ao nível da jurisprudência, ou ao nível da doutrina. E, tem-se considerado que estamos perante assunto de relevância social fundamental quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos, ou quando tenha repercussão de grande impacto na comunidade. A admissão para uma melhor aplicação do direito tem tido lugar relativamente a matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória, impondo-se a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa como condição para dissipar dúvidas sobre o quadro legal que regula certa situação, vendo-se a clara necessidade de uma melhor aplicação do direito com o significado de boa administração da justiça em sentido amplo e objectivo, isto é, que o recurso não visa primariamente a correcção de erros judiciários. Da aplicação ao caso dos autos. A decisão sob recurso considera, em síntese: Nada foi alegado ou provado quanto ao ato em crise assentar em ato/norma já anteriormente invalidado e, por outro, não se vislumbra que tenha havido ato/norma idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente. E, por outro lado, é controvertida a apreciação de legalidade do acto suspendendo que envolve um juízo de percepção ou de “impressão do julgador” cautelar que não é inequívoco e/ou unívoco no seu segmento decisório como, aliás, se concluiu com total acerto na decisão judicial recorrida. Realizada a instrução com junção de documentos e inquirição das testemunhas apresentadas na diligência [cfr. fls. 648/649], a recorrente não logrou provar factos necessários ao enquadramento do requisito do “periculum in mora” exigido pela al. b) do nº 1 do art. 120.° do CPTA. A decisão judicial sob apreciação, ao considerar não preenchido o requisito do “periculum in mora”, não obstante os reparos feitos pela recorrente, não viola o referido normativo já que manifestamente a requerente não logrou demonstrar os factos nos quais a mesma sustentava a verificação do referido requisito, sendo que, como referimos, sobre ela recaia o ónus probatório da demonstração daquela realidade (cfr. art. 342.° do cc), termos em que soçobrando sofrerá as consequências dele advenientes. A alegação veiculada pela recorrente em sede de recurso, mormente, nas suas conclusões Q), R), S) e T) não encontram a mínima base ou sustentação no quadro factual que se mostra fixado nos autos e que, repita-se, não foi objecto de impugnação pela recorrente em sede de recurso jurisdicional, pelo que não poderá a mesma fazer apelo a considerandos e entendimentos jurisprudenciais, ou a presunções que não encontram nos autos um mínimo de base, sendo que tais realidades/factos não se apresentam como públicos e notórios (art. 514º CPC). Temos, por conseguinte, que não se mostra, no caso concreto, configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tomará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão da requerente e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente. Não demonstrado o requisito do “periculum in mora” é inútil a análise dos demais requisitos para o decretamento da providência. 2.2. Decorre do antecedente que o Acórdão recorrido decidiu não se verificar o pressuposto da al. a) do art.º 120.º do CPTA e por outro lado que a requerente da providencia não conseguiu convencer ainda que por uma prova perfunctória, que a execução do acto lhe causará prejuízos irreparáveis. Estamos perante decisão em sede cautelar, em que a intervenção judicial visa obstar a que a efectivação da decisão administrativa venha criar para a parte a quem é desfavorável, uma situação que, no caso lhe ser dada razão no processo principal, seria muito difícil reparar. Atenta esta finalidade da providencia cautelar fica claro que o juízo sobre a evidencia de bom direito do requerente da providencia que foi considerado negativamente pelas instancias apenas poderia ser alterado por uma prognose ou pressuposição e não por uma decisão a dizer o direito aplicável, o que corresponderia a resolver o litígio principal no procedimento cautelar. Daí que não haja lugar a que o Supremo, em processo cautelar, se pronuncie sobre a aparência de bom direito que os autos apresentam como questão controversa. O Supremo define o direito aplicável ao caso e não qual a solução de direito que aparenta ser melhor, pelo que esta formação não tem admitido recursos excepcionais de revista para apreciar este tipo de assunto e não há razões para alterar este entendimento. Quanto ao segundo ponto decidido no Acórdão recorrido, falta de elementos factuais para convencer da existência do perigo de se produzirem danos irreparáveis na esfera jurídica da requerente na decorrência de execução, a recorrente pretende ver alterada a decisão das instancias. Porém, tal decisão é sustentada sobre matéria de facto e não sobre qualquer questão de direito, pelo que também não pode ser objecto de recurso de revista, no qual o Supremo apenas conhece de direito. Decisão. Em conformidade com o exposto, nos termos do art.º 150.º n.ºs 1 e 5 do CPTA, acordam em não admitir a revista. Custas pela recorrente. Lisboa, 28 de Fevereiro de 2013. - Rosendo Dias José (relator) - José Manuel da Silva Santos Botelho - Alberto Augusto Andrade de Oliveira.