490/21.8T8LSB.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. –A cumulação objetiva pode ser simples (art. 555.º), alternativa (art. 553.º) ou subsidiária (art. 554.º), sendo que, na execução:

- a cumulação alternativa está excluída pela prévia escolha da prestação (art. 714.º); e

- a cumulação subsidiária está afastada pela impossibilidade de hierarquizar uma execução como subsidiária de uma outra,

o que significa que, em sede executiva, apenas é admissível a cumulação simples.

2. –Não obstante na categoria das “sentenças condenatórias” a que alude o art. 703.º, n.º 1, al. a), caberem as sentenças homologatórias de transações, no caso concreto, não integra aquele conceito a sentença homologatória de uma transação que “condena” as partes a constituírem o direito real de usufruto vitalício a favor da ré sobre determinado prédio, não, constituindo, por isso, nessa parte, título executivo.

3. –Numa ação executiva, aquilo que o exequente, cujo direito, declarado por sentença condenatória em ação declarativa, continua por satisfazer, deve solicitar, é a tomada de providências materialmente adequadas à reparação efetiva desse seu direito violado, já reconhecido pela sentença, pelo que, pedindo em ação executiva para prestação de facto:

- a condenação dos executados, «(os primeiros ou o novo proprietário em substituição dos primeiros) a constituir[em] o direito de usufruto vitalício a favor da exequente sobre o imóvel»;

- a condenação dos executados «Nuno e Márcia (...) no pagamento da cláusula penal acima referida desde a data da obrigação da constituição do usufruto vitalício a favor da exequente até à data da constituição do usufruto vitalício»;

- a condenação de todos os executados «(...) nos termos do art. 829º-A do CC no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória em montante a determinar pelo Tribunal, mas que se estima não dever ser inferior a 50,00€ por cada dia de incumprimento», ocorre uma situação de falta de pedido executivo.

4. –A falta de pedido executivo determina a ineptidão do requerimento executivo (art. 186.º, n.º 2, al. a)), determinando, uma tal ineptidão, a nulidade de todo o processo executivo (art. 186.º, n.º 1), o que constitui uma exceção dilatória insanável de conhecimento oficioso (art. 577.º, al. b) e 578.º), justificativo do indeferimento liminar daquele requerimento (art. 726.º, n.º 2, al. b) e a rejeição oficiosa da execução (art. 734.º, n.º 1).

5. –Ao formular tais pedidos, a exequente mais não faz, na prática, do que, em sede executiva, propor nova ação declarativa, voltando a pedir ao tribunal, desta vez de execução, que profira nova declaração de direito, ou seja uma nova condenação, agora não só da contraparte na anterior ação declarativa, mas ainda de terceira pessoa, entretanto adquirente da fração e a favor de quem a mesma se encontra registada.

6. –A lei não prevê a possibilidade de constituição de usufruto “ope iudicis”, nenhuma hipótese existindo, fora das genericamente contempladas no art. 1440.º CC, em que ao tribunal seja lícito impor a constituição desse direito às partes.

7. –O disposto no n.º 1 do art. 54.º comporta uma especialidade da ação executiva no que respeita ao caso de transmissão por ato entre vivos do direito ou da coisa litigiosos, pois enquanto na ação declarativa o transmitente continua a ter legitimidade para a causa enquanto o adquirente não for admitido a substituí-lo, na ação executiva apenas este tem legitimidade para litigar e não ambos, ainda por cima, em alternativa.

Acordam na 7.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório:

Maria instaurou, em 28 de dezembro de 2020, ação executiva contra Nuno, Márcia e Luís, fazendo constar do requerimento executivo o seguinte:

«No passado dia 24 de junho de 2019 vieram os aqui executados Nuno, Márcia e a aqui exequente Maria transigir no referido Processo Judicial com o nº

/__.T8LSB, sendo que, nos termos da cláusula 1ª ficou estipulado que: "as partes obrigam-se na constituição do direito de usufruto vitalício a favor da Ré sobre o imóvel identificado no artigo 1º da petição inicial, ou seja, a fracção autónoma designada pela letra "B", localizada no rés do chão do prédio sito na Rua

, nºs __a __, concelho de Lisboa inscrito na matriz predial urbana da freguesia de A

sob o artigo

, direito de usufruto cujo valor fixam em 15.000,00€ (quinze mil euros)".

A exequente procedeu ao pagamento dos 15.000,00€ nas condições constantes da cláusula 2ª. Porém, os executados não vieram constituir o usufruto vitalício a favor da Ré (aqui exequente), antes tendo vendido o referido imóvel a Luís (Doc. 3) que veio exigir à exequente que desocupasse o imóvel, alegando desconhecer a obrigação de constituir o usufruto vitalício (Doc. 3). A exequente remeteu ao novo proprietário cópia da transação celebrada (Doc. 4), e ainda assim o mesmo voltou a requerer a desocupação do imóvel (Doc. 5).

A Exequente intentou procedimento cautelar (proc. nº

/__._T8LSB que correu termos no Juízo Local Cível de Lisboa - Juiz __) e que concluiu que a presente acção executiva era o meio adequado para acautelar os direitos da Exequente.

Nos termos da cláusula 7ª da transacção que aqui serve de título executivo, é expressamente referido que "em caso de alienação do imóvel, melhor identificado na cláusula 1ª, dos Autores a terceiro(s), as condições ora acordadas manter-se-ão incólumes e em vigor obrigando-se ambas as partes no cumprimento do ora acordado".

Por fim, ficou ainda estipulado na cláusula 11ª que as partes acordam numa cláusula penal, em caso de incumprimento, no montante de €3.000,00 (três mil euros) mensais, enquanto durar cada incumprimento.

Acontece que nenhum dos executados veio dar cumprimento à cláusula 1ª do título executivo. No entanto a Exequente, em virtude da omissão dos Executados Nuno e Márcia (Doc. 1) chegou a agendar escritura de constituição de usufruto vitalício no escritório do Exmº Senhor Dr. RJ (Doc. 2), contudo nenhum dos executados compareceu, tendo a mesma sido dada sem efeito.

Nestes termos e nos mais de direito se requer:

1) - Venha o Tribunal constituir o direito de usufruto vitalício a favor da exequente sobre o imóvel identificado no artigo 1º da petição inicial, ou seja, a fracção autónoma designada pela letra "B", localizada no rés do chão do prédio sito na Rua

, nºs __a __, concelho de Lisboa inscrito na matriz predial urbana da freguesia de A

sob o artigo ___,

Subsidiáriamente,

1- A)- Sejam os executados (os primeiros ou o novo proprietário em substituição dos primeiros) condenados a constituir o direito de usufruto vitalício a favor da exequente sobre o imóvel identificado no artigo 1º da petição inicial, ou seja, a fracção autónoma designada pela letra "B", localizada no rés do chão do prédio sito na Rua

, nºs __a __, concelho de Lisboa inscrito na matriz predial urbana da freguesia de A

sob o artigo

, com prazo estipulado por este douto Tribunal para o efeito;

2) - Sejam os executados Nuno e Márcia condenados no pagamento da cláusula penal (3.000,00€/mês) desde a data da obrigação da constituição do usufruto vitalício a favor da exequente até à data da constituição do usufruto vitalício, e que até à presente data se estima num valor já superior a 42.000,00€ (14 meses - de Outubro de 2019 a dezembro de 2020 x 3.000,00€).

3) - Mais se requer sejam os executados condenados, nos termos do art. 829º-A do CC no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória em montante a determinar pelo Tribunal, mas que se estima não dever ser inferior a 50,00€ por cada dia de incumprimento.»

Na primeira vez que o processo lhe foi concluso, o senhor juiz a quo proferiu o seguinte despacho:

«Nos presentes autos executivos vem a exequente formular os seguintes pedidos:

(...)[1]

Para tanto alega, entre o mais, que:

(...)[2]

Apresenta como título executivo uma sentença homologatória de uma transação, que contém, entre outras, as seguintes clausulas:

“Cláusula 1.ª

As partes obrigam-se na constituição do direito de usufruto vitalício a favor da Ré sobre o imóvel identificado no artigo 1.º da petição inicial, ou seja, a fração autónoma designada pela letra “B”, localizada no rés do chão do prédio urbano sito na Rua

, nºs __a __, concelho de Lisboa, inscrito na matriz predial urbana da freguesia de A

sob o artigo

, direito de usufruto cujo valor fixam em € 15 000,00 (quinze mil euros).

Cláusula 2.ª

A Ré obriga-se a pagar aos Autores a indicada quantia em quatro prestações, iguais, mensais e sucessivas, no valor de € 3 750,00 (três mil, setecentos e cinquenta euros) cada, mediante transferência bancária para a conta com o IBAN PT50

, titulada pelo Autor.

Cláusula 3.ª

O pagamento fracionado acima acordado terá início, na sua primeira prestação, até dia 15 de julho de 2019, vencendo-se as restantes prestações até aos dias 15 dos meses subsequentes.

(…)

Cláusula 11.ª

As partes acordam numa cláusula penal, em caso de incumprimento, no montante de € 3000,00 (três mil euros) mensais, enquanto durar cada incumprimento.

(…)”

Importa analisar os pedidos formulados pela exequente.

Como primeiro pedido, vem a exequente requerer que: “Venha o Tribunal constituir o direito de usufruto vitalício a favor da exequente sobre o imóvel identificado no artigo 1º da petição inicial (…)”.

Nos termos do art 868º nº1 do CPC “ Se alguém estiver obrigado a prestar um facto em prazo certo e não cumprir, o credor pode requerer a prestação por outrem, se o facto for fungível, bem como a indemnização moratória a que tenha direito, ou a indemnização do dano sofrido com a não realização da prestação; pode também o credor requerer o pagamento da quantia devida a título de sanção pecuniária compulsória, em que o devedor tenha sido já condenado ou cuja fixação o credor pretenda obter no processo executivo.”

Se não estiver fixado o prazo, rege o nº 1 do art 874 do CPC:

1- Quando o prazo para a prestação não esteja determinado no título executivo, o exequente indica o prazo que reputa suficiente e requer que, citado o devedor para, em 20 dias, dizer o que se lhe oferecer, o prazo seja fixado judicialmente; o exequente requer também a aplicação da sanção pecuniária compulsória, nos termos da segunda parte do n.º 1 do artigo 868.º.

Os preceitos supra indicados não prevêm, pois, que o Tribunal emita qualquer sentença substitutiva da declaração negocial dos executados, conforme se prevê expressamente, por exemplo no art 830 do CPC aplicável aos contratos promessas (execução especifica).

A execução para prestação de facto, tal como qualquer outra execução, não é uma ação declarativa de natureza constitutiva, ou seja, não é uma ação para autorizar uma mudança na ordem jurídica existente, (art 10 nºs 1, 2, e 3 al c) do CPC), mas antes uma ação meramente coercitiva, destinada às providencias adequadas à realização coativa de uma obrigação que é devida (art 10 nº4 do CPC).

Por outro lado, não pode o usufruto ser constituído através de sentença do Tribunal.

Conforme se diz no Ac. do STJ de 22.09.2015 proferido no proc. 2572/12.8TBPDL.L1.S1:

“Efectivamente, o artº 1440º do CC diz que “o usufruto pode ser constituído por contrato, testamento, usucapião ou disposição da lei”, o que significa, como de resto é expressamente reconhecido, quer pela sentença da 1ª instância, quer pelo acórdão recorrido, que o não poderá ser através de sentença. A este propósito, afirma-se expressivamente no CC Anotado de Pires de Lima e Antunes Varela (Vol III, pág. 461), em anotação ao mencionado preceito:

“Intencionalmente, nenhuma menção se faz no Código dos casos de constituição do usufruto ope judicis por se entender que nenhuma hipótese existe, fora das genericamente contempladas na disposição legal, em que ao tribunal seja lícito impor a constituição desse direito às partes”.”

Tal primeiro pedido não tem pois assento nesta ação executiva, extravasando alias o próprio titulo executivo, pois do titulo resulta que as partes que outorgaram a transação se obrigaram na constituição do direito de usufruto, e não que esse direito iria ser constituído pelo Tribunal (situação que como vimos supra nem sequer é possível, atento o disposto no art 1440º do CC).

Quanto ao segundo pedido, o de que “Sejam os executados (os primeiros ou o novo proprietário em substituição dos primeiros) condenados a constituir o direito de usufruto vitalício a favor da exequente sobre o imóvel identificado no artigo 1º da petição inicial (...), tratando-se de um pedido de condenação dos executados, verifica-se que o mesmo também não tem assento na execução.

A ação execução não é uma ação declarativa de condenação, ou seja, não é uma ação para exigir a prestação de uma coisa ou de um facto, pressupondo ou prevendo a violação de um direito (art 10 nºs 1, 2, e 3 al b) do CPC), mas antes uma ação meramente coercitiva, destinada às providencias adequadas à realização coativa de uma obrigação que é devida (art 10 nº4 do CPC).

Não há, pois, fundamento para este Tribunal condenar os executados a constituir o direito de usufruto.

Até porque do titulo executivo (sentença homologatória de transação) já consta a condenação dos dois primeiros executados na constituição do usufruto, (embora não do terceiro executado, que não interveio na transação, pelo que quanto a este a condenação pretendida seria ex novo) – cf. da clausula 1º da referida transação, a qual foi judicialmente homologada por sentença, que condenou as partes a cumpri-la nos seus precisos termos.

Tal segundo pedido não tem pois, também, assento nesta ação executiva, extravasando também o próprio título executivo, do qual resulta já a condenação de dois dos executados nos termos que ora vêm (novamente) requeridos, ou seja, na constituição do aludido usufruto, sendo que o último executado nem sequer interveio na referida transação, não existindo.

O mesmo se diga quanto ao terceiro pedido - de que sejam os executados Nuno e Márcia condenados no pagamento da cláusula penal (3.000,00€/mês) desde a data da obrigação da constituição do usufruto vitalício a favor da exequente até à data da constituição do usufruto vitalício, e que até à presente data se estima num valor já superior a 42.000,00€ (14 meses - de Outubro de 2019 a dezembro de 2020 x 3.000,00€).

Não pode haver lugar, na ação executiva - que como vimos não é uma ação declarativa de condenação - à condenação dos executados no pagamento de cláusula penal, mais a mais quando já foram condenados nessa obrigação por via de homologação judicial de transação que a estipula (a clausula penal consta da clausula 11º da transação).

Por último, requer a exequente que sejam os executados condenados, nos termos do art. 829º-A do CC no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória em montante a determinar pelo Tribunal, mas que se estima não dever ser inferior a 50,00€ por cada dia de incumprimento.

O art 868 nº1 prevê a possibilidade de o credor peticionar no processo executivo a fixação de sanção pecuniária compulsória.

Obviamente que tal só poderá suceder nos casos previstos no art 829-A nº 1 do CC, o qual dispõe que:

“Nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infração, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso”.

Ou seja, só é possível em relação às obrigações de facere ou non facere infungíveis, aquelas que só podem ser realizadas pelo próprio devedor.

Ora, conforme resulta dos demais pedidos apresentados no requerimento executivo, e da exposição de factos constante do mesmo requerimento executivo, a exequente entende que a prestação de constituição de usufruto sobre imóvel pode ser efetuada pelo Tribunal, pelos dois primeiros executados (quem se vinculou a tal, por virtude de transação judicialmente homologada), ou pelo ultimo executado (novo proprietário em substituição daqueles).

Assim, a obrigação em causa não é configurada no requerimento executivo como obrigação infungível, pedindo-se inclusivamente a condenação do atual proprietário do imóvel, em substituição dos primeiros executados (que outorgaram a transação) a constituir o referido usufruto, o que impede a pretensão de fixação de sanção pecuniária compulsória, verificando-se, pois, uma situação de ineptidão do requerimento executivo nos termos do art 186 nº 2 al b) e c) do CPC.

Por todo o exposto, ao abrigo do art 726 nº 2 als a) e b) e 734º do CPC, rejeita-se a presente execução.»

Inconformada com o assim decidido, a exequente interpôs o presente recurso da apelação, concluindo assim as respetivas alegações:

«a) - O presente recurso tem por objecto a seguinte parte da sentença:

“Quanto ao segundo pedido, o de que "Sejam os executados (os primeiros ou o novo proprietário em substituição dos primeiros) condenados a constituir o direito de usufruto vitalício a favor da exequente sobre o imóvel identificado no artigo 1º da petição inicial (.), tratando-se de um pedido de condenação dos executados, verifica-se que o mesmo também não tem assento na execução.

A ação execução não é uma ação declarativa de condenação, ou seja, não é uma ação para exigir a prestação de uma coisa ou de um facto, pressupondo ou prevendo a violação de um direito (art 10 n°s 1, 2, e 3 al b) do CPC), mas antes uma ação meramente coercitiva, destinada às providencias adequadas à realização coativa de uma obrigação que é devida (art 10 n°4 do CPC).

Não há, pois, fundamento para este Tribunal condenar os executados a constituir o direito de usufruto.

Até porque do titulo executivo (sentença homologatória de transação) já consta a condenação dos dois primeiros executados na constituição do usufruto, (embora não do terceiro executado, que não interveio na transação, pelo que quanto a este a condenação pretendida seria ex novo) - cf. da clausula 1º da referida transação, a qual foi judicialmente homologada por sentença, que condenou as partes a cumpri-la nos seus precisos termos.

Tal segundo pedido não tem pois, também, assento nesta ação executiva, extravasando também o próprio titulo executivo, do qual resulta já a condenação de dois dos executados nos termos que ora vêm (novamente) requeridos, ou seja, na constituição do aludido usufruto, sendo que o último executado nem sequer interveio na referida transação, não existindo.

O mesmo se diga quanto ao terceiro pedido - de que sejam os executados Nuno e Márcia condenados no pagamento da cláusula penal (3.000,00€/mês) desde a data da obrigação da constituição do usufruto vitalício a favor da exequente até à data da constituição do usufruto vitalício, e que até à presente data se estima num valor já superior a 42.000,00€ (14 meses - de Outubro de 2019 a dezembro de 2020x 3.000,00€).

Não pode haver lugar, na ação executiva - que como vimos não é uma ação declarativa de condenação - à condenação dos executados no pagamento de cláusula penal, mais a mais quando já foram condenados nessa obrigação por via de homologação judicial de transação que a estipula (a clausula penal consta da clausula 11º da transação).

Por último, requer a exequente que sejam os executados condenados, nos termos do art. 829°-A do CC no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória em montante a determinar pelo Tribunal, mas que se estima não dever ser inferior a 50,00€ por cada dia de incumprimento.

O art 868 n°1 prevê a possibilidade de o credor peticionar no processo executivo a fixação de sanção pecuniária compulsória.

Obviamente que tal só poderá suceder nos casos previstos no art 829-A n° 1 do CC, o qual dispõe que:

"Nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infração, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso"

Ou seja, só é possível em relação às obrigações de facere ou non facere infungíveis, aquelas que só podem ser realizadas pelo próprio devedor.

Ora, conforme resulta dos demais pedidos apresentados no requerimento executivo, e da exposição de factos constante do mesmo requerimento executivo, a exequente entende que a prestação de constituição de usufruto sobre imóvel pode ser efetuada pelo Tribunal, pelos dois primeiros executados (quem se vinculou a tal, por virtude de transação judicialmente homologada), ou pelo último executado (novo proprietário em substituição daqueles).

Assim, a obrigação em causa não é configurada no requerimento executivo como obrigação infungível, pedindo-se inclusivamente a condenação do atual proprietário do imóvel, em substituição dos primeiros executados (que outorgaram a transação) a constituir o referido usufruto, o que impede a pretensão de fixação de sanção pecuniária compulsória, verificando-se, pois, uma situação de ineptidão do requerimento executivo nos termos do art 186 n° 2 al b) e c) do CPC.

Por todo o exposto, ao abrigo do art 726 n° 2 als a) e b) e 734° do CPC, rejeita-se a presente execução.

Custas pela exequente

Notifique.”

b) - O acordo judicial proferido no Proc. nº

/__.T8LSB que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Juízo Central Cível de Lisboa – Juiz __, consubstancia título executivo na presente acção.

c) - Os ali AA. não constituíram usufruto vitalício a favor da A., conforme se haviam obrigado, e venderam o bem imóvel a terceiro.

d) - O Tribunal a quo entende, erradamente (no entender da exequente), que a presente acção de execução não é adequada a satisfazer tal prestação de facto, dando a entender que, para tal, a exequente teria que intentar uma acção declarativa de condenação.

e) - Se os ali AA. não deram cumprimento a uma obrigação previamente definida e estipulada, com o devido respeito, à Ré e aqui exequente só cumpre executar a sentença proferida.

f) - De outra forma estaríamos perante uma obrigação com impossibilidade de cumprimento, situação que a ordem jurídica não pode compreender.

g) - Ou seja, a Exequente não precisa de intentar uma acção declarativa para obter o cumprimento da sentença proferida, antes, mostrando-se a presente acção executiva competente para coercivamente condenar os Executados na prestação de facto necessária ao cumprimento da referida sentença homologatória (aqui título executivo).

h) - Acontece que, não sendo já os proprietários, já não podem constituir esse usufruto vitalício, razão pela qual, veio a exequente requerer viesse o novo proprietário, em substituição dos primeiros, constituir esse usufruto vitalício a favor da exequente conforme o determina especificamente o art. 84º Nº 1 e 2 do CPC[3]:

i) - Assim sendo, o pedido não extravasa o título executivo do qual resulta a condenação à constituição do aludido usufruto vitalício a favor da Ré (aqui exequente).

j) - Já no que respeita ao terceiro pedido, o acordo homologado judicialmente previa uma cláusula penal, em caso de incumprimento, no montante de 3.000,00€ mensais, enquanto durar o incumprimento.

k) - Precisamente por ter existido tal incumprimento, veio a exequente através de acção executiva procurar coercivamente obter o cumprimento dessa cláusula penal desde a data da obrigação da constituição do usufruto vitalício a favor da exequente até à data da constituição do usufruto vitalício, que até à data da entrada da acção executiva, se estimava já em valor superior a 42.000,00€.

l) - E é precisamente por já terem sido condenados e não terem dado cumprimento a tal condenação (por via do acordo homologado por sentença) que agora a exequente tinha que intentar a presente acção executiva, sendo esta a forma correcta de realização coativa do crédito de que é titular em virtude daquele incumprimento.

m) - Por último, a sanção pecuniária compulsória é automática e devida desde o transito em julgado da sentença de condenação. Nos termos do art. 829º nº 4 do CC, é sempre devida, independentemente de se reclamar a respectiva cobrança.

Nestes termos e nos mais de Direito, se requer a Vªs Exªs seja revogada a decisão proferida e dado provimento ao presente recurso, com as necessárias consequências legais.»

Os executados contra-alegaram pugnando pela improcedência do recurso e, consequentemente, pela manutenção da decisão recorria.

II- ÂMBITO DO RECURSO:

Como se sabe, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio, é pelas conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: art. 639.º, n.º 1), que se determina o âmbito de intervenção do tribunal de recurso.

Efetivamente, muito embora, na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abranja tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 635.º, n.º 3), esse objeto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (n.º 4 do mesmo art. 635.º).

Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objeto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objetiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso, ainda que, eventualmente, hajam sido suscitadas nas alegações propriamente ditas.

Por outro lado, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, i.é, a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo (cfr. os arts. 627.º, n.º 1, 631.º, n.º 1 e 639.º).

Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 5.º, n.º 3) – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respetivo objeto, excetuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (art. 608.º, n.º 2, ex vi do art. 663.º, n.º 2).

À luz destes considerandos, neste recurso importa decidir se há lugar à revogação da decisão recorrida e à sua substituição por outra que determine o prosseguimento da execução.

III- FUNDAMENTOS:

3.1- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:

A factualidade relevante para a decisão do recurso é a que consta do relatório que antecede.

3.2- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO:

São vários, salvo o devido respeito, os equívocos em que assenta a presente ação executiva.

No requerimento executivo, a exequente, aqui apelante, indica:

- como «Finalidade»: «Execução nos próprios autos».

- como «Espécie»: «Exec Sentença próprios autos (Ag. Exec) s/ Desp Liminar»;

- «Finalidade da Execução»: «Execução com diversas finalidades [Cível (Central)]»;

- «Título Executivo»: «Decisão judicial condenatória».

Dispõe o art. 10.º, nos seus n.ºs 1 e 4 a 6:

«1- As ações são declarativas ou executivas.»

(...)

4- Dizem-se ações executivas aquelas em que o credor requer as providências adequadas à realização coativa de uma obrigação que lhe é devida.

5- Toda a execução tem por base um título, pelo qual se determinam o fim e os limites da ação executiva.

6- O fim da execução, para o efeito do processo aplicável, pode consistir no pagamento de quantia certa, na entrega de coisa certa ou na prestação de um facto, quer positivo, quer negativo.»

A finalidade de uma ação executiva é, como refere Remédio Marques, a efetivação do cumprimento coercivo de uma norma primária de obrigação (lato sensu), estabelecida num título (documento) bastante, mediante um pedido dirigido a um tribunal estadual para que se substitua ao devedor na realização de uma prestação - originária ou sucedânea -, à custa do património dele[4].

Rui Pinto afirma que «o pedido deduzido pelo exequente junto do tribunal (cfr. artigo 724.º n.º 1 al. f)) tem por objeto imediato a realização coativa da prestação devida.

A realização coativa da prestação consiste na realização de atos materiais de ingerência na esfera patrimonial do devedor, destinados a produzir os mesmos efeitos jurídicos e económicos que adviriam da realização voluntária da prestação.

Deste modo, o pedido de realização coativa da prestação é um pedido de cumprimento específico ou “in natura” da prestação. E, por isso, o objeto mediato do pedido será, tendencialmente, o objeto da prestação devida, com a diferença de a mesma ser realizada coativamente.»[5].

A ação executiva é suscetível de ter diferentes finalidades, em função da obrigação que consta do título executivo que lhe serve de fundamento, pois, à luz do citado art. 10.º, n.º 5, é o título executivo que determina o fim da execução[6].

Por conseguinte, de acordo com o também citado n.º 6 do art. 10.º, a ação executiva pode ter por finalidade:

a) -o pagamento de quantia certa. Aqui, a pretensão do exequente (credor) reside na obtenção do cumprimento de uma obrigação pecuniária, através da apreensão de bens do (devedor) executado ou, excecionalmente, de terceiro; nas execuções com esta finalidade, em regra, o credor obtém a realização coativa da prestação que lhe é devida, através da penhora e posterior venda de vens do devedor, de modo a que, com o preço obtido, se proceda ao pagamento do que lhe é devido;

b) -a entrega de coisa de uma coisa certa. Aqui, dirigindo-se o direito do exequente (credor) à prestação, pelo executado (devedor), de uma coisa determinada, ainda que não especificada (como é o caso, por exemplo, do estabelecimento comercial, de um rebanho) ou de uma quota parte de uma coisa (...), ou que pode determinar-se por conta, peso e medida, o tribunal, a pedido daquele, apreenderá a coisa ao executado (ou, sendo caso disso, a um terceiro que a tenha na sua posse) e, em seguida, procederá à sua entrega ao exequente; não sendo encontrada a coisa cuja entrega é pretendida pelo exequente, a lei permite que este faça a liquidação do valor das coisa e do prejuízo causado pela falta de entrega da coisa, após o que se procederá à penhora e venda de bens do executado, suficientes para pagamento da quantia anteriormente liquidada; neste último caso, ocorre a chamada execução por equivalente;

c) -a prestação de um facto, positivo (art. 828.º CC) ou negativo (art. 829.º CC). Aqui, o objeto mediato da prestação consiste num facto material ou jurídico. Se o facto for infungível, uma vez que não possa ser prestado voluntariamente pelo devedor, ocorre a extinção da obrigação, nascendo em seu lugar uma obrigação pecuniária, que importa a apreensão e venda de bens do executado suficientes para indemnizar o credor do dano sofrido e para lhe entregar – a ele ao Estado – a quantia eventualmente devida a título de sanção pecuniária compulsória[7].

Assim, é por demais evidente que:

- nem a finalidade desta (ou de qualquer outra) ação executiva é a «Execução nos próprios autos (...) com diversas finalidades [Cível (Central)]»;

- nem a espécie desta (ou de qualquer outra) ação executiva é «Exec Sentença próprios autos (Ag. Exec) s/ Desp Liminar».

Foi, no entanto, isto que, inexplicavelmente, a exequente escreveu no requerimento executivo com que introduziu em juízo a presente ação executiva.

Só em sede de apelação a exequente afirma expressamente que a ação instaurada é de execução para prestação de facto.

Na parte dispositiva do requerimento executivo, a exequente formula os seguintes pedidos:

«Nestes termos e nos mais de direito se requer:

Nestes termos e nos mais de direito se requer:

1) - Venha o Tribunal constituir o direito de usufruto vitalício a favor da exequente sobre o imóvel identificado no artigo 1º da petição inicial, ou seja, a fracção autónoma designada pela letra "B", localizada no rés do chão do prédio sito na Rua

, nºs __a __, concelho de Lisboa inscrito na matriz predial urbana da freguesia de A

sob o artigo ___,

Subsidiáriamente,

1- A)- Sejam os executados (os primeiros ou o novo proprietário em substituição dos primeiros) condenados a constituir o direito de usufruto vitalício a favor da exequente sobre o imóvel identificado no artigo 1º da petição inicial, ou seja, a fracção autónoma designada pela letra "B", localizada no rés do chão do prédio sito na Rua

, nºs __a __, concelho de Lisboa inscrito na matriz predial urbana da freguesia de A

sob o artigo

, com prazo estipulado por este douto Tribunal para o efeito;

2) -Sejam os executados Nuno e Márcia condenados no pagamento da cláusula penal (3.000,00€/mês) desde a data da obrigação da constituição do usufruto vitalício a favor da exequente até à data da constituição do usufruto vitalício, e que até à presente data se estima num valor já superior a 42.000,00€ (14 meses - de Outubro de 2019 a dezembro de 2020 x 3.000,00€).

3) - Mais se requer sejam os executados condenados, nos termos do art. 829º-A do CC no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória em montante a determinar pelo Tribunal, mas que se estima não dever ser inferior a 50,00€ por cada dia de incumprimento.»

A formulação, em sede de ação executiva, dos pedidos acabados de transcrever, só pode assentar num gritante equívoco da exequente.

Desde logo, nenhum daqueles pedidos constitui um pedido executivo.

Mas já lá vamos!

Antes, porém, uma palavra sobre a formulação de pedidos subsidiários em processo executivo.

Tal como salientam João de Castro Mendes/Miguel Teixeira de Sousa, «a cumulação objectiva pode ser simples (art. 555.º), alternativa (art. 553.º) ou subsidiária (art. 554.º). Na execução, a cumulação alternativa está excluída pela prévia escolha da prestação (art. 714.º) e a cumulação subsidiária está afastada pela impossibilidade de hierarquizar uma execução como subsidiária de uma outra. Isto significa que, na execução, apenas é admissível a cumulação simples.»[8].

Sucede, porém, que na peça processual com que introduziu em juízo a presente execução, a exequente não formula qualquer pedido executivo.

Nem sequer o pedido formulado, ao que parece, a título principal, transcrito em 1) supra, e que a exequente deixou cair com a decisão recorrida, pois não é objeto desta apelação, configura um pedido executivo, antes parecendo que, através dele, pretendia obter como que uma espécie de execução especifica, em que o tribunal se substituía aos autores na ação declarativa, os aqui executados, Nuno e Márcia, com eventual inspiração na figura da execução específica do contrato-promessa prevista no art. 830.º CC.

A ser assim, o que apenas se cogita, olvidaria a exequente que a execução específica de um contrato-promessa se realiza, como refere Teixeira de Sousa, através da prolação de uma sentença que produz os efeitos da declaração negocial do faltoso (art. 830.º, n.º 1 CC), isto é, através de uma sentença constitutiva. No entanto, esta execução nada tem a ver com a execução de uma obrigação de prestar e só pode ser referida como tal num sentido amplo ou impróprio de execução[9].

Conforme esclarece o mesmo Autor, «a execução pode ser entendida num sentido próprio e numa acepção ampla ou imprópria. Naquele primeiro, a execução é a realização coativa de uma prestação; na segunda, a execução é a actividade correspondente à prolacção de quaisquer efeitos jurídicos.

Naquela acepção ampla, pode afirmar-se que qualquer decisão judicial – mesmo uma decisão proferida numa acção de mera apreciação ou numa acção constitutiva – é susceptível de se executada. Pode suceder, por exemplo, que a modificação imposta por uma sentença constitutiva seja passível de ser registada ou possa influir num registo efectuado, podendo então dizer-se que a realização do registo, o seu cancelamento ou um averbamento nele lançado correspondem à execução dessa sentença. É também neste sentido impróprio que se fala de execução específica do contrato-promessa através de uma sentença que produz os efeitos da declaração negocial do faltoso (cfr. art. 830.º, n.º 1, CC), ou seja, através de uma sentença constitutiva.

A acção executiva refere-se apenas à execução em sentido próprio. A sua finalidade é a realização coactiva de uma prestação que não foi voluntariamente cumprida pelo devedor (...).»[10].

Seja como for, reitera-se, trata-se de uma questão que não é objeto desta apelação.

E quanto aos demais pedidos, os chamados subsidiários, formulados sob 1-A), 2) e 3) da parte conclusiva do requerimento executivo?

Conforme acima se deixou evidenciado, uma ação executiva não tem uma finalidade condenatória, pois ela:

- não se destina à prestação de uma coisa ou de um facto (art. 10.º, n.º 3, al. b);

- não visa a obtenção da condenação do réu no cumprimento de uma obrigação.

Como esclarece Paulo Pimenta, «(...) por princípio, as acções de condenação têm a sua origem num estado de violação do direito», o que significa que «quando propõe a acção, o autor afirma-se titular de um direito de exigir do réu a prestação de uma coisa ou de um facto, sendo pressuposto de tal pedido a circunstância de, nesse momento, o réu já se encontrar em incumprimento, aí radicando a violação do direito invocado.

Nesses casos, que corresponderão ao regime regra, ao propor a ação, o autor alegará a titularidade de certo direito , invocará a sua violação por parte do réu e pedirá que o tribunal não só confirme por declaração judicial (por sentença) tais titularidade e violação, como condene o demandado a realizar uma prestação reintegradora desse direito.

Quer isto significar que a acção de condenação visa a obtenção de uma sentença que, caso seja no sentido da procedência e caso não venha a ser acatada pelo réu (condenado), pode servir de base à instauração da competente acção executiva. Por isso constuma dizer-se que a sentença que julga procedente uma acção de condenação constitui o título executivo por excelência, o que encontra eco na al. a) do n.º 1 do art. 703.º.»[11].

Ainda segundo o mesmo Autor, «a acção declarativa esgota-se com [a] sentença, ou seja com [a] declaração que emerge de determinado juízo decisório, o que não quer significar que o réu, apesar de condenado, cumpra.

Admitamos, por isso, que, não obstante a sentença ter sido favorável ao autor, o réu continua sem cumprir a obrigação.

Nesse caso, não faria sentido o credor propor nova acção declarativa, voltando a pedir a condenação do devedor, isto é, não faria sentido pedir ao tribunal que proferisse uma nova declaração de direito, uma nova sentença condenatória (até porque o credor já dispõe de uma). Aquilo que o credor, cujo direito continua por satisfazer, vai agora solicitar é a tomada de providências materialmente adequadas à reparação efectiva desse seu direito violado (o tal direito de crédito já reconhecido pela sentença)[12].

Assim, o credor vai instaurar uma acção executiva, isto é, vai executar a sentença condenatória, requerendo as providências adequadas à realização coactiva da obrigação devida, conforme prescreve o n.º 4 do art. 10.º.

Na acção declarativa, o conflito foi solucionado através da sentença, a qual, na hipótese figurada, decidiu a questão favoravelmente ao autor.

Na acção executiva (que sucede à declarativa), serão desencadeados outros mecanismos processuais destinados a, por via coerciva, assegurar ao credor o efectivo recebimento da quantia em cujo pagamento o réu foi condenado.»[13].

O concreto tipo de ação executiva é sempre determinado em face do título dado à execução, por ele se determinando, como se viu decorrer do n.º 5 do art. 10.º, o fim da execução, sempre havendo, no entanto, que atentar «à figura da conversão da execução (...), que, sem alteração do título, altera o tipo de ação executiva, dirigindo-a a outro fim.»[14].

Nos termos do art. 703.º, n.º 1, al. a), «à execução (...) podem servir de base (...) as sentenças condenatórias (...).»

Abrantes Geraldes/Paulo Pimenta/Luís Sousa escrevem que «numa primeira leitura, a expressão “sentenças condenatórias” apenas abarcaria as decisões de mérito, total ou parcialmente favoráveis ao autor (ou ao reconvinte), proferidas no âmbito de ações declarativas de condenação definidas pelo art. 10.º, n.º 3, al. b). Todavia, uma análise mais profunda do preceito, também na sua vertente histórica e racional, permite a inclusão de quaisquer outras decisões que tenham um carácter injuntivo ou das quais resulte alguma imposição a que o réu (ou reconvindo) fique adstrito. Aliás, raramente as ações declarativas se apresentam com um figurino exclusivamente condenatório, tendo frequentemente associadas outras pretensões, em acumulação real ou aparente. Exemplo disso é a ação de reivindicação, a qual, como decorre do art. 1311.º do CC, supõe a formulação de um pedido de reconhecimento da propriedade de um bem (efeito declarativo), a preceder o pedido de condenação do possuidor ou do detentor da coisa na sua entrega ao autor. Assim também na vulgarmente denominada ação de despejo, em que a imposição ao arrendatário da obrigação de restituição do imóvel locado supõe a prévia declaração de resolução ou de denúncia do contrato de arrendamento. Porém, não é aqui que residem as principais dúvidas interpretativas em torno daquela expressão, já que, ainda que parcialmente, as sentenças proferidas em tais ações não deixarão de se assumir, em parte, quer na forma, quer no conteúdo, como sentenças condenatórias, sustentando a realização coativa das prestações que nelas sejam identificadas.

Também se inserem no mesmo segmento normativo as decisões que, independentemente da natureza da ação e do verdadeiro objeto do processo, imponham ao destinatário uma obrigação (em geral de natureza pecuniária), o mesmo sucedendo com os despachos judiciais e as decisões arbitrais, conforme estabelece o art. 705.º. Tais decisões, genericamente contidas na definição constante do art. 152.º, podem ser proferidos na pendência de qualquer processo, quer principal, quer incidental (...).

A atual redação do art. 703.º, n.º 1, al. a), resultou do CPC de 1961, ao consagrar a expressão “sentenças de condenação”, com o objetivo de abarcar, sem margem para dúvidas, todas as decisões que integram o correspondente efeito (...). Apesar disso, ao longo dos anos, tem havido discussão doutrinal e jurisprudencial em torno da exequibilidade de sentenças cuja vertente condenatória esteja apenas implícita, quando proferidas em ações de natureza constitutiva ou de simples apreciação (positiva).

A doutrina e a jurisprudência maioritárias vêm assumindo a exequibilidade das sentenças constitutivas de que resulte implicitamente a imposição de uma obrigação.»[15].

Para João de Castro Mendes/Miguel Teixeira de Sousa «(...) não são título executivo as sentenças proferidas numa ação constitutiva (art. 10.º, n.º 3, al. c)). As sentenças constitutivas provocam a constituição, modificação ou extinção de uma situação jurídica, mas este efeito produz-se automaticamente, ou seja, a alteração na ordem jurídica realiza-se ipso iure. Assim, nada há a prestar por um sujeito passivo e, por isso, nada há a executar. É certo que da procedência de um pedido constitutivo pode resultar um dever de prestar e, portanto, uma obrigação exequível: pense-se, por exemplo, no caso de, na sequência do decretamento do divórcio, um dos ex-cônjuges ficar obrigado a prestar alimentos ao outro (art. 2009.º, n.º 1, al. a), CC). É evidente, no entanto, que a execução desta obrigação não é a execução da dissolução do casamento ou, num plano mais geral, que a execução de uma obrigação de prestar não se confunde com a produção daquele efeito extintivo»[16], «com a produção do efeito constitutivo.»[17].

A este propósito afirmava também Anselmo de Castro que «a sentença proferida em ação constitutiva não tem, em si mesma, efeito executivo. No entanto, sempre que a sentença proferida contenha, implícita, pela natureza do objecto da acção uma ordem de praticar certo acto ou de se realizar a mudança a que a acção visava, ela constituirá título executivo dentro de tais limites. Suponhamos uma acção de demarcação ou de divisão de coisa comum. Trata-se evidentemente de uma acção constitutiva. Ora, feita a divisão, se o prédio estiver na sua totalidade em poder de um dos comproprietários e ele se recusa a parte que tenha sido adjudicada a outro consorte, força é que este possa promover contra ele processo de execução para entrega de coisa certa, com base directamente na sentença proferia da acção de coisa comum.

E o mesmo se passará com a partilha judicial sempre que um dos herdeiros se recuse a cumprir o que nela se dispôs.

Caso idêntico será ainda o da sentença proferida em acção de preferência ou opção. Tal sentença é também constitutiva, pois que altera a ordem jurídica e dá efectivação ao respectivo direito potestativo (direito de preferência). Se julgada procedente a acção, o réu se negar a cumprir, seria descabido supor-se a necessidade de subsequente acção condenatória: é óbvio que a sentença, será, em si mesma, título executivo.»[18].

Conforme esclarece Remédio Marques, dispõem de força executiva as sentenças homologatórias, residindo as especificidades destas decisões judiciais no facto de o conflito de interesses ser realizado pelas próprias partes, limitando-se o juiz a verificar a não violação de direitos indisponíveis[19].

Lebre de Freitas afirma também que «na categoria das sentenças condenatórias (...), cabem as sentenças homologatórias, das quais são exemplo a sentença homologatória de transação (...).

Em confronto com as sentenças em que o juiz decide o litígio entre as partes, mediante a aplicação do direito (substantivo) ao caso que lhe é presente, as sentenças homologatórias caracterizam-se por o juiz se limitar a sancionar a composição dos interesses em litígio pelas próprias partes, limitando-se a verificar a sua validade enquanto negócio jurídico.

(...) a sentença homologatória constitui, no nosso direito, uma sentença de condenação como as restantes (...).»[20].

Para João de Castro Mendes/Miguel Teixeira de Sousa, «as sentenças homologatórias de conciliação, confissão do pedido ou transacção (art. 290.º, n.º 3 e 4) constituem títulos executivos judiciais quanto à condenação que é proferida em correspondência com esses negócios.»[21].

No início da audiência final agendada para o dia 24 de junho de 2019, no âmbito da ação declarativa que, com o n.º

/__.T8LSB, correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Juízo Central Cível de Lisboa – Juiz __, entre os autores Nuno e Márcia, e a ré, Maria, foi celebrada uma transação, da qual consta, além do mais, o seguinte:

«“Cláusula 1.ª

As partes obrigam-se na constituição do direito de usufruto vitalício a favor da Ré sobre o imóvel identificado no artigo 1.º da petição inicial, ou seja, a fração autónoma designada pela letra “B”, localizada no rés do chão do prédio urbano sito na Rua

, n.ºs __ a __, concelho de Lisboa, inscrito na matriz predial urbana da freguesia de A

sob o artigo

, direito de usufruto cujo valor fixam em € 15 000,00 (quinze mil euros).

Cláusula 2.ª

A Ré obriga-se a pagar aos Autores a indicada quantia em quatro prestações, iguais, mensais e sucessivas, no valor de € 3 750,00 (três mil, setecentos e cinquenta euros) cada, mediante transferência bancária para a conta com o IBAN PT50

, titulada pelo Autor.

Cláusula 3.ª

O pagamento fracionado acima acordado terá início, na sua primeira prestação, até dia 15 de julho de 2019, vencendo-se as restantes prestações até aos dias 15 dos meses subsequentes.

(…)

Cláusula 11.ª

As partes acordam numa cláusula penal, em caso de incumprimento, no montante de € 3000,00 (três mil euros) mensais, enquanto durar cada incumprimento.»

Sobre essa transação recaiu, na mesma data, sentença homologatória com o seguinte teor:

«(...) tendo em conta que as partes chegaram a acordo nos termos acima exarados em ata, para pôr fim aos presentes autos, incluindo a reconvenção, atendendo à disponibilidade do objeto processual da causa e à qualidade das pessoas intervenientes, o Tribunal julga válido e eficaz o acordo aí formalizado, o qual homologa por sentença, condenando as partes a cumpri-lo nos seus precisos termos, que aqui se dão por reproduzidos na íntegra (cfr. artigos 283.º, n.º 2, 284.º, 289.º, n.º 1, a contrario sensu, 290.º, n.º 4, e 604.º, n.º 2, todos do Código de Processo Civil; cfr., ainda, artigo 1248.º, n.º 2, do Código Civil).»

É esta sentença, homologatória daquela transação, datada de 24 de junho de 2019, que serve de título executivo à presente execução.

Significa isto, portanto, que a sentença homologatória, bem ou mal não interessa agora:

- “condenou” as partes litigantes na ação declarativa[22] (o executado Luís, a favor de quem, pela Ap.

de 2019/12/10 – ou seja, cerca de 6 meses depois da constituição do título que serve de base à presente execução – se encontra registada, na Conservatória do Registo Predial de Albufeira, a aquisição da fração por compra aos executados Nuno e Márcia) «na constituição do direito de usufruto vitalício a favor da Ré» sobre o acima imóvel identificado;

- condenou a ré a pagar aos autores, a título de contrapartida pela constituição do usufruto, a quantia de € 15.000,00;

- condenou as partes «numa cláusula penal, em caso de incumprimento, no montante de € 3000,00 (três mil euros) mensais, enquanto durar cada incumprimento.»[23].

Acontece que, face ao teor do requerimento executivo e aos pedidos neles formulados (interessam-nos agora os formulados em 1-A), 2) e 3) pois a eles se reporta o objeto do presente recurso), aquilo que a exequente faz, na realidade, através da presente ação executiva, que só em sede de recurso afirma ser para prestação de facto, mais não é do instaurar uma nova ação declarativa de “condenação” contra os executados, pois o que afirma pretender é, reitera-se:

1- A)–a condenação dos executados, «(os primeiros ou o novo proprietário em substituição dos primeiros) a constituir[em] o direito de usufruto vitalício a favor da exequente sobre o imóvel» acima identificado;

2) –a condenação dos executados «Nuno e Márcia (...) no pagamento da cláusula penal acima referida desde a data da obrigação da constituição do usufruto vitalício a favor da exequente até à data da constituição do usufruto vitalício»;

3) – a condenação de todos os executados «(...) nos termos do art. 829º-A do CC no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória em montante a determinar pelo Tribunal, mas que se estima não dever ser inferior a 50,00€ por cada dia de incumprimento.»

Tais pedidos, formulados no requerimento executivo de uma ação executiva (que só em sede de recurso se afirma ser para prestação de facto), não fazem, salvo o devido respeito, qualquer sentido.

A ação declarativa, e recordamos as palavras de Paulo Pimenta, no caso concreto, esgotou-se com a sentença homologatória da transação, ou seja, com a declaração emergente do juízo decisório dela emergente.

Por isso, não faz qualquer sentido vir a exequente, no requerimento executivo, propor nova ação declarativa (que é, na prática, exatamente isso que a exequente faz no caso concreto), voltando a pedir a condenação, agora não apenas da contraparte na ação declarativa (os aqui co-executados Nuno e Márcia), mas também de Luís (pessoa a favor de quem, desde 10 de dezembro de 2019, se encontra registada a propriedade da fração).

Por outras palavras, o que a exequente faz no requerimento executivo é, descabidamente, pedir ao tribunal de execução que profira uma nova declaração de direito, uma nova sentença condenatória, quando, afinal, bem ou mal, já dispõe de uma, a referida sentença homologatória da transação.

Numa ação executiva, aquilo que o exequente, cujo direito, declarado por sentença condenatória em ação declarativa, continua por satisfazer, deve solicitar, é a tomada de providências materialmente adequadas à reparação efetiva desse seu direito violado, já reconhecido pela sentença.

Ora, a exequente não faz nada disso!

A exequente não formula um único pedido executivo.

A falta de pedido executivo determina a ineptidão do requerimento executivo (art. 186.º, n.º 2, al. a)), determinando, uma tal ineptidão, a nulidade de todo o processo executivo (art. 186.º, n.º 1), o que constitui uma exceção dilatória insanável de conhecimento oficioso (art. 577.º, al. b) e 578.º), justificativo do indeferimento liminar daquele requerimento (art. 726.º, n.º 2, al. b) e a rejeição oficiosa da execução (art. 734.º, n.º 1).

Nada mais seria necessário para julgar improcedente a presente apelação.

Outros aspetos há, no entanto, ainda, que importa salientar.

O tribunal onde correu termos a ação declarativa acima identificada, não podia «condenar» as partes «na constituição do direito de usufruto vitalício a favor da Ré».

Conforme referem Antunes Varela/Pires de Lima, «intencionalmente, nenhuma menção se faz no Código dos casos de constituição do usufruto ope iudicis, por se entender que nenhuma hipótese existe, fora das genericamente contempladas na disposição legal, em que ao tribunal seja lícito impor a constituição desse direito às partes.»[24].

Condenando as partes «na constituição do direito de usufruto vitalício a favor da Ré», ou seja, obrigando os autores e a ré naquela ação declarativa, a constituírem o usufruto sobre o imóvel acima identificado, está a impor-lhes a constituição do direito em questão, por um modo - sentença judicial - que a lei não consente.

Acresce que a sentença homologatória dada à execução, que «condena» as partes «na constituição do direito de usufruto vitalício a favor da Ré», nunca seria uma sentença condenatória nos termos e para os efeitos do art. 703.º, n.º 1, al. a), logo, nunca constituiria, nessa parte, título executivo, pois outro efeito não poderia ter que não fosse a constituição de uma situação jurídica, cujo efeito, como vimos ser afirmado por João de Castro Mendes/Miguel Teixeira de Sousa, é produzido automaticamente, o que significa que a alteração na ordem jurídica se realiza ipso iure.

Por isso, e continuamos a acompanhar os mencionados Autores, na sequência da condenação das partes na «constituição do direito de usufruto vitalício a favor da Ré» sobre a fração, nada havia a prestar pela outra parte celebrante da transação (os aqui executados Nuno e Márcia); logo, nada há a executar.

Se nada há a prestar por quem interveio na transação homologada pela sentença dada à execução, datada de 24 de junho de 2019, os executados Nuno e Márcia, no segmento que os condena na «constituição do direito de usufruto vitalício a favor da Ré[25]» sobre a fração, nada havendo, portanto, a executar, o mesmo não pode, obviamente, e desde logo, deixar de suceder relativamente ao executado Luís, que:

- não foi parte na ação declarativa;

-não interveio na transação cuja sentença homologatória fundamenta esta execução, instaurada em 28 de dezembro de 2020, mas que, posteriormente à produção do título dado à execução e antes da instauração da ação executiva, adquiriu àqueles executados, por compra, a fração dos autos, encontrando-se tal aquisição registada a seu favor desde 10 de dezembro de 2019.

Nos termos do art. 53.º, n.º 1, «a execução tem de ser promovida pela pessoa que no título executivo figure como credor e deve ser instaurada contra a pessoa que no título tenha a posição de devedor.»

A exequente fundamenta a instauração da ação executiva também contra o executado Luís, invocado o disposto no art. 54.º, n.º 1 e 2[26]

Trata-se de mais um equívoco da exequente!

Dispõe o art. 54.º:

«1- Tendo havido sucessão no direito ou na obrigação, deve a execução correr entre os sucessores das pessoas que no título figuram como credor ou devedor da obrigação exequenda; no próprio requerimento para a execução o exequente deduz os factos constitutivos da sucessão.

2- A execução por dívida provida de garantia real sobre bens de terceiro segue diretamente contra este, se o exequente pretender fazer valer a garantia, sem prejuízo de poder desde logo ser também demandado o devedor.

3- Quando a execução tenha sido movida apenas contra o terceiro e se reconheça a insuficiência dos bens onerados com a garantia real, pode o exequente requerer, no mesmo processo, o prosseguimento da ação executiva contra o devedor, que é demandado para completa satisfação do crédito exequendo.

4- Pertencendo os bens onerados ao devedor, mas estando eles na posse de terceiro, pode este ser desde logo demandado juntamente com o devedor.»

Esta não é uma execução por dívida provida de garantia real sobre bens de terceiro, razão pela qual não faz qualquer sentido chamar à colação o n.º 2 do art. 54.º.

Por outro lado, e sempre sem prejuízo de tudo quanto vem sendo afirmado, mormente quanto à falta de pedidos executivos, entendendo a exequente que ao adquirir a fração, após a produção do título executivo (a sentença homologatória da transação) e antes da instauração da execução, o executado Luís teria sucedido na obrigação dos executados Nuno e Márcia, quanto à obrigação de «constituição do direito de usufruto vitalício a favor da Ré»,ou seja, dela, exequente, então, deveria ter presente que na ação executiva apenas aquele, o «sucessor», teria legitimidade para litigar do lado passivo.

Como referem Lebre de Freitas / Isabel Alexandre, o enunciado contido no n.º 1 do art. 54.º «já comporta uma especialidade da ação executiva no que respeita ao caso de transmissão por ato entre vivos do direito litigioso: enquanto na ação declarativa o transmitente continua a ter legitimidade para a causa enquanto o adquirente não for admitido a substituí-lo (art. 263-1), na ação executiva apenas este tem legitimidade para litigar.»[27].

Não faz, por isso, qualquer sentido, assentando em mais um flagrante equívoco da exequente, alegar, no requerimento executivo, que o executado Luís sucedeu na obrigação dos executados Nuno e Márcia e, a seguir, pedir-se:

a) -a «condenação» dos executados, de todos os executados, «os primeiros ou o novo proprietário em substituição dos primeiros», portanto, em alternativa, na constituição do direito de usufruto vitalício a favor da exequente sobre o imóvel. Como poderiam os executados Nuno e Márcia, depois de terem vendido a fração ao executado Luís, constituírem sobre a fração vendida um direito de usufruto a favor da exequente?

b) -a condenação dos executados Nuno e Márcia, e só destes, «no pagamento da cláusula penal (3.000,00€/mês) desde a data da obrigação da constituição do usufruto vitalício a favor da exequente até à data da constituição do usufruto vitalício, e que até à presente data se estima num valor já superior a 42.000,00€ (14 meses - de Outubro de 2019 a dezembro de 2020 x 3.000,00€).»

A propósito deste pedido:

- «Desde a data da constituição da obrigação da constituição do usufruto vitalício a favor da exequente»? Mas que data é essa? Nem na transação, nem na sentença que a homologou, foi fixado qualquer prazo para a constituição do usufruto.

E porquê outubro de 2019?

Numa execução para prestação de facto, «quando o prazo para a prestação não esteja determinado no título executivo, o exequente indica o prazo que reputa suficiente e requer que, citado o devedor para, em 20 dias, dizer o que se lhe oferecer, o prazo seja fixado judicialmente; o exequente requer também a aplicação da sanção pecuniária compulsória, nos termos da 2ª parte do n.º 1 do artigo 868.º» - art. 874.º, n.º 1.

Como se constata e, reitera-se, sempre sem prejuízo de tudo quanto se expendeu acerca das patologias de que padece o requerimento executivo, no caso concreto, a exequente nem sequer requereu a fixação de qualquer prazo para a constituição do usufruto.

É alegado no requerimento executivo e resulta da documentação com ele junta, que a exequente, no dia 17 de fevereiro de 2020, enviou carta registada com aviso de receção aos aqui executados Nuno e Márcia, informando-os de que agendou a realização da escritura de constituição do usufruto para o dia 4 de março de 2020, pelas 12 horas, num Cartório Notarial, em Lisboa.

Só que, em 17 de fevereiro de 2020, aquando do envio da carta aos executados Nuno e Márcia, estes já não eram os proprietários da fração, já a tinham vendido ao executado Luís, que a registou a seu favor no dia 10 de dezembro de 2019.

Como, no entender da exequente, em virtude da aquisição da fração pelo executado Luís, este «sucedeu», nos termos e para os efeitos do art. 54.º, n.º 1, na obrigação dos executados Nuno e Márcia não se vê a que título ocorre a demanda destes para pagamento da referida indemnização a título de cláusula penal:

- à razão de € 3.000,00 mensais; e

- «enquanto durar cada incumprimento».

O que se pretende significar com a expressão «enquanto durar cada incumprimento», é coisa que se desconhece! No entanto, há que dizê-lo, é surpreendente verificar como sobre uma transação como aquela a que nos vimos reportando, recaiu uma sentença homologatória que se limita a condenar as partes a cumpri-la nos seus precisos termos.

E «até à data da constituição do usufruto vitalício»? Mas os executados Nuno e Márcia já não podem onerar a fração com um usufruto vitalício a favor da exequente, pela simples razão de que a mesma já não lhes pertence.

Desde que venderam a fração ao executado Luís, que deixou de estar na disponibilidade dos executados Nuno e Márcia, a constituição do usufruto sobre a mesma.

Não constituindo, como se viu, a sentença homologatória da transação, dada à execução, que «condena» as partes «na constituição do direito de usufruto vitalício a favor da Ré», uma sentença condenatória nos termos e para os efeitos do art. 703.º, n.º 1, al. a), ou seja, título executivo, é descabido falar na aplicação de uma sanção pecuniária compulsória, que a exequente insiste, sem qualquer fundamento, em ver aplicada a todos os executados.

Os executados Nuno e Márcia venderam a fração ao executado Luís que a registou a seu favor em 10 de dezembro de 2019.

A presente ação executiva deu entrada em juízo a 28 de dezembro de 2020.

Ainda que:

- houvesse titulo executivo, e não há;

- a presente constituísse uma verdadeira ação executiva para prestação de facto infungível, e não constitui;

- que o executado Luís tivesse sucedido aos executados Nuno e Márcia, nos termos e para os efeitos do art. 54.º, n.º 1, que sentido faria requerer a aplicação de uma sanção pecuniária compulsória aos referidos Nuno e Márcia, visando compeli-los ao cumprimento de uma prestação que há mais de um ano (com referência à data da instauração da ação executiva) deixaram de poder cumprir, por terem vendido a fração ao dito Luís? Nenhum!

O requerimento executivo assenta, assim, todo ele, num manifesto equívoco da exequente.

IV- DECISÃO:

Por todo o exposto, acordam os juízes que integram esta 7.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, em julgar a apelação improcedente, mantendo, em consequência a decisão recorrida.

Custas pela apelante.

Lisboa, 21 de junho de 2022

José Capacete

Carlos Oliveira

Diogo Ravara

[1] Cfr. o teor requerimento executivo que acima se deixou integralmente cumprido.

[2] Idem.

[3] Trata-se de um lapso de escrita, pois a apelante quereria, por certo, escrever “art. 54º, n.ºs 1 e 2, do CPC”.

[4] Curso de Processo Executivo Comum à Face do Código Revisto, Almedina, 2000, p. 19.

[5] A Ação Executiva, AAFDL, 2018, p. 47.

[6] Cfr. Marco Carvalho Gonçalves, Lições de Processo Civil Executivo, Almedina, 2016, p. 21.

[7] Cfr. Remédio Marques, Curso cit., pp. 19-21. Sobre os tipos de ações executivas e respetivas finalidades, vejam-se também, entre outros, Marco Carvalho Gonçalves, Lições cit., pp. 21-23; Lebre de Freitas, A Ação Executiva à Luz do Código de Processo Civil de 2013, 7.ª Edição, Gestlegal, 2017, pp. 16-24.

[8] Manual de Processo Civil, Volume II, AAFDL Editora, 2022, p. 633.

[9] Acção Executiva cit., p. 73.

[10] Acção Executiva cit., p. 10.

[11] Processo Civil Declarativo, Almedina, 2014, pp. 33-34.

[12] O destacado a negrito é da nossa autoria.

[13] Processo Civil cit., p. 32.

[14] Cfr. Lebre de Freitas, A Ação cit., p. 22 e nota 22.

[15] Código de Processo Civil Anotado, Vol. II, Almedina, 2020, pp. 16-17.

[16] Manual cit., pp. 558-559.

[17] Teixeira de Sousa, Ação Executiva Singular, Lex, 1998, p. 73.

[18] Direito Processual Civil Declaratório, Vol. I, Almedina, 1981, pp.

[19] Curso cit., p. 63.

[20] A Ação cit., pp. 62-64.

[21] Manual de Processo Civil, Volume II, AAFDL Editora, 2022, pp. 560.

[22] Autores: Nuno e Márcia, aqui co-executados; Ré: Maria, aqui exequente.

[23] A cláusula 11.ª da transação está, como se vê, longe de primar pela clareza e objetividade. Por conseguinte, a sentença homologatória da transação ao condenar «as partes “numa cláusula penal, em caso de incumprimento, no montante de € 3000,00 (três mil euros) mensais, enquanto durar cada incumprimento”» não apresenta a clareza e a precisão necessárias à definição das prestações ou dos efeitos jurídicos concretos, antes suscitando dúvidas sobre a realização prática do cumprimento ou da execução da decisão. Em suma: a sentença dada à execução, ao homologar a transação contendo cláusulas como aquela a que nos referirmos, não acautela exigências da certeza jurídica do caso julgado e de compreensão objetiva do veredito.

[24] Código Civil Anotado, Volume III, 2ª Edição, Coimbra Editora, 1987, p. 461.

[25] A aqui exequente, como se vem enfatizando.

[26] Conforme referido, por lapso, a exequente escreveu art. “84.º, n.ºs 1 e 2”.

[27] Lebre de Freitas/Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 1.º, 3.ª Edição, Coimbra Editora, 2014. p. 111.