170/2006 - Tribunal Constitucional

Acordam, em conferência, na 3ª Secção do Tribunal Constitucional 1. O relator proferiu a seguinte decisão, ao abrigo do n.º 1 do artigo 78.º-A da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro. “1. A., melhor identificado nos autos, foi julgado no Tribunal Judicial da Comarca de Alcobaça, no processo comum singular n.º 133/02.9TAACB do 2º Juízo, tendo sido condenado, por sentença de 8 de Janeiro de 2003, pela prática de um crime de lenocínio, previsto e punido pelo artigo 170.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 (três) anos. O arguido interpôs recurso do despacho proferido em audiência de julgamento (fls. 401), que indeferiu a nulidade arguida quanto à busca realizada aos quartos, anexos à discoteca, onde ocorriam os actos sexuais, e ainda da sentença condenatória. 2. Na motivação do recurso intercalar o recorrente sustentou o seguinte [segue transcrição das conclusões da motivação do recurso]: ‘1. Conforme resulta do douto despacho, de que se recorre, e da douta sentença, já proferida, nos quartos anexos à discoteca travavam-se actos sexuais entre pessoas do sexo feminino e masculino. 2. No momento da realização da busca as testemunhas B. e C. foram surpreendidas, por elementos da polícia, a manter relações sexuais com indivíduos do sexo masculino. 3. Os actos praticados nos quartos anexos à discoteca eram do foro íntimo dos cidadãos. 4. Este espaço, fechado e reservado, deverá ser considerado como habitação ou sua dependência fechada para os efeitos do n.º1 do art. 177 do CPP. 5. Na verdade, os art. 26.º e 34.ºda CRP, não se confinam apenas em proteger o domicílio em sentido civi1ístico, mas sim com uma dimensão mais ampla abrangendo também todo o espaço fechado e vedado a estranhos, onde recatada e livremente, se desenvolve uma série de condutas e procedimentos característicos da vida privada e comum. 6. Concatenando os autos resulta ser entendimento da Polícia Judiciária, do MP e do Juiz que a busca àquele local necessitava de autorização judicial. 7. A busca realizada fora do prazo estabelecido na Constituição e Código de Processo Penal (artigo 34.º, n.º 3 e 177.º, n.º 1, respectivamente) equivale à inexistência de ordem judicial. 8. Acresce que a autorização do arguido não legitima a realização da busca, porquanto não é ele o portador do direito à reserva da privacidade e intimidade. 9. Este direito é pertença das pessoas que, naquele momento ocupavam os quartos, pois, só assim esse direito terá conteúdo. 10. Dir-se-á ainda que o arguido podia autorizar a realização da busca à discoteca e já não aos quartos. 11. Mesmo a entender-se que, sendo o arguido arrendatário do local buscado, tinha a sua disponibilidade, sempre se diria que o consentimento para a realização da busca necessitava da autorização das pessoas que naquele momento possuíam legalmente os quartos. 12. Por outro lado o vício da não autorização judicial ou o consentimento das pessoas que o podiam dar, constitui uma nulidade insanável porquanto, sendo o direito à privacidade e intimidade protegidos constitucionalmente, são directamente aplicáveis. 13. De resto estes vícios contendem a substância – direitos liberdade e garantias – e não com meros procedimentos processuais. 14. Sempre se dirá que a violação do disposto no art. 126.º do CPP, decorrendo de uma proibição constitucional (art. 26.º e 34.º, da CRP), não segue o regime previsto no art. 118.º, do mesmo Código. 15. Com efeito, nesta perspectiva, estar-se-ia perante uma proibição de prova e por isso também invocável a todo o tempo. 16. É esta a melhor interpretação a dar aos art. 118.º, 126.º e 177.º, do CPP, pois, a dar‑se‑lhes outra então essas normas são inconstitucionais por contenderem com o estatuído nos art. 18.º,26.º,32.º e 34.º, da CRP.’ Quanto ao recurso da decisão condenatória, concluiu o recorrente que [segue transcrição das conclusões da motivação do recurso]: «1. O recorrente manifesta interesse no seu recurso intercalar, dando assim cumprimento ao disposto no art. 412.º, n.º 5 do CPP 2. Pretendia o arguido impugnar a matéria de facto dada como provada. Todavia, não o pode fazer adequadamente, uma vez que, o depoimento da testemunha B. apresenta partes omissas. 3. Com efeito, como resulta das transcrições efectuadas por uma empresa escolhida pelo tribunal, várias das respostas dessa testemunha são imperceptíveis. 4. Em consequência se invoca a irregularidade da falta de gravação das partes aludidas que determinaram a invalidade da audiência de julgamento, bem como a respectiva acta e sentença. 5. A busca à discoteca … não foi validada pelo tribunal estando inquinada de nulidade absoluta. 6. É esta a melhor interpretação a dar aos art. 126.º, 174.º e 177.º, todos do CPP, pois outra interpretação colide com o disposto nos art. 18.º, 32.º e 34.º da CRP. 7. Dos factos dados como provados não resultam preenchidos todos os elementos do tipo de ilícito previstos no art. 170.º, n.º 1 do CPP. 8. Com efeito, não se deu como provado que o arguido tenha fomentado a prática da prostituição. 9. Também da matéria assente não resulta que o recorrente tenha favorecido ou facilitado essa actividade. 10. A conduta do recorrente enquadra-se mais no que se designa por rufianismo. 11. Sempre se dirá que o art. 170.º n.º1 do CPP é inconstitucional. 12. O bem jurídico protegido, pela referida norma, é a autodeterminação sexual ou residualmente a moral e os bons costumes. 13. Resulta do art. 18.º n.º2, da CRP, que os direitos, liberdades e garantias se devem limitar ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. 14. As violações morais não conformam a lesão de um autêntico bem jurídico, não podendo, por isso, integrar o conceito material de crime. 15. Por outro lado a liberdade sexual não se mostra ofendida pelas condutas cominadas no art. 170.º n.º 1. 16. É esta a melhor interpretação a dar à norma citada, pois, a dar-se-lhe outra a mesma padece de inconstitucionalidade material por contender com o estatuído no art. 18.º, n.º 2, da CRP; 17. Por dever de patrocínio sempre se dirá que a pena aplicada ao recorrente se mostra exagerada. 18. O arguido conta 50 anos de idade, sendo primário. 19. Confessou parcialmente os factos. 20. Está familiar e socialmente inserido. 21. Não se vislumbram motivos para a pena se afastar do mínimo legal». O Ministério Público respondeu pugnando pela improcedência dos recursos. 3. Por acórdão de 10 de Novembro de 2004, o Tribunal da Relação de Coimbra decidiu julgar improcedente o recurso do despacho proferido em audiência de julgamento, a fls. 401, que indeferiu a nulidade arguida quanto à busca realizada aos quartos anexos à discoteca/“boite” a que se referem os autos, bem como o recurso do acórdão [sentença] condenatório, confirmando‑o nos termos em que foi proferido. Este aresto fundamentou-se no seguinte: «(…) I. Recurso que indeferiu a nulidade da busca a) Da nulidade da busca e tempestividade da sua arguição. O despacho que indeferiu a nulidade constante de fls. 401 e 402, foi proferido na audiência de julgamento de 19/12/2003, na sequência da arguição ali feita pelo defensor do arguido. A busca foi efectuada em 7/09/2001. Do elenco das nulidades insanáveis, constantes do art. 119.º, do CPP, as quais podem ser declaradas em qualquer fase do procedimento, não consta a arguida nestes autos. Não se tratando de uma nulidade prevista no artigo atrás mencionado, a mesma, dizendo respeito à fase de inquérito, devia ter sido arguida até 24/06/2003, data em que ocorreu o encerramento do debate instrutório, conforme consta de fls. 274 e segts., por força do art.120.º, n.º 3, al. C), do CPP. O arguido interveio na instrução e nada requereu quanto à busca efectuada. Assim, ficou preterida a oportunidade de arguição da aludida nulidade. Mas mesmo que a arguição fosse tempestiva, a busca nunca seria nula. Não pode ser nula a busca efectuada, ao abrigo do art. 126.º, n.º 3, do CPP, enquanto método proibido de prova, uma vez que não estamos perante prova obtida mediante intromissão na vida privada ou no domicílio e além disso foi realizada com o seu consentimento, o que nunca foi posto em causa. Salvo o devido respeito pelo parecer do ilustre Prof. D., junto de fls. 528 a 561, os quartos aos quais as “alternadeiras”, B. e C., entre outras, se deslocavam com seus clientes, para com eles praticarem actos sexuais, não podem ser considerados como domicílio ou habitação. E não podem ser considerados como domicílio ou habitação, pois as mesmas não residiam ali e não recebiam ali os clientes, como se refere no douto parecer. As ditas alternadeiras “angariavam” os clientes na discoteca ou mais precisamente “boite” e depois dirigiam-se para os “anexos”ou “reservados”, sem os quais não fazia sentido a actividade do arguido. De tal forma os anexos, onde funcionavam os quartos para as práticas sexuais, faziam parte da “boite” que estavam ligados com acesso directo, como decorre das declarações da testemunha E. (Inspector da Polícia Judiciária e que participou na busca à discoteca …), o qual relatou que, no decorre desta, “viu um casal a sair de uma casa de banho, desconfiou e, com o capitão F., introduziram-se nela, constataram que as instalações sanitárias davam acesso a uns anexos traseiros onde se encontravam quartos. Depois, refere ainda que tendo-se deslocado aos quartos, entrou num deles, tendo vislumbrado despidos um homem e uma mulher deitados na cama, ele por cima dela. O arguido vem acusado da prática de um crime de lenocínio, p. e p. pelo art. 17.º, do CP, por profissionalmente e com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição. É claro que a actividade de prostituição se desenvolve no estabelecimento discoteca ou boite, do qual fazem parte o espaço onde convivem as prostitutas com os clientes, ouvindo música e consumindo bebidas e os anexos com quartos que têm por finalidade destinarem‑se à prática de sexo. A busca obedeceu aos requisitos legais: a) Foi ordenada pelo juiz competente (fls. 71) e mediante mandado de busca (fls. 79), nos termos do art. 174.º, n.º 2 e 3, do CPP. No despacho em apreço escreve-se que se ordena a busca estabelecimento comercial “… e instalações anexas, sito na E. N. n.º , …, gerido por A.”. b) Não está sujeita ao limite temporal, para a sua realização, isto é entre as 7 e as 21 horas, estipulado no art. 177.º, n.º 1, do CPP, por não estarmos perante uma busca domiciliária. C) O arguido consentiu expressamente na busca, apesar de ordenada pela autoridade judiciária competente, conforme decorre do auto de fls. 82. d) A busca não tinha que ser validada pela autoridade que a ordenou, pois não há norma que imponha tal formalidade. Concluímos assim que ainda que fosse tempestiva a arguição da nulidade da busca, a mesma não estaria ferida de qualquer nulidade, improcedendo assim o recurso interposto do despacho que a indeferiu. II. Recurso do acórdão condenatório a) Da irregularidade da gravação do depoimento da testemunha B. e sua relevância para a decisão (…) b) Da validação da busca pelo tribunal recorrido Esta questão encontra-se prejudicada por ter sido analisada atrás no recurso que apreciou a arguição da nulidade da busca. c) Da verificação dos elementos constitutivos do crime de lenocínio, p. e p. pelo art. 170.º, do CP. Pratica este tipo legal de crime: “Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição ou a prática de actos sexuais de relevo…”. Não faz sentido a motivação de recurso do arguido nesta parte, quando escreve nas conclusões n.º 7 e n.º 8, a fls. 499: “(…) 7. Dos factos dados como provados não resultam preenchidos todos os elementos do tipo de ilícito previstos no art. 170.º, n.º 1 do CPP. 8. Com efeito, não se deu como provado que o arguido tenha fomentado a prática da prostituição. 9. Também da matéria assente não resulta que o recorrente tenha favorecido ou facilitado essa actividade”. Por certo o arguido só escreveu estas conclusões por não ter lido atentamente a matéria de facto dada como provado, pois esses elementos objectivos e constitutivos do tipo legal de crime de lenocínio, p. e p. pelo art. 170.º, n.º 1, do CP, resultam claramente dos pontos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 15, 16. Inequivocamente que o arguido exercia a actividade de exploração da prostituição em estabelecimento comercial do qual era proprietário e gerente, ao qual ele próprio chama de “boite”, quando da mesma faz publicidade no jornal … , publicando um anúncio a dispor-se a aceitar “acompanhantes para boite de luxo, com excelente ambiente, óptimas percentagens, pago diário (ponto 15). Entre a abundante factualidade acima descrita que evidencia a prática do crime pelo qual foi condenado o arguido, podemos referir, para contrariar a sustentação do recorrente o seguinte: Por cada relação sexual, de meia hora, a empregada ou “alterne” costumava cobrar, por ordem do arguido, a quantia de 10.000$00, a qual era paga ao balcão (ponto 11).­ Desse dinheiro, a empregada entregava 5.000$00 ao arguido (ponto 12). O arguido controlava esta actividade e respectivos ganhos através da sua inscrição em folhas de papel onde colocava o nome da “alterne”, do número dos trabalhos efectuados e das quantias recebidas (ponto 13). Ao fomentar e favorecer a descrita prostituição bem como a prática de outros actos sexuais de relevo, agiu o arguido deliberada, livre e conscientemente, com o intuito concretizado de satisfazer os interesses lascivos de terceiros e de obter para si lucros à custa da exploração sexual das mulheres que para si trabalhavam na discoteca “…” o que fazia profissionalmente (ponto 16). Obviamente que o arguido fomentou, favoreceu e facilitou a prática da prostituição. Com o seu comportamento, praticou assim o arguido o crime de lenocínio, p. e p. pelo art. 170.º n.º1, do CP. * d) Da inconstitucionalidade do art. 170.º, n. ° 1, do CP. Alega o recorrente que o art. 170.º, n.º 1 do CPP é inconstitucional. Fundamenta a sua posição no facto de que o bem jurídico protegido, pela referida norma, é a autodeterminação sexual ou residualmente a moral e os bons costumes. Citando o art. 18.º, n.º 2, da CRP, refere que os direitos, liberdades e garantias se devem limitar ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Partindo do princípio de que as violações morais não conformam a lesão de um autêntico bem jurídico, não podendo, por isso, integrar o conceito material de crime, conclui que a liberdade sexual não se mostra ofendida pelas condutas cominadas no art. 170.º, n.º 1. Discordamos, do entendimento defendido pelo recorrente quanto à inconstitucionalidade da incriminação prevista no art. 170.º, n.º 1 do Código Penal. Tal questão foi recentemente alvo de decisão do Tribunal Constitucional – Acórdão n.º 144/2004, de 10-3-2004, disponível no site oficial do Tribunal Constitucional – que conclui pela não inconstitucionalidade do referido preceito por violação, designadamente, do art. 18.º, n.º 2 da Constituição. Refere-se no mencionado acórdão que, “subjacente à norma do art. 170.º, n.º 1, está inevitavelmente uma perspectiva fundamentada na História, na Cultura e nas análises sobre a Sociedade segundo a qual as situações de prostituição relativamente às quais existe um aproveitamento económico por terceiros são situações cujo significado é o da exploração da pessoa prostituída (…). Tal perspectiva não resulta de preconceitos morais mas do reconhecimento de que uma Ordem Jurídica orientada por valores de Justiça e assente na dignidade da pessoa humana não deve ser mobilizada para garantir, enquanto expressão de liberdade de acção, situações e actividades cujo “princípio” seja o de que uma pessoa, numa qualquer dimensão (seja a intelectual, seja a física, seja a sexual), possa ser utilizada como puro instrumento ou meio ao serviço de outrem. A isto nos impele, desde logo, o artigo 1.0 da Constituição, ao fundamentar o Estado Português na igual dignidade da pessoa humana. E é nesta linha de orientação que Portugal ratificou a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (Lei n.º 23/80, em D.R., I série, de 26 de Julho de 1980), bem como, em 1991 a Convenção para a Supressão do Tráfico de Pessoas e Exploração da Prostituição de utrem (D.R., I Série, de 10 de Outubro de 1991)”. Assim, a intervenção do Direito Penal não pode ser visto como uma mera tutela jurídica de uma perspectiva moral, sem correspondência necessária com valores essenciais do direito e com as suas finalidades específicas num Estado de Direito. O significado que é assumido pelo legislador penal é, antes, o da protecção da liberdade e de uma “autonomia para a dignidade” das pessoas que se prostituem – cfr. Acórdão citado. No entender do Tribunal Constitucional a incriminação prevista no art. 170.º, n.º 1, do Código Penal corresponde a uma opção de política criminal justificada, sobretudo, pela normal associação entre as condutas que são designadas como lenocínio e a exploração da necessidade económica e social, das pessoas que se dedicam à prostituição, fazendo desta um modo de subsistência, pelo que não considera tal opção inadequada ou desproporcional ao fim de proteger bens jurídicos pessoais relacionados com a autonomia e a liberdade. Segundo o referido acórdão, “o entendimento subjacente à lei penal radica, em suma, na protecção por meios penais contra a necessidade de utilizar a sexualidade humana como modo de subsistência, protecção directamente fundada no princípio da dignidade humana”. Salvo o devido respeito pela tese perfilhada pelo Prof. D., no seu parecer de fls. 528 a 561, junto aos autos pelo arguido, segue-se o entendimento de que na incriminação do crime de lenocínio não é colocado em causa o carácter subsidiário do direito penal, nem se configura como excessiva a restrição imposta a qualquer direito ou expressão de liberdade, com protecção constitucional, do agente da infracção penal, não representando o respectivo sancionamento penal qualquer violação do princípio da proporcionalidade consagrado no art. 18.º, n.º 2 da Constituição. Nestes termos, discordando da motivação de recurso do arguido, a incriminação do crime de lenocínio, p. e p. pelo art. 170.º, do CP, não sofre da inconstitucionalidade alegada, pois não viola o art. 18.º, n.º 2, da CRP. * e) Da adequação da pena aplicada. (…)» 4. Notificado, veio o recorrente apresentar os requerimentos de fls. 731 a 733 e de fls. 734 a 755, respectivamente, de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional e de arguição de nulidade do acórdão da Relação, com fundamento em omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal. Por acórdão de 2 de Fevereiro de 2005, o Tribunal da Relação de Coimbra, considerando que a arguição de nulidade do acórdão prejudicava a interposição do recurso constitucionalidade, por este só dever ser interposto depois de estabilizada a instância na Relação, apreciou a reclamação e julgou improcedente a nulidade invocada, confirmando integralmente o acórdão reclamado. 5. Inconformado, veio o recorrente interpor recurso para o Tribunal Constitucional, com fundamento na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, nos termos do requerimento de fls. 776 a 781. Admitido o recurso e remetidos os autos ao Tribunal Constitucional, o relator proferiu despacho convidando o recorrente “a identificar a decisão recorrida e concretizar o objecto do recurso, indicando com precisão quais as normas e/ou interpretações normativas que efectivamente pretende ver apreciadas, as peças processuais em que suscitou tais questões e as respectivas normas ou princípios constitucionais que julga terem sido violados”, tendo, em resposta, sido apresentado o requerimento de fls. 796 a 806, no qual o recorrente concluiu a sua pretensão nos seguintes termos: «1- O arguido suscitou a inconstitucionalidade material das normas constantes do n.º 1 do art.º 170.º do C.P., e dos artigos 118.º, 126.º e 177.º do CPPO, no seu recurso intercalar (19/1/04), o qual veio a ser decidido por decisão proferida no dia 10/11/04, e de que agora se recorre. 2- A norma constante do art.º 170.º, n.º 1 do C.P., cuja inconstitucionalidade se suscita, não protege bem jurídico com dignidade penal. 3- Na verdade os comportamentos subjacentes àquela norma prendem-se com a liberdade e a autodeterminação sexual que enquanto cometidos livremente não têm tutela constitucional. 4- De resto as violações morais não comportam a lesão de um autêntico bem jurídico não podendo por isso integrar o conceito material de crime. 5- A circunstância de a actividade de facilitar, promover ou fomentar a prostituição, ser levada a cabo com intenção lucrativa, não viola bem jurídico algum pelo que as razões da sua inconstitucionalidade permanecerem. 6- O douto acórdão interpretou a norma constante do art.º177.º, n.º 1 do CPP com o sentido de que os quartos anexos a uma discoteca onde se praticam relações sexuais não integra o conceito de domicílio. 7- As normas constitucionais – artigo 26.º e 34.º - estendem o domicílio a uma dimensão mais ampla tendo por objecto todo o espaço fechado onde se travam relações privadas e/ou íntimas. 8- Ora as relações sexuais, praticadas num espaço reservado, constituem o núcleo essencial da privacidade humana. 9- A interpretação acolhida pelo douto acórdão contende, pois, com o estatuído nos artigos 26.º e 32.º da CRP, inquinando aquela norma de inconstitucionalidade material. 10- De resto um espaço fechado onde se travem relações sexuais é insusceptível de ser violado, mesmo pela autoridade judicial. 11- Com efeito, o direito à intimidade do cidadão protegido pelo artigo 26.º, n.º 1 da CRP, não estando regulado na lei processual penal a sua invasão. 12- Assim, sendo o direito à intimidade um direito autónomo e não estando a sua violação prevista na lei processual penal, a invasão desse direito a coberto do artigo 177.º do CPP inquina esta norma de inconstitucionalidade material. 13- O douto acórdão interpretou as normas constantes dos artigos 126.º e 177.º do CPP com o sentido de que o titular do bem jurídico protegido, no caso concreto, era o arguido A. e por isso podia consentir na realização da busca. 14- Tal interpretação contende com os artigos 26.º e 34.º da CRP porquanto o direito protegido é o daqueles que no momento ocupam os espaços (quartos) reservados e onde se travam as relações sexuais. 15- Também o douto acórdão interpretou as normas constantes dos artigos 118.º, 126.º e 177.º, do CPP com o sentido de que a arguição desse nulidade é intempestiva encontrando‑se sanada. 16- Entendemos que a melhor interpretação dessas normas é aquela que propende no sentido de estarmos face a uma proibição de prova e logo arguível a todo o tempo sob pena de aquela interpretação ser inconstitucional por contender com as normas constantes dos artigos 26.º a 34.º da CRP. 17- Com efeito, o entendimento do douto acórdão cerceava de forma desproporcionada o direito de o arguido se defender. 18- O arguido arguiu a inconstitucionalidade material das normas constantes dos artigos 8.º, 97.º, n.º 4, 379.º, n.º 1, al. C) do CPP na medida em que se venha a considerar que o douto acórdão não se pronunciou sobre alguma das inconstitucionalidades suscitadas pelo recorrente. 19- Esta questão foi suscitada no requerimento enviado no dia 22/11/04 e decidida por acórdão proferido no dia 2/2/05. 20- O recorrente tem o direito de ver decididas todas as questões por si suscitadas sob pena de se restringir substancialmente o seu direito ao recurso e ao contraditório. 21- Considerando que o douto acórdão de que se recorre não se pronunciou sobre alguma das questões levantadas então as normas, cuja constitucionalidade oportunamente se suscitou, são inconstitucionais por contenderem com o estatuído nos artigos 32.º, 202.º e 204.º da CRP.» 6. Entende-se ser de proferir decisão sumária, nos termos do n.º 1 do artigo 78º‑A da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, como se passa a fundamentar. 7. Como resulta do requerimento de interposição de recurso de fls. 776 a 781, complementado com o requerimento de aperfeiçoamento de fls. 796 a 806, o recorrente interpõe recurso do acórdão da Relação de 10 de Novembro de 2004, relativamente ao qual pretende que seja apreciada a inconstitucionalidade das normas dos artigos constantes do n.º 1 do artigo 170.º do Código Penal, e dos artigos 118.º, 126.º e 177.º do Código de Processo Penal, e do acórdão do mesmo Tribunal de 2 de Fevereiro de 2005, que indeferiu as nulidades assacadas ao primeiro aresto, sendo nesta parte o recurso reportado à apreciação das normas dos artigos 8.º, 97.º, n.º 4, e 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal. Porém, com excepção da norma do n.º 1 do artigo 170.º do Código Penal, de que se tomará conhecimento, não pode tomar-se conhecimento do objecto do recurso quanto às restantes normas invocadas pelo recorrente, que são as constantes do ponto “II – Nulidades das buscas realizadas aos anexos da Discoteca …” do requerimento de aperfeiçoamento, – ou seja, as dos artigos 118.º, 126.º e 177.º do Código de Processo Penal, e dos artigos 8.º, 97.º, n.º 4, e 379.º, n.º 1, alínea c), do mesmo diploma –, porquanto não foram aplicadas como ratio decidendi pelas decisões recorridas. 8. Nesta parte do requerimento invoca o recorrente que a decisão recorrida interpretou a norma do artigo 177.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, “com o sentido de que os quartos anexos a uma discoteca onde, além do mais, se travam relações sexuais entre indivíduos, não integra o conceito de vida privada ou domicílio”, violando os artigos 26.º e 34.º da Constituição, e as normas dos artigos 126.º e 177.º do mesmo diploma “com o sentido de que o titular do bem jurídico protegido, no caso concreto, era o arguido A., que consentiu na busca” e não os indivíduos que ocupavam os quartos anexos onde se travavam as relações íntimas. Não obstante a decisão recorrida ter apreciado tais questões, decidiu-as em segundo plano, como mero obiter dictum, pois entendeu que não podia conhecer da nulidade invocada com fundamento na violação destes preceitos porque a mesma estava sanada. A este respeito, considerou a Relação que estava preterida a oportunidade de arguição da nulidade em causa, porque a mesma não constava do elenco das nulidades insanáveis, previstas no artigo 119.º, do Código de Processo Penal, as quais podem ser declaradas em qualquer fase do processo, e como dizia respeito à fase de inquérito, devia ter sido arguida até 24 de Junho de 2003 (data em que ocorreu o encerramento do debate instrutório, conforme consta de fls. 274 e segts.), por força do disposto no artigo 120.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal, o que não sucedeu, pois “o arguido interveio na instrução e nada requereu quanto à busca efectuada”. Mesmo que, por hipótese, o Tribunal Constitucional viesse a dar razão ao recorrente quanto às questões suscitadas relativamente à interpretação destas normas dos artigos 126.º e 177.º, a eventual decisão de inconstitucionalidade não teria qualquer efeito útil no processo, já que a decisão de não conhecimento da nulidade sempre se manteria com fundamento na aplicação das normas dos artigos 119.º e 120.º do Código de Processo Penal, que não foram impugnadas. 9. Invoca ainda o recorrente a inconstitucionalidade das normas dos artigos 118.º, 126.º e 177.º, “com o sentido de que a aplicação dessa nulidade é intempestiva encontrando-se sanada”. Ora, o acórdão recorrido para chegar à decisão de não conhecimento da nulidade resultante da violação dos artigos 126.º e 177.º do Código de Processo Penal, aplicou as normas dos artigos 119.º e 120.º do Código de Processo Penal, enquadrando a “nulidade” na alínea c) do n.º 3 deste último preceito, considerando-a sanada. E, como se viu, estas normas não integram o objecto do recurso. Não fez referência ao artigo 118.º do mesmo Código. Assim, não se pode afirmar que a decisão recorrida tenha aplicado aquele conjunto normativo com a interpretação indicada pelo recorrente. Resta acrescentar, a este respeito, que a apreciação do acerto da decisão quanto à subsunção da questão da validade da prova, em resultado da eventual violação do artigo 126.º e 177.º do Código de Processo Penal, ao regime da “arguição e sanação das nulidades” previsto nos artigos 119.º a 122.º, com eventual menosprezo do n.º 3 do artigo 118.º do mesmo Código, não integra o âmbito do recurso de constitucionalidade, que não é concebido para o controlo da decisão judicial em si mesma considerada, ainda que por referência a normas ou princípios constitucionais, mas, apenas, para apreciar a conformidade à Constituição das normas em que a decisão recorrida tenha fundado a decisão do caso (ou que tenha afastado desse papel, por julgá-las inconstitucionais). 10. Coloca também o recorrente a questão da inconstitucionalidade das normas dos artigos 8.º, 97.º, n.º 4, e 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, “na medida em que se venha a considerar que o douto acórdão não se pronunciou sobre alguma das inconstitucionalidades suscitadas pelo recorrente”. Ora, a decisão recorrida, no caso o acórdão da Relação de 2 de Fevereiro de 2005, não aplicou as normas com semelhante interpretação, pois indeferiu o pedido de arguição de nulidades com o fundamento de que se “abordaram e decidiram todas as questões que havia a decidir”, embora em sentido contrário à pretensão do recorrente, não perfilhando do mesmo entendimento. Não se surpreende, pois, na decisão recorrida o entendimento de que o Tribunal não tem que decidir as questões suscitadas pelo recorrente. O que ali se diz é que não tem que o fazer com o sentido que o recorrente pretende, o que é coisa diferente. O problema da discordância do recorrente quanto ao sentido da decisão e ao acerto dos seus fundamentos não constitui uma questão de constitucionalidade normativa de que cumpra conhecer, como já se referiu. 11. Resta, assim, apreciar a questão da inconstitucionalidade da norma do artigo 170.º, n.º 1 do Código Penal, a qual tem o seguinte teor [redacção da Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro]: «Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição ou a prática de actos sexuais de relevo é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos.» Entende o recorrente, em síntese, que tal norma não protege bem jurídico com dignidade penal, porquanto os comportamentos que lhe estão subjacentes se prendem com a liberdade e a autodeterminação sexual que, enquanto cometidos livremente, não têm tutela constitucional. E, acrescenta, que “as violações morais não comportam a lesão de um autêntico bem jurídico não podendo por isso integrar o conceito material de crime”. Na óptica do recorrente, que apela a um parecer jurídico junto aos autos, resulta, pois, violado o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição. Ora, a questão de constitucionalidade cuja apreciação é objecto do presente recurso já foi tratada por este Tribunal nos acórdãos n.ºs 144/2004 e 199/2004 (publicados no Diário da República, II Série, de 19 de Abril de 2004, e de 7 de Dezembro de 2004), tendo-se aí concluído pela não inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 170.º do Código Penal, que pune o crime de lenocínio. Naquele primeiro aresto foi apreciada a alegada violação, pela norma em causa, do princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 18.º, n.º 2, e dos artigos 41.º (liberdade de consciência) e 47.º, n.º 1 (liberdade de profissão), da Constituição da República, distinguindo-se as questões de constitucionalidade de quaisquer apreciações, no plano político-criminal, sobre a mesma norma. Depois de se identificar o bem jurídico protegido pela norma, concluiu-se que o legislador não está constitucionalmente proibido de adoptar um tipo criminal como o que ela prevê – e isto, tomando-se já em conta a redacção do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, na versão resultante das alterações introduzidas pela Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro. Por sua vez, o acórdão n.º 196/2004, acolhendo esta doutrina, apreciou a mesma norma em confronto com os parâmetros constitucionais dos artigos os artigos 58.º (direito ao trabalho), 26.º, n.º 1 (direitos à livre expressão da sexualidade, à vida privada e à identidade pessoal) e 27.º, n.º 1 (direito à liberdade), concluindo pela inexistência de inconstitucionalidade. Acompanhando-se estes fundamentos, onde a questão em causa está devidamente tratada, designadamente, em confronto com o artigo 18.º n.º 2 da Constituição (confronto no qual se centra também o parecer jurídico junto aos autos), resta reiterar o juízo de não inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 170.º do Código Penal, na redacção resultante da Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro. 12. Nestes termos, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78º-A da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, decide-se: a) Julgar improcedente o recurso quanto à norma do n.º1 do artigo 170º do Código Penal; b) Não tomar conhecimento do objecto do recurso relativamente às demais normas invocadas pelo recorrente. Custas a cargo do recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 9 unidades de conta.” 2. O recorrente reclamou desta decisão, ao abrigo do n.º 3 do artigo 78-ºA da LTC, nos seguintes termos: “Inconstitucionalidade da norma do artigo 170° nº1 do Código Penal Com efeito, entendeu a douta decisão agora reclamada, estarem verificadas as mesmas circunstâncias em que foram proferidos os acórdãos 144/2004 e 199/2004. Fundamentos acompanhados pela decisão sumária agora em causa. Salvo o devido respeito, não concordamos com a decisão de não sujeitar a conferência a argumentação do arguido, uma vez que surgiram dados novos (aos anteriores acórdão) que não podem ser ignorados pelo Tribunal Constitucional. Na verdade, a doutrina autorizada, parece ser quase unânime quanto à inconstitucionalidade material deste artigo 170° nº 1 do C.P. Já após a prolação dos acórdãos 144/04 e 199/04, surgiu a seguinte doutrina - Parecer jurídico junto estes autos subscrito pelo Prof. D.. - Ensinamentos do Prof. Figueiredo Dias no seu livro Direito Penal I, pág. 118 e 119 – Deste modo – contra o que julgou o TC nos seus Acs. 144/2004, de 10-03, e 196/2004, de 23-3 – a incriminação tornou-se, em nossa opinião, materialmente inconstitucional. A que acrescem as posições já manifestadas e autorizadas, de Maria João Antunes no processo 130/2004 da 2ª secção deste Tribunal Constitucional e Anabela Miranda Rodrigues no Comentário Conimbricense, entre outras citadas na obra citada de Figueiredo Dias. Ou seja, salvo o devido respeito, não se trata de apelar a um parecer jurídico junto aos autos, mas sim a uma nova investida da doutrina mais autorizada a esta questão que o recorrente quis suscitar perante este Tribunal Constitucional. Ainda que, por outras razões, mas seguramente pelas que não quisemos deixar de aqui mencionar, não deveria uma decisão sumaria, sem conferência, decidir de uma matéria tão delicada e que tem merecido a maior atenção da doutrina portuguesa, ocorrendo novos dados doutrinários já depois de proferidos os dois acórdão referidos na decisão sumaria. Art. 177º, tempestividade da arguição da nulidade e aplicação directa No que respeita a este ponto, também não concordamos, salvo o devido respeito, com a decisão sumária tomada nestes autos. É que como se decidiu no acórdão 137/200 1 deste TC, Finalmente, também não colhe a alegada preclusão da apreciação da questão do “reconhecimento”, nos termos do artigo 120° do Código Processo Penal, por a arguida não ter suscitado “adequada e tempestivamente” a nulidade do meio probatório consistente na não observância do artigo 147º quando da identificação por declaração da ofendida, É que, por força do disposto no n ° 3 do artigo 118° do mesmo Código, as disposições do Título V do referido diploma legal, respeitantes às “nulidades”, “não prejudicam as normas deste Código relativas a proibições de prova”. Ora, o artigo 147° estabelece uma proibição de prova, ao determinar que “o reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova””. Ou seja, também neste caso, se levantou a questão de saber se perante uma prova proibida (art.126°), é conforme a constituição, uma interpretação que limite o valor dessa ilegalidade, uma vez que os direitos violados tem consagração constitucional e têm aplicação directa. Pelo que, e salvo o devido respeito, face à posição expressa no acórdão 137/2001, é semelhante á que mereceu decisão sumaria nestes autos. Mas, com tratamento diverso ao nível o conhecimento do recurso.” O Ministério Público responde nos seguintes termos: “1 – A presente reclamação é manifestamente improcedente. 2 – Na verdade, a argumentação do reclamante não abala os funda­mentos da decisão reclamada, face à firme e recente corrente jurispru­dencial existente quanto à norma incriminadora questionada, sem que se aleguem circunstâncias novas que o Tribunal Constitucional não haja já ponderado adequadamente. 3 – Por outro lado, a argumentação do reclamante em nada afecta o decidido quanto à inverificação dos pressupostos do recurso, relativa­mente à questão colocada em sede de processo penal, face ao modo como o recorrente tratou de delimitar o conjunto de normas a que o reportou. “ 3. A presente reclamação não merece provimento, em qualquer das suas vertentes. Assim: 3.1. Quanto à questão de direito substantivo Não foi só nos acórdãos n.º 144/2004 e 199/2004, proferidos pela 2.ª Secção, mas também no acórdão n.º 303/2004, proferido em 5 de Maio de 2004, pela 1.ª Secção, e sempre por unanimidade, que o Tribunal entendeu que a norma do artigo 170º, n.º 1, do Código Penal, na versão resultante da Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro, não viola a Constituição da República Portuguesa, e, designadamente, não ofende os princípios enunciados pelo recorrente. Esta jurisprudência é recente, teve intervenção da maioria dos juízes que compõem actualmente o Tribunal e ponderou o essencial dos argumentos contidos nas contribuições doutrinárias que o recorrente invoca. Não deixará, a este propósito, de se recordar um trecho do acórdão n.º 144/2004, que em especial releva para o caso dos autos: “[…] subjacente à norma do artigo 170º, n.º 1, está inevitavelmente uma perspectiva fundamentada na História, na Cultura e nas análises sobre a Sociedade segundo a qual as situações de prostituição relativamente às quais existe um aproveitamento económico por terceiros são situações cujo significado é o da exploração da pessoa prostituída […]. Tal perspectiva não resulta de preconceitos morais mas do reconhecimento de que uma Ordem Jurídica orientada por valores de Justiça e assente na dignidade da pessoa humana não deve ser mobilizada para garantir, enquanto expressão de liberdade de acção, situações e actividades cujo «princípio» seja o de que uma pessoa, numa qualquer dimensão (seja a intelectual, seja a física, seja a sexual), possa ser utilizada como puro instrumento ou meio ao serviço de outrem. A isto nos impele, desde logo, o artigo 1º da Constituição, ao fundamentar o Estado Português na igual dignidade da pessoa humana. E é nesta linha de orientação que Portugal ratificou a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (Lei n.º 23/80, em D.R., I Série, de 26 de Julho de 1980), bem como, em 1991, a Convenção para a Supressão do Tráfico de Pessoas e de Exploração da Prostituição de Outrem (D.R., I Série, de 10 de Outubro de 1991). […]”. 3.2. Quanto à questão de direito processual Não é transponível para o caso presente o entendimento que foi adoptado no acórdão n.º 137/2001 (Diário da República, II Série, de 29 de Junho de 2001), que o recorrente invoca. Com efeito, diversamente do que sucedia naquele outro processo, o acórdão recorrido adoptou o entendimento expresso de que, por falta de oportuna arguição na fase de instrução, ficou preterida a invocação da aludida nulidade. Esse entendimento fundou-o o acórdão recorrido nos artigos 119.º e 120.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal. Não cabe nos poderes cognitivos do Tribunal Constitucional censurar o acerto desse entendimento no plano de direito ordinário. Foi dessas normas e não dos artigos 118.º, 126.º e 177.º do Código de Processo Penal que o acórdão recorrido retirou a conclusão de que a nulidade estava sanada. Reportando o recorrente o entendimento de que a nulidade ficou sanada a um conjunto normativo totalmente diverso daquele que o acórdão recorrido aplicou para considerar precludida a correspondente arguição, não pode conhecer-se do recurso nessa parte. Em resumo: para esta questão, o recorrente indicou normas que não foram as aplicadas e não indicou aquelas que foram efectivamente aplicadas para decidi-la. De modo que, não tendo o recorrente incluído essas outras normas no objecto do recurso que interpôs, e ficando, portanto, intocável a decisão sobre a intempestividade da invocação da nulidade, não tem interesse conhecer da questão de constitucionalidade do entendimento adoptado quanto ao n.º 1 do artigo 177.º do mesmo Código. 4. Decisão Pelo exposto, decide-se indeferir a reclamação e condenar o recorrente nas custas, fixando a taxa de justiça em 25 (vinte e cinco) Ucs. Lisboa, 6 de Março de 2006 Vítor Gomes Maria dos Prazeres Pizarro Beleza Artur Maurício