72/2024 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 72/2024 Processo n.º 276/2023 Plenário Relator: Conselheiro José António Teles Pereira Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional I – A Causa A. ( o ora recorrente ) foi condenado, em primeira instância, pela prática de um crime de peculato, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão e na pena acessória de proibição do exercício de função de administrador de insolvência pelo período de 5 anos, bem como no pagamento de diversas quantias a demandantes cíveis. Inconformado com tal decisão condenatória, dela recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça (STJ), que, por acórdão de 07/04/2021, decidiu, além do mais, declarar nulo o acórdão condenatório, por omissão da enumeração dos factos provados e não provados, “[…] devendo ser elaborado novo acórdão pelo tribunal recorrido onde, para além de elencar os factos provados e não provados constantes das contestações – penal e dos pedidos cíveis –, bem como a respetiva indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a convicção, deverá emitir pronúncia sobre as questões supra referidas em III.6 – incompetência do Tribunal em razão da matéria, falta de personalidade jurídica e judiciária da demandante e prescrição da responsabilidade civil do demandante/arguido ”. Pretendeu o arguido recorrer desta última decisão para o Tribunal Constitucional, que, todavia, não conheceu do objeto do recurso. Regressados os autos à primeira instância, foi proferido novo acórdão, datado de 07/04/2022, pelo qual foi o arguido condenado pela prática de um crime de peculato, i) na pena de 5 anos e 6 meses de prisão e ii) na pena acessória de proibição do exercício de função de administrador de insolvência pelo período de 5 anos, bem como iii) no pagamento da quantia de €18.751,77 a uma demandante cível. Ainda inconformado, recorreu o arguido uma vez mais diretamente para o STJ (sendo transcritos infra , na fundamentação da presente decisão, os excertos relevantes das alegações de recurso). Por acórdão de 10/01/2023, o STJ negou provimento ao recurso. O recorrente arguiu a nulidade de tal acórdão e interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, “ sem prejuízo da reclamação de nulidade ”. Por acórdão de 15/02/2023, foi a arguição de nulidade desatendida. O recorrente renovou, então, o recurso para o Tribunal Constitucional, apresentando como seu objeto 32 questões de inconstitucionalidade , sendo 30 delas ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC e duas ao abrigo da alínea g) do mesmo número. O recurso foi admitido no STJ. No Tribunal Constitucional, o relator proferiu a Decisão Sumária n.º 228/2023, no sentido de: a) não julgar inconstitucional a norma contida no artigo 386.º, n.º 1, alínea d) , do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 32/2010, de 2 de setembro, e no artigo 386.º, n.º 1, alínea c) , do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, na interpretação segundo a qual o administrador da insolvência tem a qualidade de funcionário para efeitos penais; b) não julgar inconstitucional a norma contida nos artigos 2.º, n.º 4, do Código Penal e 12.º, n.º 2, e 19.º, n.º 2, da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, este na sua redação originária, na interpretação segundo a qual esta lei não descriminalizou as condutas subsumíveis ao crime de peculato; c) não julgar inconstitucional a norma contida nos artigos 20.º do Regime Geral das Contraordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, 17.º, n.º 3, da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, este na sua redação originária, e 375.º, n.º 1, do Código Penal, na interpretação segundo a qual, no concurso entre a contraordenação prevista naquele preceito da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, e o crime previsto no indicado preceito do Código Penal o agente é punido unicamente pela norma criminal; e d) não conhecer das demais questões indicadas como objeto do recurso interposto nos presentes autos por A.. Inconformado com tal decisão, dela reclamou o recorrente para a conferência, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC. A reclamação foi apreciada pelo Acórdão n.º 405/2023, no sentido do seu indeferimento. Notificado do Acórdão n.º 405/2023, o recorrente apresentou: i) um requerimento em que arguiu diversas nulidades, que designou por “reclamação para o Pleno da secção”, o qual aqui se dá por integralmente reproduzido; ii) um requerimento de “reclamação para o Plenário”; e iii) um requerimento de “recurso para o Plenário” com fundamento em divergência de julgados. O primeiro daqueles requerimentos foi indeferido pelo Acórdão n.º 644/2023. O segundo daqueles requerimentos foi indeferido por despacho do relator de 21/11/2023. O terceiro daqueles requerimentos foi indeferido pelo mesmo despacho do relator de 21/11/2023, com os seguintes fundamentos: “[nos] termos do artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC, ‘[se] o Tribunal Constitucional vier a julgar a questão da inconstitucionalidade ou ilegalidade em sentido divergente do anteriormente adotado quanto à mesma norma por qualquer das suas secções, dessa decisão cabe recurso para o plenário do Tribunal, obrigatório para o Ministério Público quando intervier no processo como recorrente ou recorrido’. Como resulta claramente do próprio requerimento do recorrente, a jurisprudência por si invocada não se refere às mesmas normas que, no Acórdão n.º 405/2023, foram julgadas não inconstitucionais, mas sim a outras. A rigorosa identidade (formal e substancial) das normas apreciadas – ou seja, não apenas a (possível) coincidência de razões de censura jurídico-constitucional – é requisito do recurso previsto no artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC (cfr., entre muitos outros, os Acórdãos n. os 81/2017 e 281/2017). Em face do exposto, não se admite o recurso interposto do Acórdão n.º 405/2023 para o Plenário do Tribunal Constitucional ”. O recorrente reclamou do despacho do relator, no segmento transcrito no item precedente, invocando o seguinte: “[…] Tem sido jurisprudência constante do Tribunal que a reclamação do despacho do relator que não admite o recurso, por divergência de julgados é dirigida ao Plenário e é este que detém competência para deliberar admitir ou não o recurso. Com efeito, como decidido no acórdão 54/2014 “A decisão do relator de indeferimento do recurso interposto ao abrigo do artigo 79.º-D da LTC é reclamável para o plenário (assim, entre muitos outros, Acórdãos n.ºs 170/93, 342/2007 e 23/2012, disponíveis naquele sítio), pelo que o requerimento em apreciação vale como reclamação do despacho da relatora que não admitiu o recurso previsto naquele artigo.” Também assim o mais recente acórdão 385/2021 no qual se deliberou que “…sendo objeto das reclamações a verificação do preenchimento dos pressupostos do recurso previsto no artigo 79.º-D da LTC, e não se perfilando razões para qualificar o impulso como anómalo, a respetiva cognição tem inscrição na esfera de competência do Plenário, como é orientação sedimentada do Tribunal (cfr. Acórdãos n.ºs 170/93, 342/2007, 23/2012, 54/2014, 705/2020 e 229/2021, entre outros).” Ademais, julgamos que se mantém válida a jurisprudência do acórdão 170/93 que, de resto é perfilada nos acórdãos precedentemente invocados e segundo a qual “…a regulamentação desse recurso na versão da mesma Lei resultante da Lei nº. 85//89 não deixa qualquer lugar para a intervenção da secção, designadamente para a função que ela desempenha no recurso para o tribunal pleno.” e, por outro lado, “Podendo o recorrente requerer que "sobre a matéria do despacho recaia um acórdão", tem-se, todavia, como certo, face às considerações atrás expostas, que a "conferência" de que aí se fala é o plenário do Tribunal, e não a secção.” Posto isto, Também não olvidamos que “…é ao sujeito processual que se pretenda aproveitar do recurso para Plenário ao abrigo do artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC que cabe demonstrar a oposição de julgados que suporta a sua pretensão impugnatória.” – Ac. 805/2022 O despacho ora reclamado decidiu não admitir o recurso com o fundamento de que “A jurisprudência por si invocada não se refere às mesmas normas que, no acórdão n.º 405/2023 foram julgadas não inconstitucionais, mas sim a outras” e que “A rigorosa identidade (formal e substancial) – ou seja, não apenas a (possível) coincidência de censura jurídico-constitucional é requisito do recurso…”. Humildemente, como sempre o fizemos, procuraremos demonstrar que, no caso concreto, as questões de inconstitucionalidade são exatamente as mesmas que foram objeto de declaração de inconstitucionalidade pelos acórdãos fundamentos, havendo, assim, e ao invés, identidade formal e substancial . Não obstante isso, Diremos, desde logo, e s. d. r., que não se verifica o obstáculo de admissão do recurso que a decisão reclamada interpõe, na medida em que o que a lei, no seu artigo 79.º-D/1 da LTC, exige é que a questão de inconstitucionalidade que gera o julgamento em sentido divergente seja referente à mesma norma. A questão prevista no artigo 79.º-D/1 da LTC é a ratio decidenduum que em regra está contida na fundamentação e não na decisão. Os tribunais de Justiça Constitucional não se apresentam unicamente como “juiz de normas”, mas ainda como “juiz de casos”, com todas as consequências daí advenientes”. – Cristina M. M. Queiroz in Estudos sobre fiscalização sucessiva concreta da constitucionalidade. pág. 42. Seguindo esta ilustre autora (pág. 60), é necessário ter presente que, as mais das vezes, a decisão de inconstitucionalidade ou constitucionalidade não se encontra na parte dispositiva, mas sim na respetiva fundamentação, “isto é, na sua ratio decidendi ou tragende Gründe.” “Mas ao exercer funções de harmonização e coordenação e, sobretudo, ao proceder a uma interpretação “corretiva” da vontade manifestada pelo legislador, o Tribunal Constitucional não desenvolve unicamente funções de “legislador negativo”, no sentido kelseniano do termo, quanto, sobretudo, funções de “legislador positivo”. Isto é, o Tribunal Constitucional exerce funções “nomofiláticas”, claramente normativas.” -Idem pág. 67. "O objeto do recurso de inconstitucionalidade é a norma, não o preceito total ou parcialmente.” – Cfr. Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza in JULGAR – n.º 29 – 2016, pág. 66 Também é sabido que é possível exprimir a mesma norma através de diferentes enunciados linguísticos, ou seja, a fonte pode alterar-se, mas a norma (regra) mantém-se. O Conselheiro Alves Correia, citado no acórdão 329/2021 doutrina que “«De harmonia com a jurisprudência reiterada e uniforma do Tribunal Constitucional, objeto de controlo de constitucionalidade são as normas jurídicas e não os preceitos normativos que as contêm. Estamos face a dois conceitos que não coincidem. De facto, uma norma sujeita a controlo de constitucionalidade pode resultar da conjugação de vários preceitos ou reportar-se apenas a uma parte de um preceito ou mesmo a um seu segmento ideal e um mesmo preceito pode conter várias normas».” Já no acórdão 768/2020 se definiu que “…o binómio composto por um ou mais preceito legais e um determinado conteúdo normativo consubstancia uma norma, para efeitos de fiscalização concreta da constitucionalidade, sendo esta o objeto material do recurso.” Como deliberado no acórdão 329/2021, norma, para efeitos de fiscalização de inconstitucionalidade, significa que, “…por imperativo do artigo 280.º da Constituição, a pronúncia do Tribunal Constitucional incide, não sobre preceitos (mormente preceitos legais), mas sobre normas, incumbindo a quem pede o juízo do Tribunal o ónus de identificar “a norma cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade se pretende que o Tribunal aprecie” (artigo 75.º-A, n.º 1, da LTC). Adicionalmente, é necessário que o recorrente especifique na mesma peça qual o preceito normativo ou conjugação de preceitos cujo enunciado textual suporta o critério ou padrão normativo de decisão que se pretende sindicar.” (sublinhado nosso) “Uma questão a ter em conta é que não se declara inconstitucionalidade de artigos ou preceitos, apenas declara-se a inconstitucionalidade de normas.” - José Augusto Silva Lopes e Dora Resende Alves in Revista Jurídica Portucalense / Portucalense Law Jornal N.º 21 | 2017, pág. 379. E não pode haver a menor dúvida que no caso sub judice se tratam das mesmas normas, pois no que concerne à norma conhecida pela alínea a) se trata do conceito de funcionário para efeitos penais, ao passo que no que se refere às normas conhecidas pelas alíneas b) e c) do dipositivo do acórdão recorrido se trata do «concurso entre contraordenação e crime», tema que retomaremos. De todo o modo, Em relação ao pressuposto de «divergência» o Tribunal no acórdão 93/2014 deliberou que “Apesar de existir apenas uma coincidência parcial entre os dois critérios normativos, (…), ela é suficiente para permitir a intervenção do Plenário do Tribunal Constitucional, nos termos previstos no artigo 79.º - D, da LTC, uma vez que, nessa parte, a decisão recorrida contradiz o decidido no acórdão.”. Também no acórdão 577/2015 foi deliberado “Não constitui ainda obstáculo à admissão do recurso a circunstância de a oposição de julgados não ter tido por base um mesmo parâmetro constitucional.” E, por maioria de razão um mesmo preceito legal. E ainda segundo este mesmo, aliás, douto acórdão “…há que tomar conhecimento do presente recurso, posto que versou sobre norma coincidente (pelo menos em parte) com a que foi apreciada, com decisão em sentido diverso, pelo acórdão…”. Existe identidade da norma, para efeitos do recurso previsto no artigo 79.º-D/1 da LTC quando coincidem as hipóteses que integram cada uma dessas dimensões normativas, tal qual se mostram geral e abstratamente recortadas. – Cfr. Ac. 343/2007 Como deliberado no acórdão 551/2008 “…o que é determinante, no sentido da inadmissibilidade de recurso para o Plenário, é a inexistência de incompatibilidade entre as decisões contidas nos Acórdãos em confronto.”, o que, a contrario e s. m. o., significa que sendo incompatíveis as decisões quando à questão contidas nos acórdãos em confronto está preenchido o requisito do artigo 79.º-D/1 da LTC. Mais recentemente no acórdão 535/2019 o tribunal deliberou, clarificando que: “Este tipo de recurso em apreço pressupõe a existência de um conflito jurisprudencial, traduzido em decisões de mérito contraditórias das secções, respeitantes à mesma norma (…). Significa isto que a sua admissibilidade exige uma real coincidência entre as normas ou interpretações normativas objeto de decisões divergentes das secções.”. (Destaque e sublinhado nosso) Como se definiu no acórdão 214/2013 “…nos recursos de inconstitucionalidade, a norma objeto de fiscalização não pode deixar de reconduzir-se ao sentido e ao conteúdo que o tribunal recorrido lhe atribui no caso sub judice.” Outrossim no acórdão 191/2023 “…apenas pode integrar o thema decidenduum de um recurso para o Tribunal Constitucional a norma ou o complexo de normas que serviram de fundamento à decisão jurisdicional e que, tendo influído de forma determinante no caso concreto, estejam dotadas de uma dimensão previsiva que permita concluir que, fora da situação peculiar em que se acha, será aplicável a um número indeterminável de situações, oferecendo-lhes a solução estatutiva que contêm.” No campo da abrangência dos acórdãos proferidos pelo Plenário do Tribunal Constitucional há que levar em conta o que se sublinhou no acórdão 625/2004 “O acolhimento dessa orientação implica não apenas o acatamento do sentido das decisões das questões de constitucionalidade expressamente tratadas pelo acórdão do Plenário, mas também o respeito pela projeção que, relativamente a questões nele não explicitamente apreciadas, há que atribuir aos juízos em que se fundaram tais decisões, pelo menos quando constituam seu pressuposto lógico necessário.”. “Decorre da jurisprudência constitucional que o recurso para o Plenário previsto no artigo 79.º-D, constitui instrumento processual adequado a sanar conflitos efetivos e atuais entre jurisprudência das seções, exercendo, desse modo, como precedente persuasivo, uma função de uniformização da jurisprudência (que não se confunde com cristalização jurisprudencial), seja em caso de revisão de orientação jurisprudencial até então predominante, seja de reafirmação da posição maioritária. Em ambos os casos (…) sairá acrescida a segurança jurídica, por identificar e atualizar o entendimento do Tribunal Constitucional sobre a questão jurídico-constitucional, reduzindo a incerteza, e também a eficiência institucional, pela decorrente economia de recursos, uma vez que, prima facie, essa orientação será acatada pelas secções nas decisões subsequentes, independentemente de o legislador não atribuir à decisão tirada em plenário uma particular vinculação genérica.” – Ac. do TC 385/2021 Aqui chegados, procuraremos demonstrar que, ao invés, do decidido no despacho reclamado, a coincidência formal e material é s. d. r. total. Em termos materiais, para efeitos de verificação de divergência de julgados, a questão incide sobre a mesma norma. Ou melhor, todas as 3 questões rectius normas conhecidas pelo acórdão recorrido versam sobre um problema de inconstitucionalidade material, na medida em que se referem ao conteúdo da lei ou norma, aplicados em infração aos princípios ou violadoras dos direitos e garantias fundamentais assegurados em nossa Constituição. I A norma conhecida pela alínea a) do dispositivo do acórdão recorrido Pelo acórdão recorrido foi deliberado “não julgar inconstitucional a norma contida no artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 32/2010, de 2 de setembro, e no artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, na interpretação segundo a qual o administrador da insolvência tem a qualidade de funcionário para efeitos penais.” Como consta do dispositivo do acórdão recorrido, a questão colocada é referente ao conceito de funcionário paras efeitos penais, plasmado no artigo 386.º n.º 1 al. d) do Código Penal (atual alínea c), norma esta que foi objeto dos acórdãos fundamento (158/88, 864/96 e 589/97), irrelevando que, à data destes, o preceito, constasse na alínea c) do artigo 437.º do Código Penal, precisamente porque o objeto da tipificação e redação se mantêm, não obstante a redução do campo de incidência com a eliminação do segmento “…ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhe funções em organismos de utilidade pública ou nelas participe.”, segmento que, como se sabe, passou a constituir uma alínea rectius preceito autónomo de modo a melhor respeitar o princípio-garantia da legalidade penal. Para a questão objeto de julgamento divergente, o pressuposto da inconstitucionalidade material – no fundo é disso que trata o recurso – radica, pois, na violação do princípio da legalidade penal, na medida em que falta lei parlamentar escrita e certa que qualifique o sujeito como funcionário, até porque o conceito de funcionário previsto no artigo 386.º al. c) do Código Penal é uma norma jurídica incompleta ou inacabada, e, portanto, o aplicador de direito, maxime o juiz penal, não pode utilizá-la, sem que uma outra lei ponha termo à sua incompletude. Foi esta a ratio decidenduum dos acórdãos fundamento dos quais o acórdão recorrido, incidindo sobre a mesma norma e, aliás, o mesmo preceito, diverge radicalmente. Constituiu ratio da decisão sumária, confirmada pelo acórdão recorrido, “A inserção do administrador da insolvência na referida alínea c) enquanto destinatário da norma penal, é perfeitamente compatível com a letra da lei, de modo que o destinatário compreende, sem qualquer ambiguidade, o comportamento que lhe está vedado, sob pena de praticar um crime.” Também no acórdão recorrido se decidiu que “É inaplicável a jurisprudência dos Acórdãos n. os 864/96 e 589/97, não só porque a situação dos funcionários da CGD não é equiparável à do administrador da insolvência nos planos relevantes para a discussão dos presentes autos, mas também, e acima de tudo, porque ali estava em causa um problema de falta de lei parlamentar e não de maior ou menor desvio à letra da lei.” S. d. r., não se trata aqui de um “…maior ou menor desvio à letra da lei…”, até porque a Constituição não permite em matéria de legalidade penal tal oscilação arbitrária ou casuística. A questão de inconstitucionalidade é exatamente esta e por isso é a mesma: “a falta de lei parlamentar que para os efeitos de preenchimento do conceito de funcionário para efeitos penais, constante do artigo 386.º al. c) do Código Penal, concretize o sujeito, como funcionário para efeitos penais.” Não afasta a identidade da questão-constitucional o facto de se tratar de sujeitos diversos (até porque isso, além de violar o princípio da legalidade leva outrossim a uma violação do princípio constitucional da igualdade, pois, para uns a lei tem de ser prévia, certa, escrita e emanada do Parlamento, para outros não necessita de o ser). No que releva para a questão é que quer para os funcionários da CGD (acórdãos fundamento) quer para o administrador da insolvência (acórdão recorrido), não existe lei alguma a equipará-los a funcionários para efeitos de aplicação do artigo 386.º al, c) do Código Penal. Como decorre dos acórdãos fundamento o Governo pretendeu equiparar os primeiros através de Decreto-lei ao abrigo de uma autorização legislativa insuficiente, o que foi chumbado pelo Tribunal, pelo que mutatis mutandi se tem por inconstitucional, por violar os artigos 29.º/1 e 168º, nº 1, c), da Constituição a equiparação a funcionário do administrador da insolvência ou de quem quer que seja sem a existência de lei prévia, escrita e certa, logicamente lei parlamentar, dada a reserva de lei. Está, pois, em causa a norma extraída do artigo 386.º al. c) do Código Penal, à data dos acórdãos fundamento constante na alínea c) do artigo 437.º do Código Penal, mas cuja redação se mantém. A questão é a mesma porque o que se trata é saber se a equiparação de qualquer sujeito a funcionário, para efeitos de preenchimento da previsão da alínea c) do artigo 386.º do Código Penal, tem de resultar de lei penal parlamentar. Os acórdãos fundamento assim o declararam, i. e, que a equiparação a funcionário para efeitos de aplicação do conceito mencionado no artigo 386.º al. c) do Código Penal, tem de resultar de lei parlamentar ao passo que no acórdão recorrido se declarou que não, pois assim está escrito “Não importa saber o que a lei “deixou de dizer”, importa saber se a interpretação é compatível com o que a lei “disse”. Ora, o acórdão recorrido, nesta questão, diverge de forma particularmente intensa dos acórdãos fundamento, pois reconhece que não existe lei parlamentar, na vertente de lei escrita e certa (como constituiu ratio essendi daqueles) que equipare o administrador da insolvência a funcionário, para efeitos penais ou quaisquer outros e que essa equiparação é feita a título de interpretação judicial compatível com o que a lei disse. Replicamos hic et nunc os fundamentos invocados no requerimento de recurso: Consta do acórdão recorrido: Constata-se, antes de mais, que uma parte substancial da reclamação se dedica a uma discussão que ultrapassa o âmbito do controlo realizado pelo Tribunal Constitucional em matéria de legalidade criminal, âmbito esse que foi descrito com precisão na decisão reclamada, ao qual se alude, também, no item 2.1., supra. No mais, a reclamação não convence. Desde logo, não é decisivo o argumento segundo o qual “[se] entre duas dezenas de destinatários da norma não está escrito o administrador da insolvência, essa omissão da lei tem um valor ou significado importante para o Direito, devendo, consequente ser vista e interpretada como intencional, pois o legislador não o quis nem o identifica como funcionário”, seja porque desvia a discussão da compatibilidade com a letra da lei (apreciada na decisão reclamada), que é o ângulo pertinente, para a técnica legislativa e elementos interpretativos que não estão em causa no confronto com o elemento literal (designadamente, a coerência sistemática). É inaplicável a jurisprudência dos Acórdãos n.os 864/96 e 589/97, não só porque a situação dos funcionários da CGD não é equiparável à do administrador da insolvência nos planos relevantes para a discussão dos presentes autos, mas também, e acima de tudo, porque ali estava em causa um problema de falta de lei parlamentar e não de maior ou menor desvio à letra da lei. A insistência de que um destinatário normal não compreende, a partir do no artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 32/2010, de 2 de setembro, ou do equivalente artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, que o administrador da insolvência se pode incluir entre aqueles que “chamados a desempenhar ou a participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública jurisdicional” resulta de um jogo de palavras e conceitos que nada tem que ver com o modo como qualquer pessoas entenderia o preceito, cuja compatibilidade com as referidas funções é por demais evidente. O silêncio da lei não tem, no contexto, qualquer valor significativo – como não teria, por hipótese, em relação à ausência de menção expressa à da figura do agente de execução – e (insiste-se) desloca a discussão para um eixo diverso do que interessa. Não importa saber o que a lei “deixou de dizer”, importa saber se a interpretação é compatível com o que a lei “disse”. No estreito âmbito em que o Tribunal Constitucional pode discutir a questão, do qual não se desviará, não obstante o teor da reclamação, os fundamentos da decisão reclamada são válidos e ajustados ao caso dos autos. Ao passo que nos acórdãos fundamento decidiu-se que: No acórdão 864/96 constituiu a ratio decidenduum o sentido de que “Não estando, por isso, o Governo legitimado a abranger nas novas normas incriminadoras os trabalhadores das empresas públicas, como era então a C.G.D. (cfr. o citado Decreto-Lei nº 48 953, em vigor à data - maio de 1989 - da prática do crime pelo qual os recorrentes foram condenados), terá de se concluir que as referidas normas do Decreto-Lei nº 371/83 estão feridas de inconstitucionalidade, na medida em que a equiparação que aí é feita a funcionário público não estava abrangida pela autorização legislativa. Tal inconstitucionalidade deriva da violação do artigo 168º, nº 1, alínea c) da Constituição, que reserva à Assembleia da República a competência legislativa para definição "dos crimes, penas, medidas de segurança e respetivos pressupostos, bem como processo criminal". Com efeito, ainda que se entenda que não é efetivamente inequívoco o sentido da autorização dada pela referida lei, há contudo, uma linguagem clara utilizada pelo legislador autorizante e que se reporta à Administração Pública e aos agentes administrativos, devendo corresponder ao significado com que tais expressões constam do discurso corrente no Direito Administrativo, de todos conhecido, sendo que as leis de autorização legislativa devem obediência ao condicionalismo prescrito no nº 2 do artigo 168º da Constituição. No acórdão 589/97 constituiu a ratio decidenduum a de que “Efetivamente, a condenação, no particular do crime de peculato pelo qual o arguido se encontrava acusado, levada a efeito pelo aresto recorrido, suportou-se, de entre o mais, na equiparação resultante daqueles normativos, sendo que, claramente, não interessa, para o ponto, o apelo aos artigos 375º, nº 1, e 386º, nº 2, do Código Penal na redação emergente do Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de março, uma vez que tal apelo se deveu unicamente a um juízo tocante à aplicação, em concreto, do regime penal mais favorável ao mesmo arguido. De outro lado, é irrelevante a consideração constante do dito acórdão no sentido de a subsunção fáctica dos factos apurados, recaindo num juízo de autoria de um crime de peculato ou num juízo de autoria de um crime de confiança, não constituir, in casu, qualquer desfavor para o arguido, atenta a identidade da punibilidade abstrata cominada para um e para outro dos indicados ilícitos, ponderado que fosse o regime consagrado no artº 2º, nº 4 do Código Penal. É que, verdadeiramente, não pode, pelo menos este Tribunal, afirmar que, afastada que fosse a subsunção fáctica ao cometimento de um crime de peculato, seriam totalmente idênticas as consequências a que uma outra subsunção levaria. No já aqui citado acórdão 158/88, constituiu outrossim ratio decidenduum o sentido de que “impõe-se a interpretação de que só a AR pode intervir legislativamente em todos este domínio.” II A norma conhecida pela alínea b) do dispositivo do acórdão recorrido Por esta alínea do dispositivo, o acórdão recorrido decidiu “…não julgar inconstitucional a norma contida nos artigos 2.º, n.º 4, do Código Penal e 12.º, n.º 2, e 19.º, n.º 2, da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, este na sua redação originária, na interpretação segundo a qual esta lei não descriminalizou as condutas subsumíveis ao crime de peculato .” A decisão reclamada não admitiu o presente recurso com o mesmo fundamento, i. e., de que se não verificava a apontada divergência dado esta ser aparente, pois não coincide formal e materialmente com os acórdãos fundamento. Porém entende e defende o recorrente que a questão-constitucional que fundamenta a divergência de julgados é exatamente a mesma – inconstitucionalidade material – e que é a consequência da publicação de uma lei especial e posterior que qualifica um facto como contraordenação a eliminar dos factos penalmente relevantes, não podendo mais o agente ser punido a título de crime. Esta norma tem como fundamento o preceito legal constante no artigo 2.º n.º 4 do Código Penal e não obstante os acórdãos fundamento versarem sobre um objeto mais amplo não deixaram de aplicar a norma resolvendo a questão (com implicações determinantes na parte dispositiva) de que uma lei que desgradua em contraordenação um facto que até então constituía crime é, sempre e por imposição constitucional, uma lei despenalizadora ou descriminalizadora. O acórdão recorrido não coloca em causa que o facto praticado pelo arguido é integralmente valorado pela contraordenação pp pelos artigos 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02, mas, ainda assim, constituiu ratio da decisão que o legislador não declarou que com a instituição (embora isso não seja verdade, bastando ler a Exposição de Motivos à proposta de lei) da contraordenação, a lei visava afastar a punição desse mesmo facto a título de crime. Os acórdãos fundamento resolveram a questão declarando que ao mandar punir determinados como contraordenação o legislador está (ao menos implicitamente) a eliminar o facto dos factos penalmente relevantes não necessitando de o declarar, pois isso é uma decorrência da Constituição (Art. 29.º/4) e da lei. É inquestionável que de um lado temos uma lei especial posterior que qualifica o facto como contraordenação e, do outro lado, temos a lei que pune o crime (neste caso o de peculato). A questão é, pois, quais as consequências que implica a entrada em vigor de uma lei especial e posterior que converte em contraordenação uma conduta que até aí constituía crime. Parece-nos que decisivo para o acórdão recorrido é o trecho onde se decide “Toda a construção argumentativa do recorrente repousa, assim, sobre um pressuposto não verificado, que é a própria existência de uma lei mais favorável.” (sublinhado nosso) Porém, de acordo com os acórdãos fundamentos, com os princípios fundamentais de direito e, acima de tudo, para a Constituição, uma lei que converte em contraordenação uma conduta é sempre uma lei mais favorável, não sendo necessário que o diga. Constitucionalmente, como declarado nos acórdãos fundamento, após a publicação da lei que cria a contraordenação jamais a respetiva conduta pode ser punida a título de crime. Veja-se ainda que a fundamentação do acórdão recorrido é a seguinte: O segmento transcrito não se centra, em especial, sobre o parâmetro do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição (princípio da legalidade criminal), mas sim na obrigação de aplicação da lei penal mais favorável, previsto no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição. Sucede que os termos de comparação – a existência de uma lei mais favorável e outra menos favorável – têm de estar estabelecidos na decisão recorrida, não cabendo ao Tribunal Constitucional reapreciar tal qualificação jurídica. Assim, como se refere na decisão reclamada, “a violação do parâmetro previsto no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição (aplicação da lei penal mais favorável) não está verdadeiramente em causa. Só estaria se já viesse estabelecida a existência da lei mais favorável, o que não é o caso. Ou seja, a eventual violação do disposto no n.º 4 da Constituição depende de se estabelecer a violação do n.º 1 do mesmo artigo (princípio da legalidade criminal). Se esta se demonstrar, caberá então ao STJ proferir nova decisão, partindo do cenário de descriminalização e só perante essa nova decisão se poderia então colocar o problema da violação do n.º 4 daquele artigo 29.º”. Toda a construção argumentativa do recorrente repousa, assim, sobre um pressuposto não verificado, que é a própria existência de uma lei mais favorável. Dito de outro modo, o que o recorrente pretende é que o Tribunal Constitucional imponha ao STJ uma interpretação diversa do sentido da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, no sentido de ali se estabelecer o afastamento da previsão criminal – só que essa diferente interpretação (que é o pressuposto da aplicação do artigo 29.º, n.º 4, da Constituição, pois, no entender do recorrente, a conduta foi descriminalizada) só poderia ser imposta pelo Tribunal Constitucional ao STJ caso aquele pudesse controlar tal qualificação jurídico-criminal, e o Tribunal Constitucional só poderia controlá-la se ela violasse o disposto no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição. Como resulta da decisão reclamada, em termos que o recorrente não afasta na reclamação (não se referindo, sequer, às respetivas razões), não é esse o caso. 64. Alegamos que “Igualmente, o sentido assim adotado diverge claramente da jurisprudência fixada pelos acórdãos fundamento e que, aliás, sempre se mostrou firme e inabalável na atividade do Guardião da Constituição. Vejamos:” No acórdão 173/85 constitui ratio decidenduum e inter alia o sentido de que “...Resulta do facto de ao mandar punir determinadas condutas como contraordenações, estar, simultânea e implicitamente, a eliminá-las do elenco legal dos crimes, sempre que, anteriormente, como tal eram qualificadas pela legislação em vigor.” - (não obsta à divergência de julgados, o conteúdo da decisão, posto que o juízo que foi proferido é consequência lógica e congruente da resolução dada à questão) No acórdão 158/88 (Plenário) constitui ratio decidenduum e inter alia o sentido de que “Todavia, a verdade é que, ao mandar punir certas condutas como contraordenações, a disposição em causa, simultânea e implicitamente, teve como efeito que tais condutas deixassem de ser punidas como crimes de descaminho, já que assim eram legalmente qualificados anteriormente.” E que “… daí que a simples eliminação de um modelo de crime reflexamente altere todo o quadro (...) - (Igualmente não obsta à divergência de julgados, o conteúdo da decisão, posto que o juízo que foi proferido é consequência lógica e congruente da resolução dada à questão) No acórdão 56/84 (Plenário) constitui ratio decidenduum e inter alia o sentido de que “O Estado não pode, pois, punir conduta que não esteja antes tipificada em lei, nem impor pena que nela não esteja já prevista para a infração. Paralelamente, cabe ao delinquente o direito de exigir que a sua condenação se funde em lei prévia, definidora da ação ou omissão punível, e que só lhe seja aplicada pena anteriormente assinalada na lei para a infração.” - (não obsta à divergência de julgados, o conteúdo da decisão, posto que o juízo que foi proferido é consequência lógica e congruente da resolução dada à questão) No acórdão 158/92 constitui ratio decidenduum e inter alia o sentido de que “Com a instituição do ilícito de mera ordenação social visou-se descriminalizar muitas infrações, apontando-se para a aplicação administrativa das sanções pecuniárias.” - (não obsta à divergência de julgados, o conteúdo da decisão, posto que o juízo que foi proferido é consequência lógica e congruente da resolução dada à questão) No acórdão 677/98 a norma em julgamento foi, como no acórdão recorrido, extraída do artigo 2.º n.º 4 do Código Penal e constituiu ratio decidenduum e inter alia o sentido de que “Com efeito, se a nova lei passa a fazer depender o procedimento de queixa da ofendida, e, consequentemente, a considerar relevante a desistência da queixa, o resultado da sua aplicação é equivalente ao que decorre de uma lei que descriminaliza, em sentido próprio, a conduta do agente. Num caso como no outro, a aplicação da lei nova determinaria a não punição.” e que “...o respeito pelo núcleo essencial da garantia afirmada no nº 4 do artigo 29º da Constituição implica, pelo menos, que o caso julgado da condenação não afaste a aplicação retroativa da lei nova descriminalizadora ou que produz efeitos substancialmente análogos.” - (não obsta à divergência de julgados, o conteúdo da decisão, posto que o juízo que foi proferido é consequência lógica e congruente da resolução dada à questão) III A norma conhecida pela alínea c) do dispositivo do acórdão recorrido No que toca a esta norma, o acórdão recorrido decidiu “…não julgar inconstitucional a norma contida nos artigos 20.º do Regime Geral das Contraordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, 17.º, n.º 3, da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, este na sua redação originária, e 375.º, n.º 1, do Código Penal, na interpretação segundo a qual, no concurso entre a contraordenação prevista naquele preceito da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, e o crime previsto no indicado preceito do Código Penal o agente é punido unicamente pela norma criminal. ” Tal como motivamos no requerimento de recurso, o sentido assim adotado diverge claramente da jurisprudência fixada pelos acórdãos fundamento (aplicação da lei que converte em contraordenação conduta que até então constituía crime) e que, aliás, sempre se mostrou firme e inabalável na atividade do Guardião da Constituição. A questão é exatamente a mesma porque, de um lado, temos a lei nova (especial e posterior) que cria a contraordenação e, do outro lado, temos a lei geral anterior (o artigo 20.º do RGCO) que impede a aplicação da lei nova. No fundo o cerne da questão radica na aplicação retroativa de lei de conteúdo mais favorável imposto pelo artigo 29.º/4 da Constituição. No acórdão recorrido consta, para a citada alínea c), a seguinte fundamentação rectius a ratio decidenduum: Valem aqui, mutatis mutandis, as considerações vertidas no item 2.13.2., supra: a violação do disposto no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição pressupõe uma interpretação do direito infraconstitucional diferente daquela que consta do acórdão recorrido, interpretação essa que o Tribunal Constitucional só poderia afirmar em caso de violação, pelo acórdão recorrido, do princípio da legalidade criminal, que – pelas razões que constam da decisão reclamada, que o recorrente não afasta, nem sequer refere – não se verifica. Dito de outro modo, para poder concluir pela violação do disposto no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição, o Tribunal Constitucional teria de concluir que a lei nova descriminalizou a conduta. Todavia, para afirmar que a lei nova descriminalizou a conduta, teria de entender que a alteração legislativa que previu a contraordenação visou afastar o regime jurídico-penal vigente. O STJ concluiu que não foi esse o caso (cfr. ponto G) do acórdão recorrido). Para afastar tal conclusão (que, à partida, não pode sindicar), o Tribunal Constitucional teria de apoiar-se na violação do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição, que, como vimos, é insustentável, porquanto, como se assinala na decisão reclamada, “a lei previu, sem qualquer ambiguidade, a conduta punível a título de contraordenação, a conduta punível a título de crime e, bem assim, estabeleceu inequivocamente a relação entre ambas”. Do referido ponto 2.13.2, consta: O segmento transcrito não se centra, em especial, sobre o parâmetro do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição (princípio da legalidade criminal), mas sim na obrigação de aplicação da lei penal mais favorável, previsto no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição. Sucede que os termos de comparação – a existência de uma lei mais favorável e outra menos favorável – têm de estar estabelecidos na decisão recorrida, não cabendo ao Tribunal Constitucional reapreciar tal qualificação jurídica. Assim, como se refere na decisão reclamada, “a violação do parâmetro previsto no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição (aplicação da lei penal mais favorável) não está verdadeiramente em causa. Só estaria se já viesse estabelecida a existência da lei mais favorável, o que não é o caso. Ou seja, a eventual violação do disposto no n.º 4 da Constituição depende de se estabelecer a violação do n.º 1 do mesmo artigo (princípio da legalidade criminal). Se esta se demonstrar, caberá então ao STJ proferir nova decisão, partindo do cenário de descriminalização e só perante essa nova decisão se poderia então colocar o problema da violação do n.º 4 daquele artigo 29.º”. Toda a construção argumentativa do recorrente repousa, assim, sobre um pressuposto não verificado, que é a própria existência de uma lei mais favorável. Dito de outro modo, o que o recorrente pretende é que o Tribunal Constitucional imponha ao STJ uma interpretação diversa do sentido da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, no sentido de ali se estabelecer o afastamento da previsão criminal – só que essa diferente interpretação (que é o pressuposto da aplicação do artigo 29.º, n.º 4, da Constituição, pois, no entender do recorrente, a conduta foi descriminalizada) só poderia ser imposta pelo Tribunal Constitucional ao STJ caso aquele pudesse controlar tal qualificação jurídico-criminal, e o Tribunal Constitucional só poderia controlá-la se ela violasse o disposto no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição. Como resulta da decisão reclamada, em termos que o recorrente não afasta na reclamação (não se referindo, sequer, às respetivas razões), não é esse o caso. O sentido assim adotado diverge claramente da jurisprudência fixada pelos acórdãos fundamento (aplicação da lei que converte em contraordenação conduta que até então constituía crime) e que, aliás, sempre se mostrou firme e inabalável na atividade do Guardião da Constituição. Vejamos: No acórdão 150/94 (Plenário) declarou “...a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral - por violação do artigo 29º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa - das normas constantes dos artigos 2º e 5º, nº 2, do Decreto-Lei nº 20-A/90, de 15 de janeiro, interpretadas no sentido de visarem impedir a aplicação da nova lei, ainda que mais favorável, às infrações fiscais que o Regime Jurídico das Infrações Fiscais não Aduaneiras, aprovado por aquele decreto-lei, desgraduou em contra ordenações.”. No acórdão 227/92 constitui ratio decidenduum o sentido de que “A norma penal não pode, pois, ser retroativa, nem ultra-ativa, o que constitui uma manifestação nuclear da função de garantia do princípio, exigida pela ideia de Estado de Direito, pois se trata de evitar incriminações persecutórias, leis ad hoc — de evitar, em suma, o arbítrio ex post. A irretroatividade da lei penal é, no entanto, apenas uma irretroatividade in peius ou in malam partem, que não in melius, pois que, se a nova lei for de conteúdo mais favorável ao arguido (lex mitior), já ela se deve aplicar a factos passados (retroatividade in melius) Bem se compreende este princípio da aplicação retroativa da lei penal mais favorável, uma vez que o legislador, quando, por exemplo, elimina incriminações, é porque deixou de considerar as respetivas condutas merecedoras de uma sanção de natureza criminal. Seria, por isso, injusto e inútil punir factos que, depois de uma nova ponderação das coisas, deixaram de ser criminalmente ilícitos, só porque antes o eram: injusto, porque não haveria já razões que, substancialmente, justificassem a punição; e inútil, porque nenhuma necessidade de prevenção se faria já sentir. De facto, a nova lei (no caso, as normas do citado Regime Jurídico respeitantes a contraordenações) — na medida em que deixou de qualificar como transgressões condutas que assim rotulava — é, em certo sentido, uma lei penal de conteúdo mais favorável, pois que «expulsou» do domínio penal factos que antes aí situava.” No acórdão 228/92 constitui ratio decidenduum o sentido de que “Se as coisas houverem de ser entendidas como por último se apontou, nem por isso haverá de ter-se o legislador por dispensado de observar o princípio constitucional da aplicação retroativa da lei de conteúdo mais favorável, consagrado expressamente, no artigo 29º, nº4, da Constituição, apenas para as leis penais. Tal princípio - o princípio da aplicação retroativa da lei penal de conteúdo mais favorável -, na sua ideia essencial, há de, com efeito, valer também no domínio do ilícito de mera ordenação social. A doutrina tem, de resto, entendido a citada garantia constitucional da retroatividade da lei penal mais favorável com esse alcance.” No acórdão 480/93, o Tribunal limitou-se a “Julgar inconstitucionais, por violação do artigo 29.º, nº 4, da Constituição, as normas dos artigos 2º e 5º, n.º 2, do Decreto-Lei nº 20-A/90, de 15 de janeiro, interpretadas no sentido de visarem impedir a aplicação da nova lei, ainda que mais favorável, às infrações que o Regime Jurídico, aprovado pelo citado decreto-lei, desgraduou em contraordenações. A norma extraída dos artigos 2º e 5º, nº 2, do Decreto-Lei nº 20-A/90, de 15 de janeiro (que previam o concurso entre crimes anteriores e as novas contraordenações), havia sido interpretada qua tale como foi interpretada e aplicada a norma extraída do artigo 20.º do RGCO nestes autos e, por isso mesmo, foram declaradas inconstitucionais, por ter sido interpretada no sentido de impedir a aplicação da nova lei que desgraduou em contraordenação o facto imputado ao arguido mas que o acórdão recorrido não julgou inconstitucional. A questão é a mesma e os juízos em confronto divergiram e podem se identificar como uma questão de aplicação da lei penal no tempo (sucessão de leis), em especial quando em concurso com a contraordenação. No acórdão 490/2009 constitui ratio decidenduum o sentido de que “Ora, vigorando em matéria contraordenacional, tal como em matéria penal, no domínio da sucessão de leis, a regra da imposição da aplicação da lei mais favorável (artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 433/82), em obediência a uma ideia de desnecessidade de intervenção destes instrumentos sancionatórios, o ato legislativo de descontra-ordenação compromete o Estado perante os cidadãos, no sentido de que já não serão sancionados os respetivos comportamentos, mesmo que praticados em data em que tal punição se encontrava prevista na lei. E este compromisso não pode ser quebrado, apesar do Estado verificar que se equivocou ao abandonar o sancionamento como contraordenação daquelas condutas, em defesa da fiabilidade da atividade de um Estado de direito democrático.” Um ou mais preceitos podem implicitamente fazer parte da norma declarada inconstitucional, que nem por isso o Tribunal se vê cerceado no conhecimento do recurso, i. e., embora o acórdão fundamento não se refira a um ou algum dos preceitos legais aplicáveis em conexão com a norma, a sua aplicação resulta do respetivo regime sem o qual, aliás, a norma não é aplicada. A mesma norma haja de ser vista enquanto previsão e estatuição haja vista enquanto enunciado linguístico pode constar em diferentes e variados preceitos ou mesmo leis e não perde por isso a sua identidade. Ademais, como consta fundamentado no acórdão 320/02 “Existe jurisprudência firmada esclarecendo que, há a distinguir a norma sub judice da sua formulação ou expressão verbal, podendo assim corresponder a um inteiro preceito ou disposição legal, ou a uma sua parte ou interpretação ou dimensão normativa ou obter-se de vários preceitos inclusivamente por remissão (cfr., por exemplo, os Acórdãos n.º 30/88, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 11, 183,186, n.º 64/88, ATC, 11, 319, 323, n.º 306/88, ATC, 12, 475, 479-480). Do mesmo modo se tem julgado que pode a mesma norma várias vezes julgada inconstitucional ter diversas formulações, nas várias decisões-fundamento (assim, por exemplo, o Acórdão nº 30/88, (ATC, 11, 183, 186), ou ser, em alguma ou algumas destas decisões, apenas parte do decidido, (assim, nomeadamente, no Acórdão nº 64/88, ATC, 11,319, 322 e no Acórdão nº 306/88, ATC, 12, 475, 482). Do mesmo modo não obsta à identidade da norma nos vários julgamentos de inconstitucionalidade que haja diversidade de configuração das situações de facto a que a norma for aplicada, desde que tal diversidade não assuma qualquer relevo do ponto de vista do juízo de constitucionalidade (assim, o referido Acórdão n.º 306/88, ATC, 12, 475, 488). Importa que nos três casos concretos o mesmo "conteúdo dispositivo" tenha sido aplicado, sendo ainda irrelevante a categoria de decisão-fundamento (podendo ser decisão sumária – assim, Acórdão n.º 217/2001, Diário da República, II série, de 2 de junho de 2001, ou acórdão da conferência ou do pleno da secção, ou de plenário em processo de fiscalização concreta) ou a circunstância de ter sido ou não publicado (assim, Acórdão nº 306/88, ATC, 12, 475, 478) e onde. Em consequência desta doutrina, há que entender, no presente processo, que a diversidade de configuração das situações concretas sobre que versaram os três acórdãos-fundamento, bem como a diversidade do teor das respetivas fórmulas decisórias, são irrelevantes.” Se assim é para os recursos que visam a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, por maioria de razão haverá de ser quando o recurso visa obter a unidade e coerência da Justiça Constitucional, eliminando a divergência que até se pode ter nos fundamentos e não na decisão, como de resto acontece na esmagadora maioria dos casos, por isso mesmo o Tribunal Constitucional é um tribunal de normas e não de preceitos ou leis. Ponto que devemos ainda ter por assente é que nos casos objeto de qualquer dos acórdãos fundamento os juízos de inconstitucionalidade ali proferidos foram consequência da interpretação que o Tribunal efetuou às normas resolvendo a questão no sentido de que no primeiro caso a equiparação a funcionário, para efeitos penais, tem de resultar de lei parlamentar escrita e certa e no segundo e terceiro caso foi decidido que viola o artigo 29.º/4 da Constituição a aplicação da lei penal quando o facto passou a ser qualificado como contraordenação, ao passo que no acórdão recorrido nos juízos de não inconstitucionalidade se decidiu que não era necessário lei parlamentar escrita e certa para proceder à equiparação a funcionário e que o legislador não disse rectius não escreveu que com a instituição do ilícito contraordenacional visava descriminalizar o facto. Outrossim é de levar em conta a definição efetuada no acórdão 224/20005 que “…na averiguação e determinação do que seja norma, para efeitos de fiscalização da sua constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional, este Tribunal tem sublinhado que deve utilizar-se “um conceito funcional adequado ao sistema de fiscalização da constitucionalidade [...] e consonante com a sua justificação e sentido” (acórdão n.º 26/85, publicado no Diário da República, II Série, n.º 96, de 26 de abril de 1985, p. 3871). Não se trata, portanto, de um conceito material, ou de outro tipo, de norma, mas antes de um conceito adequado à justificação do sistema de fiscalização da constitucionalidade.”. Ou seja, o objeto do recurso é ou tem de ser configurado como questão normativa, dirigida a controlar a conformidade de um ato do poder normativo com parâmetros constitucionais. - Cfr. Ac. 772/2021 Repete-se que “… não deve confundir-se norma com o preceito, regime ou diploma de que é extraída; a norma, como se referiu, consubstancia-se no binómio composto por um ou mais preceito legais e um determinado conteúdo normativo. O enunciado deste último é indispensável, pela meridiana razão de que, «a pronúncia do Tribunal Constitucional incide, não sobre preceitos (mormente preceitos legais), mas sobre normas.” – Ac. 778/2020 Isto vale tanto para apreciar os pressupostos de admissibilidade do recurso como para confrontar a divergência de julgados. Para terminar, e face ao alego pelo Digno Representante do MP no anterior parecer, para esclarecer que o recorrente não visa protelar o trânsito em julgado, mas, ao invés, procura que, à semelhança dos casos objeto dos acórdãos fundamento, lhe seja feita Justiça Constitucional – a ela todos têm direito -, pois entende que a interpretação efetuada e que concluiu pela não inconstitucionalidade das 3 normas sub iudicio, constitui grave violação da Constituição, aliás, sem precedente algum, por isso mesmo o acórdão recorrido não indica para cada um dos juízos que efetuou um único acórdão do Tribunal Constitucional (ou mesmo um único doutrinador) que, ao longo dos seus 40 anos, em comemoração, sustente os seus fundamentos e consequente decisão, representando, ainda, um grave retrocesso civilizacional ofensivo dos direitos fundamentais plasmados na Constituição e nas muitas cartas internacionais que Portugal subscreve, incrustando severa descrença e desconfiança na dita prevalência da Constituição, pelo que é das altas consciências para com as gerações futuras que os juízes do Tribunal Constitucional contribuem para a solidificação ou destruição dos fundamentos do Estado de Direito e que erigiram a atual Constituição. O Tribunal Constitucional, ao longo dos seus 40 anos, foi sempre unânime que viola o artigo 29.º/1 da Constituição a falta de lei parlamentar escrita e certa que atribua a qualidade ao agente do facto, mas no acórdão recorrido foi decidido que não, pese embora essa falta e a lei no estatuto do administrador da insolvência até dizer exatamente o contrário (que não é funcionário nem agente do Estado). O Tribunal Constitucional, ao longo dos seus 40 anos, foi sempre unânime que viola o artigo 29.º/4 da Constituição a não aplicação imediata da lei que converte em contraordenação um facto que até aí constituía crime, mas, no caso dos autos, foi decidido que não. Porquê? A Constituição não mudou e em especial no que toca às garantias de efetividade dos direitos fundamentais. A divergência é, pois, real e não aparente. E o nosso inconformismo é legítimo e salutar, aliás, essencial ou imprescindível num Estado de Direito Constitucional. […]” (sublinhados acrescentados). 1.2.9. O Ministério Público pronunciou-se no sentido do indeferimento da reclamação, em suma, pelos fundamentos constantes do despacho reclamado. Cumpre apreciar e decidir. II – Fundamentação O recorrente reclama de um despacho do relator que não admitiu um recurso interposto do Acórdão n.º 405/2023 para o Plenário do Tribunal Constitucional . A competência para a apreciação da reclamação de um despacho que não admite um recurso para o Plenário nem sempre é do Plenário. Como se pode ler no Acórdão n.º 752/2022: “[…] 6. Das decisões dos relatores cabe, em regra, reclamação para a conferência (n.º 2 do artigo 78.º-B da LTC). Todavia, no caso de não admissão de recursos interpostos para o plenário do Tribunal Constitucional com base no artigo 79.º-D da LTC, a competência para conhecer da reclamação do despacho do relator que não os admita pertence ao próprio plenário (cf., neste sentido, entre outros, os Acórdãos n.ºs 170/93, 257/2002, 342/2007, 500/2008, 23/2012, 54/2014 e 229/2021). Apenas assim não é quando o acórdão recorrido não tenha conhecido da questão de inconstitucionalidade ou ilegalidade, nos termos do n.º 1 do artigo 79.º-D da LTC: nesse caso, é vedada a intervenção do plenário, impondo-se o afastamento da regra especial e a mobilização da regra geral de apreciação pela conferência (cf., neste sentido, Acórdãos n.ºs 18/2019, 498/2020, 569/2020, 143/2021, 121/2022, 149/2022). No presente caso, o acórdão recorrido conheceu do mérito da questão de constitucionalidade, não julgando inconstitucional a norma sindicada. Nessa medida, embora o recorrente haja dirigido a sua reclamação à conferência, de acordo com o princípio do aproveitamento dos atos processuais, será o Plenário deste Tribunal a conhecer da presente reclamação (cfr. Acórdão n.º 500/2008). […]” . Em suma, a competência para apreciação da reclamação é da Conferência quando a reclamação incida sobre decisões que não conhecem do mérito da questão de constitucionalidade e do Plenário quando a reclamação incida sobre decisões que conheceram do respetivo mérito. Inserindo-se a reclamação na segunda hipótese, será, pois, apreciada pelo Plenário. [Questão a que se refere a alínea a) do dispositivo do Acórdão n.º 405/2023] Decidiu o Tribunal Constitucional, na alínea a) do dispositivo do Acórdão n.º 405/2023, não julgar inconstitucional a norma contida no artigo 386.º, n.º 1, alínea d) , do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 32/2010, de 2 de setembro, e no artigo 386.º, n.º 1, alínea c) , do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, na interpretação segundo a qual o administrador da insolvência tem a qualidade de funcionário para efeitos penais . O recorrente pretendeu interpor recurso ao abrigo do n.º 1 do artigo 79.º-D da LTC, no qual se prevê que “[se] o Tribunal Constitucional vier a julgar a questão da inconstitucionalidade ou ilegalidade em sentido divergente do anteriormente adotado quanto à mesma norma por qualquer das suas secções, dessa decisão cabe recurso para o plenário do Tribunal, obrigatório para o Ministério Público quando intervier no processo como recorrente ou recorrido ”. No despacho reclamado, entendeu-se que a jurisprudência indicada pelo recorrente não diz respeito à mesma norma que não foi julgada inconstitucional pelo Acórdão n.º 405/2023. Na reclamação, o recorrente insiste que se trata da mesma norma. 2.2.2. Invoca o recorrente o decidido nos Acórdãos n. os 158/88, 864/96 e 589/97. 2.2.2.1. Ora, no Acórdão n.º 158/88, decidiu-se declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas constantes do artigo 9.º, n.º 1 (na parte em que estabelece a punição do crime de contrabando), do artigo 10.º, n.º 1, alínea a) , do artigo 22.º, n.º 1, alínea a) , e do artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 187/83, de 13 de maio, por violação do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição. Como é por demais evidente, não se trata de decisão que tenha apreciado a mesma norma que não foi julgada inconstitucional na alínea a) do dispositivo do Acórdão n.º 405/2023. Invoca o recorrente que “[…] constituiu outrossim ratio decidendum [do Acórdão n.º 158/88] o sentido de que ‘impõe-se a interpretação de que só a AR pode intervir legislativamente em todos estes domínios’” . Trata-se de uma observação sem qualquer pertinência para a admissibilidade do recurso previsto no artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC. Se tanto, poderia significar que a discussão subjacente recorreria à mesma constelação de argumentos. A ser verdadeira essa conclusão, só por si não acarretaria a admissibilidade do recurso, uma vez que, como se fez notar no despacho reclamado, a rigorosa identidade (formal e substancial) das normas apreciadas – ou seja, não apenas a (possível) coincidência de razões de censura jurídico-constitucional – é requisito do recurso previsto no artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC (cfr., entre muitos outros, os Acórdãos n. os 81/2017 e 281/2017). Não deixará, todavia, de se observar que nem a discussão foi a mesma, visto que a discussão subjacente ao Acórdão n.º 158/88 dizia respeito a questões de inconstitucionalidade orgânica (competência para legislar em matéria criminal) e no Acórdão n.º 405/2023 estava em causa a (alegada) violação do princípio da legalidade criminal, que não foi sequer tratada no primeiro. Em suma, nem o Acórdão n.º 158/88 incidiu sobre a mesma norma (critério decisivo), nem sequer sobre a mesma questão apreciada no Acórdão n.º 405/2023. 2.2.2.2. No Acórdão n.º 864/96, decidiu-se julgar inconstitucional a norma constante dos artigos 4.º, n. os 1 e 2, e 5.º, alínea e) , do Decreto-Lei n.º 371/83, de 6 de outubro, por violação do artigo 168.º, n.º 1, alínea c) , da Constituição. Tratava-se de norma que, regulando o conceito de funcionário para efeitos penais, equiparava para tal efeito e por referência ao crime de peculato, “[…] os titulares dos órgãos e os funcionários da administração autárquica regional e local ou de institutos públicos e os gestores, titulares dos órgãos de fiscalização e trabalhadores de empresas públicas nacionalizadas, de capitais públicos ou com participação maioritária de capital público, e ainda de empresas concessionárias de serviços públicos ”. Uma vez mais, não se trata de decisão que tenha apreciado a mesma norma que não foi julgada inconstitucional na alínea a) do dispositivo do Acórdão n.º 405/2023. Desde logo, porque os elementos da norma não são, manifestamente, os mesmos. Simplesmente, trata-se, a propósito de objeto distinto , de uma discussão atinente ao conceito de funcionário para efeitos penais, o que não basta para se poder considerar estar em causa a mesma norma. Ademais, à semelhança do que se observou no item anterior, a discussão subjacente ao Acórdão n.º 864/96 dizia respeito a questões de inconstitucionalidade orgânica (competência para legislar em matéria criminal) e no Acórdão n.º 405/2023 estava em causa a (alegada) violação do princípio da legalidade criminal, que não foi sequer tratada no primeiro. Em suma, e uma vez mais, nem o Acórdão n.º 864/96 incidiu sobre a mesma norma (critério decisivo), nem sequer sobre a mesma questão apreciada no Acórdão n.º 405/2023. 2.2.2.3. Valem para o Acórdão n.º 589/97 as considerações que antecedem quanto ao Acórdão n.º 864/96, uma vez que o primeiro se limitou a remeter para o segundo. 2.2.3. Em face do exposto, resta apenas concluir que não se verificam as condições de recorribilidade a que se refere o artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC relativamente ao juízo de não inconstitucionalidade contido na alínea a) do dispositivo do Acórdão n.º 405/2023. [Questão a que se refere a alínea b) do dispositivo do Acórdão n.º 405/2023] Decidiu o Tribunal Constitucional, na alínea b) do dispositivo do Acórdão n.º 405/2023, não julgar inconstitucional a norma contida nos artigos 2.º, n.º 4, do Código Penal e 12.º, n.º 2, e 19.º, n.º 2, da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, este na sua redação originária, na interpretação segundo a qual esta lei não descriminalizou as condutas subsumíveis ao crime de peculato . Invoca o recorrente o decidido nos Acórdãos n. os 56/84, 173/85, 158/88, 158/92 e 677/98. 2.3.1.1. No Acórdão n.º 56/84, decidiu-se declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de normas constantes do Decreto-Lei n.º 349-B/83, de 30 de julho, que despenalizou infrações nos domínios monetário, financeiro e cambial. Não se trata, manifestamente, da mesma norma que não foi julgada inconstitucional na alínea a) do dispositivo do Acórdão n.º 405/2023. Invoca o recorrente, uma vez mais, que alguns argumentos ou conclusões do acórdão têm relevância para o caso dos autos, mas, como vimos, ainda que tal relevância se verificasse, não se trataria de uma razão pertinente para a admissão do recurso. Assim, a observação do recorrente no sentido de que “ não obsta à divergência de julgados o conteúdo da decisão, posto que o juízo que foi proferido é consequência lógica e congruente da resolução dada à questão ” nem é verdadeira nem alteraria a conclusão de admissibilidade do recurso, visto que o pressuposto da admissibilidade do recurso é de rigorosa coincidência normativa e não de afinidade ou implicação de razões ou argumentos. A discussão não diz, sequer, respeito aos mesmos parâmetros, visto que no Acórdão n.º 56/84 estavam em causa questões de inconstitucionalidade orgânica (competência para legislar em matéria criminal) e no Acórdão n.º 405/2023 estava em causa a (alegada) violação do princípio da legalidade criminal. Em suma, nem o Acórdão n.º 56/84 incidiu sobre a mesma norma (critério decisivo), nem sequer sobre a mesma questão apreciada no Acórdão n.º 405/2023. 2.3.1.2. No Acórdão n.º 173/85, decidiu-se julgar inconstitucional a norma constante do artigo 22.º, n.º 1, alínea a) , do Decreto-Lei n.º 187/83, de 13 de maio, na medida em que qualifica como contraordenação factos anteriormente qualificados como crime, por violação do artigo 168.º, n.º 1, alínea c) , da Constituição. Valem, a este propósito, mutatis mutandis , as observações constantes do item precedente. 2.3.1.3. No Acórdão n.º 158/88, decidiu-se declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas constantes do artigo 9.º, n.º 1 (na parte em que estabelece a punição do crime de contrabando), do artigo 10.º, n.º 1, alínea a) , do artigo 22.º, n.º 1, alínea a) , e do artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 187/83, de 13 de maio, por violação do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição. Valem, a este propósito, mutatis mutandis , as observações constantes dos itens 2.2.2.1. e 2.3.1.1., supra . 2.3.1.4. No Acórdão n.º 158/92, decidiu-se não julgar inconstitucionais as normas contidas nos artigos 18.º, alínea c) , 19.º, n.º 1, 20.º, alínea a) , 28.º, 29.º, n.º 1, 31.º, n.º 1, 32.º, n.º 1, alínea c) , e 34.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 422/83, de 3 de dezembro, bem como dos artigos 33.º e 34.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, que atribuem ao Conselho de Concorrência competência para aplicação de coimas. Valem, a este propósito, mutatis mutandis , as observações constantes do item 2.3.1.1., supra , a que acresce a óbvia circunstância de não ser sequer concebível uma oposição, visto que o juízo do Acórdão n.º 158/92 foi de não inconstitucionalidade. 2.3.1.5. No Acórdão n.º 677/98, decidiu-se julgar inconstitucional a norma constante do n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal, na parte em que veda a aplicação da lei penal nova que transforma em crime semipúblico um crime público, quando tenha havido desistência da queixa apresentada e trânsito em julgado da sentença condenatória. Valem, a este propósito, mutatis mutandis , as observações constantes do item 2.3.1.1., supra , salientando-se, ademais, que o Acórdão n.º 677/98 assentou na violação do disposto no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição, que o Acórdão n.º 405/2023 afastou como parâmetro relevante para o caso (cfr. item 2.13.2. dos fundamentos desta decisão). 2.3.2. Em face do exposto, resta concluir que não se verificam as condições de recorribilidade a que se refere o artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC relativamente ao juízo de não inconstitucionalidade contido na alínea b) do dispositivo do Acórdão n.º 405/2023. [Questão a que se refere a alínea c) do dispositivo do Acórdão n.º 405/2023] Decidiu o Tribunal Constitucional, na alínea c) do dispositivo do Acórdão n.º 405/2023, não julgar inconstitucional a norma contida nos artigos 20.º do Regime Geral das Contraordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, 17.º, n.º 3, da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, este na sua redação originária, e 375.º, n.º 1, do Código Penal, na interpretação segundo a qual, no concurso entre a contraordenação prevista naquele preceito da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, e o crime previsto no indicado preceito do Código Penal o agente é punido unicamente pela norma criminal . Invoca o recorrente o decidido nos Acórdãos n. os 227/92, 228/92, 480/93, 150/94 e 490/2009. 2.4.1.1. No Acórdão n.º 227/92, decidiu-se julgar inconstitucionais – por violação do artigo 29.º, n.º 4, da Constituição – os artigos 2.º e 5.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de janeiro, interpretados no sentido de visarem impedir a aplicação da nova lei, ainda que mais favorável, às infrações que o Regime Jurídico, aprovado pelo citado decreto-lei, desgraduou em contraordenações. Mais uma vez, não se trata da mesma norma que não foi julgada inconstitucional na alínea a) do dispositivo do Acórdão n.º 405/2023. Invoca o recorrente, também aqui, que alguns argumentos ou conclusões do acórdão têm relevância para o caso dos autos, mas, como vimos, ainda que tal relevância se verificasse, não se trataria de uma razão pertinente para a admissão do recurso. A discussão não diz, sequer, respeito aos mesmos parâmetros, visto que no Acórdão n.º 227/92 estavam em causa questões de inconstitucionalidade decorrentes da violação do disposto no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição, que o Acórdão n.º 405/2023 afastou como parâmetro relevante para o caso (cfr. itens 2.13.2. e 2.14.2. dos fundamentos desta decisão). Em suma, nem o Acórdão n.º 227/92 incidiu sobre a mesma norma (critério decisivo), nem sequer sobre a mesma questão apreciada no Acórdão n.º 405/2023. Esta conclusão vale, ainda, para os Acórdãos n. os 228/92, 480/93 e 150/94, com idênticos objeto e fundamentos. 2.4.1.2. No Acórdão n.º 490/2009, decidiu-se julgar inconstitucional, por violação do princípio da segurança jurídica, inerente ao modelo do Estado de direito democrático consagrado no artigo 2.º da Constituição, a norma constante da alínea a) do n.º 3 do artigo 12.º do Código do Trabalho, na redação conferida pela Declaração de Retificação n.º 21/2009, de 18 de março. No caso do Acórdão n.º 490/2009, estava em causa uma norma que “ não [determinava] a punição de conduta ocorrida em época em que a lei não a tipificava como contraordenação […]. Ela [repunha] a punição como contraordenação daquela conduta, após o legislador ter afastado o seu sancionamento contraordenacional, retroagindo essa reposição ao momento desse afastamento, mantendo, assim, sem qualquer interrup­ção, tal sanção ”. Trata-se, pois, não só de norma, mas também de questão e parâmetro bem diversos dos que foram apreciados no Acórdão n.º 405/2023. 2.4.2. Em face do exposto, resta concluir que não se verificam as condições de recorribilidade a que se refere o artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC relativamente ao juízo de não inconstitucionalidade contido na alínea c) do dispositivo do Acórdão n.º 405/2023. 2.5. Nos pontos 73. a 88., o recorrente invoca diversa jurisprudência constitucional sobre o conceito de norma, na tentativa de alargar o conceito de identidade normativa, mas o argumento é, na verdade, prejudicial à sua pretensão, uma vez que é precisamente por se atender a uma articulação entre o preceito legal, o enunciado formal e o sentido substancial da norma que se conclui, sem qualquer dificuldade ou ambiguidade, que em nenhum dos casos invocados pelo recorrente poderiam estar em causa as mesmas normas que não foram julgadas inconstitucionais no Acórdão n.º 405/2023. Acresce que – insiste-se – a tentativa de forçar, por via do presente recurso, a aplicação do parâmetro contido no n.º 4 do artigo 29.º da Constituição contribui para o afastamento da discussão relativamente à matéria apreciada no do qual se pretendeu recorrer (cfr. itens 2.13.2. e 2.14.2. dos fundamentos do Acórdão n.º 405/2023). III – Decisão Face ao exposto, decide-se indeferir a reclamação do despacho do relator que não admitiu o recurso do Acórdão n.º 405/2023 que o recorrente pretendeu interpor para o Plenário do Tribunal Constitucional. Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta, tendo em atenção os critérios definidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. artigo 7.º do mesmo diploma). Lisboa, 23 de janeiro de 2024 - José Teles Pereira - Carlos Medeiros de Carvalho - Gonçalo Almeida Ribeiro - Dora Lucas Neto - Mariana Canotilho - Joana Fernandes Costa - Afonso Patrão - António José da Ascensão Ramos - João Carlos Loureiro - José Eduardo Figueiredo Dias - Rui Guerra da Fonseca - Maria Benedita Urbano - José João Abrantes