451/2007 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 451/2007 Processo n.º 457/07 3ª Secção Relatora: Conselheira Ana Guerra Martins ( Conselheiro Carlos Fernandes Cadilha) Acordam, na 3ª Secção, do Tribunal Constitucional RELATÓRIO Nos presentes autos em que é recorrente A. e recorrido o MINISTÉRIO PÚBLICO , o primeiro vem invocar a inconstitucionalidade do artigo 188º, nº 3, do Código de Processo Penal, « na medida e quando prevê a desmagnetização das escutas telefónicas antes do arguido ter acesso às mesmas, por violação do artigo 32° da Constituição », e ainda a inconstitucionalidade dessa norma « na parte referente à transcrição da matéria seleccionada como foi interpretada e aplicada pela decisão recorrida, violando os princípios contidos nos artigos 32°, n° 8, 34°, n°s 1 e 4, e 18°, n° 2, da CRP ». Aquando dos autos de instrução criminal que correram termos no 2º Juízo Criminal da Comarca do Barreiro, o ora recorrente invocou a nulidade da prova recolhida por intercepção e gravação de comunicações telefónicas, alegando, além do mais, que a eliminação de certos elementos constantes das gravações, determinada pelo juiz de instrução, por se considerar não serem relevantes para a prova, sem que o arguido a eles pudesse ter tido acesso, violaria as garantias de defesa a que se refere o artigo 32º, n.º 1, da Constituição da República. O juiz de instrução julgou improcedente a arguição, por despacho de fls 70 e segs., com fundamento em que o acesso do arguido ao conteúdo das conversações interceptadas « é contrário aos princípios subjacentes à fase de inquérito, fase essa obrigatória, secreta e escrita, regida predominantemente pelo princípio do inquisitório, sendo regra haver apenas lugar a contraditório nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 271.º e 194.º, ambos do Código de Processo Penal », e, caso se « desse conhecimento ao arguido, antes de proceder à destruição dos elementos recolhidos tal tornaria evidentemente inócua a investigação em curso, uma vez que este, alertado que estaria sobre o facto de estar a ser investigado, mormente com o recurso a escutas telefónicas, perturbaria o decurso do inquérito, nomeadamente quanto à conservação ou aquisição da prova ». 3. Inconformado com esta decisão, o ora recorrente dela interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, invocando que « a norma constante do n° 3 do artigo 188º do Código de Processo Penal, ao ordenar a destruição do material não seleccionado, numa fase anterior às partes interessadas, terem total acesso às escutas, está ferida de inconstitucionalidade material por violação expressa das garantias de defesa por parte do arguido nos termos do artigo 32º, n°1, da Constituição da República » e, assim sendo, « as escutas telefónicas são nulas e consequentemente nulo o valor das provas obtidas mediante o recurso às mesmas nos termos do artigo 188º, n°s 1 e 3, 189º e 126º do Código de Processo Penal », o qual por acórdão de fls 152 e segs., negou provimento ao recurso, com base nos seguintes fundamentos: «Insurge-se o recorrente contra o facto de, antes das partes terem total acesso às escutas, ter sido ordenada a destruição do material não seleccionado, o que, na sua perspectiva, viola os seus direitos de defesa. O procedimento adoptado, porém, é o que de forma clara resulta da lei, prevendo o n° 3 do artigo 188º, que o juiz ordene a destruição dos elementos recolhidos que não sejam considerados relevantes. O recorrente não questiona o facto dos elementos seleccionados serem relevantes, mas tão só o facto de terem sido seleccionados numa perspectiva de investigação, afirmando que foram eliminadas conversações que seriam importantes para explicarem certos factos, embora não os concretize com rigor. Segundo o recorrente, tudo o que vai sendo adquirido pelo processo, no seu decurso, tem de permanecer nele até as partes poderem exercer em relação a esses elementos o contraditório, porque o arguido poderá, eventualmente, detectar nesses meios de prova, elementos factuais relativos aos próprios meios de prova ou à realidade cuja existência os mesmos tendem a demonstrar de que poderá beneficiar na sua defesa. Ora, o nosso processo penal não está estruturado sobre esse princípio, que pressuporia a obrigação de quem tem a direcção do processo de acautelar uma hipotética, eventual e indeterminada estratégia de defesa do arguido. As escutas telefónicas representam sempre uma intromissão na reserva da intimidade da vida privada, que só pode ocorrer nos casos e termos previstos na lei (artigo 26º, n° 4, da C.R.P.) e como forma de salvaguarda de outros interesses, em particular, o interesse público de administração da justiça penal (artigo 34º, n° 4, da C.R.P.). Não tendo interesse para a investigação, devem essas passagens ser destruídas, em nome dos direitos fundamentais dos escutados, muitas vezes terceiros sem qualquer relação com o processo, o que se traduz em correcção pelo tribunal da intromissão injustificada na reserva da intimidade da vida privada. Manter essas gravações, com perigo de ofensa para direitos fundamentais dos escutados, só porque pode vir o arguido a ter interesse nas mesmas, apresentar-se-ia como uma compressão injustificada de direitos fundamentais, procedimento inadmissível face ao artigo 26º da Constituição. Aliás, estando o juiz obrigado a um critério de objectividade, devendo seleccionar os elementos «… relevantes para a prova...», deve seleccionar as conversações necessárias à compreensão do contexto em que ocorreram, o que não está demonstrado que não tenha ocorrido no caso concreto, já que o recorrente não refere qualquer conversação concreta que permitisse dar às seleccionadas sentido diferente do que lhe é atribuído pela acusação, mencionando, apenas, que não foram seleccionadas conversações que ilustrassem a sua actividade profissional, questão que, manifestamente, pode ser provada por ele com recurso a outros meios de prova, menos ofensivos para direitos fundamentais. Por outro lado, o invocado princípio do contraditório, não justifica o procedimento defendido pelo recorrente, pois a Constituição apenas garante esse princípio em relação à audiência de discussão e julgamento e aos actos instrutórios que a lei determinar (artigo 32º, n° 5, da Constituição), o que não abrange a obtenção deste meio de prova em fase de inquérito. Não pode ser ignorado, também, que a ofensa aos direitos fundamentais não ocorre, apenas, com a captação da conversação e sua audição pelos órgãos de polícia criminal e autoridades judiciárias, sendo manifesto que a conservação dessas conversações gerará sempre um perigo acrescido de reprodução e de devassa, como tem revelado a experiência recente em certos processos envolvendo figuras públicas, através da violação do segredo de justiça, o que aconselha a destruição, o mais rápido possível, de todo o material que na análise do juiz de instrução não seja relevante, o que se traduz, precisamente, na concretização da sua principal função de assegurar os direitos, liberdades e garantias do arguido, de outros sujeitos processuais e de quaisquer terceiros, como decorre do n° 4 do artigo 32° da Constituição. Fazer depender, da vontade do arguido, a destruição dos elementos recolhidos por escutas telefónicas, significava colocar direitos de terceiros, merecedores de protecção constitucional, na mão deste, por vezes ficando sujeitos aos seus caprichos, o que abriria caminho para violações de direitos fundamentais, o que não pode ser admitido e retiraria sentido à nulidade cominada pelo n° 8 do artigo 32º, da C.R.P., pois apesar de estar assente que determinada escuta representou uma intromissão injustificada na vida privada de uma pessoa, nomeadamente de um terceiro, poderia ser aproveitada se o arguido alegasse que interessava à sua defesa, o que seria suficiente para legitimar tal ofensa a direitos constitucionalmente protegidos. Em conclusão, existiu controlo judicial em relação às escutas telefónicas efectuadas, a execução da transcrição das passagens seleccionadas pelo juiz de instrução criminal não está sujeita ao imediatismo previsto para aquele controlo, no n°1 do artigo 188º do CPP, e foi efectuada a destruição dos elementos sem interesse, de acordo com o regime legal e constitucional aplicável a este meio de obtenção de prova, razão por que o despacho recorrido não merece censura». 4. Na sequência desta decisão, o ora recorrente interpôs recurso de constitucionalidade nos seguintes termos: «O recurso é interposto ao abrigo da alínea b) do n°1 do artigo 70º da Lei n° 28/82, com as alterações posteriores (Lei n° 13-A/98). Pretende ver apreciada a inconstitucionalidade da norma do artigo 188º, n° 3, do CPP, na medida e quando prevê a desmagnetização das escutas telefónicas antes do arguido ter acesso às mesmas, por violação do artigo 32° da CRP. Também a inconstitucionalidade da norma do artigo 188°, n° 3, do CPP na parte referente à transcrição da matéria seleccionada como foi interpretada e aplicada pela decisão recorrida, violando os princípios contidos nos artigos 32°, n° 8, 34°, n°s 1 e 4, e 18°, n° 2, da CRP. Estas questões foram já suscitadas na motivação de recurso e respectivas conclusões». O então Relator, por despacho de fls. 169, determinou que o processo seguisse para alegações quanto à primeira interpretação normativa identificada no requerimento de interposição de recurso, sendo que em relação à segunda interpretação (a referente à transcrição da matéria seleccionada), o recorrente não cumpriu o ónus de suscitação da questão no decurso do processo, pelo que não se encontram preenchidos quanto a essa matéria os pressupostos processuais do recurso de constitucionalidade. Nas alegações de recurso, o recorrente apoia-se, essencialmente, na orientação seguida no acórdão n.º 660/2006, de 28 de Novembro de 2006, deste Tribunal de que faz uma extensa transcrição, formulando a final as seguintes conclusões: O Tribunal da Relação interpretou o n° 3 do artigo 188º do CPP como não sendo inconstitucional o entendimento de permitir ao JIC destruir todo o material não seleccionado sem antes o arguido dele ter conhecimento e consequentemente pronunciar-se sobre a sua relevância; Foram postos em escutas vários números de telefone, entre eles os 917417354 e 912327155, referentes ao arguido tendo o material sido destruído pôr não interessar à investigação; Se tivessem sido escutados pelo JIC, órgão imparcial, por certo que teriam eventualmente sido seleccionados também; Os registos escutados unicamente pela parte acusatória incidem somente sobre o que interessa à investigação, denotando a perspectiva policial da investigação; A ilustração da actividade profissional do arguido, não era tarefa relevante para os autos, pelo que foram eliminadas conversações que seriam importantes para explicarem certos factos; Assim, muita matéria existiria quer nestes números, quer naqueles que foram escutados que poderiam interessar à defesa; Pelo que, o momento adequado para se acautelar a eliminação de todo o material escutado, será após ter sido dada oportunidade às partes intervenientes, de delas tomarem conhecimento e exercerem o contraditório, caso o queiram; A norma constante do nº 3 do artigo 188º do CPP, ao ordenar a destruição do material não seleccionado numa fase anterior às partes interessadas terem total acesso às escutas está ferido de inconstitucionalidade material por violação expressa das garantias de defesa por parte do arguido nos termos do artigo 32°, n° 1, da CRP; Deve ser declarada inconstitucional o nº 3 do artigo 188° do CPP, devendo este Tribunal decidir que, para garantir o direito de defesa do arguido, deve-lhe ser garantido acesso às gravações integrais ordenadas pelo JIC, de modo a respeitarem-se, entre outras, as normas dos artigos 11º, n.º 1°, da Declaração Universal dos Direitos do Homem e 32°, n.ºs 1, 2 e 5, da CRP. A interpretação a dar ao nº 3 do artigo 188° do CPR terá de ser outra que não aquela que foi dada pelo Tribunal da Relação; Terá de ser aquela que já foi dada por esse Tribunal no acórdão já citado n.º 660/06; Devem pois ser declaradas inválidas as intercepções e todos os actos que dependerem das mesmas, nos termos dos artigos 122º e 189º do CPP.” Por sua vez, nas suas contra-alegações, o Exmo Procurador-Geral Adjunto, louvando-se no entendimento sufragado nos votos de vencido que acompanham o citado acórdão do Tribunal Constitucional, concluiu que « não é inconstitucional a norma do n° 3 do artigo 188° do Código de Processo Penal, no segmento em que estabelece a destruição dos elementos considerados não relevantes, quando interpretada no sentido de que o arguido não tem que deles tomar conhecimento ». Aqui chegados, cumpre, pois, apreciar e decidir, após inscrição do processo em tabela, e mudança de Relator. FUNDAMENTAÇÃO Delimitação do objecto do recurso 5. Como se acabou de ver, o recorrente interpôs recurso de constitucionalidade com fundamento no disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da Lei do Tribunal Constitucional (LTC), pretendendo ver apreciada a inconstitucionalidade da norma do artigo 188º, n° 3, do Código de Processo Penal, na medida em que prevê a desmagnetização das escutas telefónicas antes de o arguido ter acesso às mesmas, por violação do artigo 32° da Constituição, e ainda a inconstitucionalidade dessa norma numa outra interpretação, referente à transcrição da matéria seleccionada, neste caso por violação dos princípios contidos nos artigos 32°, n° 8, 34°, n°s 1 e 4, e 18°, n° 2, da Constituição. Não estando esta última questão suficientemente identificada, desconhecendo-se qual o sentido interpretativo que terá sido adoptado, quanto a essa matéria, na decisão recorrida, não tendo tal questão chegado a ser suscitada de modo processualmente adequado no decurso do processo, como impõem os artigos 70º, n.º 1, alínea b), e 72º, n.º 2, da LTC, e não tendo o recorrente nada a objectar ao despacho do primitivo Relator que circunscreveu o objecto do recurso à interpretação normativa do artigo 188º, n.º 3, do Código de Processo Penal no ponto em que impede o arguido de aceder ao conteúdo das conversações telefónicas interceptadas antes de ser ordenada a sua destruição, é apenas esta questão de constitucionalidade que se vai apreciar. Questão de constitucionalidade 6. A matéria das escutas telefónicas tem vindo a ser objecto de vários acórdãos por parte deste Tribunal (Ver Acórdãos nºs 407/97; 347/2001; 528/2003; 379/2004; 223/2005, 426/2005, todos disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt ). Deve, todavia, sublinhar-se que relativamente à questão de constitucionalidade ora em apreço, o Tribunal Constitucional já se pronunciou no Acórdão n.º 660/06, de 28 de Novembro de 2006, que decidiu “ julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, a norma do artigo 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual permite a destruição de elementos de prova obtidos mediante intercepção de telecomunicações, que o órgão de polícia criminal e o Ministério Público conheceram e que são considerados irrelevantes pelo juiz de instrução, sem que o arguido deles tenha conhecimento e sem que se possa pronunciar sobre a sua relevância ” e em Acórdão desta secção proferido no proc. nº 452/07 decidiu “julgar inconstitucional, por violação do artigo 32º, nº 1, da Constituição, a norma do artigo 188º, nº 3, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual permite a destruição de elementos de prova obtidos mediante intercepção de telecomunicações, que o orgão de polícia criminal e o Ministério Público conheceram e que são considerados irrelevantes pelo juíz de instrução, sem que o arguido deles tenha conhecimento e sem que se possa pronunciar sobre a sua relevância”. 7. Recapitulemos, sumariamente, a jurisprudência destes acórdãos, com o objectivo de averiguar se a mesma se deve aplicar ao caso sub judice . O acórdão n.º 660/2006 excluiu que, em caso de intercepção e gravação de conversações telefónicas, e para efeito da eliminação dos conteúdos das comunicações interceptadas, as garantias de defesa do arguido se bastem com o controlo da relevância dos elementos de prova, por parte do juiz de instrução. Para assim concluir, o Tribunal ponderou que a destruição, apenas por decisão do juiz de instrução, sem conhecimento pelo arguido, dos elementos de prova obtidos por intermédio da intercepção de telecomunicações, constitui, por si só, uma compressão inaceitável e desnecessária das garantias de defesa e que é particularmente notória na comparação da sua posição com a da acusação. Isso porque o arguido, que sofreu uma intervenção restritiva nos seus direitos fundamentais ao ser objecto de escutas telefónicas, acaba por ver eliminados os registos dessas comunicações, sem poder tomar conhecimento do seu conteúdo e sobre eles se pronunciar, enquanto que a acusação (ou seja, o órgão de polícia criminal e o Ministério Público) tem acesso ao conteúdo integral e completo das comunicações e pode (deve mesmo) seleccionar e indicar as partes que considera relevantes (artigo 188.º, n.º 1, parte final), tendo uma intervenção substancial anterior à apreciação do juiz e podendo influenciar a sua decisão sobre a relevância dos elementos coligidos. Verifica-se, portanto, uma desigualdade de armas entre a acusação e a defesa. O Acórdão entende, por outro lado, que não é possível contrapor, como justificação para a destruição dos registos tidos como irrelevantes, a ideia de que essa operação visa a própria protecção de direitos fundamentais de terceiros ou do próprio arguido, por se tratar de dados que, resultando da intercepção de comunicações, representam em si uma devassa da intimidade da vida privada. Neste plano de consideração, o tribunal chama a atenção para a circunstância de a destruição dos registos, com fundamento no disposto no artigo 188º, n.º 3, do Código de Processo Penal, ter por base exclusivamente a apreciação da relevância das conversações para efeito de prova , por parte do juiz, e não a ilegalidade das escutas ou a protecção dos direitos de terceiros ou do arguido. E, assim, a invocação da protecção de terceiros contra intromissão na vida privada só poderia colocar-se no plano abstracto, da presunção de que todas e quaisquer escutas podem pôr em causa esses direitos de terceiros. O Tribunal baseou a conclusão no sentido da inconstitucionalidade da dimensão normativa do preceito em apreciação, na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, na comparação com outras ordens jurídicas europeias mais próximas da nossa, e ainda no desenvolvimento da sua jurisprudência anterior em matéria de escutas telefónicas. No Acórdão tirado por esta Secção, no proc. nº 452/07, o Tribunal Constitucional confirma esta jurisprudência, acrescentando alguns novos argumentos no sentido da inconstitucionalidade desta dimensão normativa do preceito, baseados, por um lado, na coerência do sistema e, por outro lado, na garantia constitucional do direito à palavra e do direito a um processo equitativo. Em primeiro lugar, a coerência do sistema exige que « … como já disse o Tribunal no Acórdão nº 426/2005 (DR, II Série, nº 232, p. 17006) – “seja facultada à defesa (e também à acusação) a possibilidade de requerer que a transcrição de mais passagens do que as inicialmente seleccionadas pelo juiz, quer por entenderem que as mesmas assumem relevância própria quer por se revelarem úteis para esclarecer ou contextualizar o sentido das passagens anteriormente seleccionadas” ». E prossegue o Acórdão proferido no proc. nº 452/07 « Para que esta ‘arquitectura’ judicial mantenha coerência, necessário é que se entenda que o exercício do direito que é conferido ao arguido no nº 5 do artigo 188º do Código de Processo Penal pressupõe a possibilidade de acesso da defesa à integralidade das gravações efectuadas no decurso das intercepções telefónicas ». Em segundo lugar, este Acórdão considera que a garantia constitucional do direito à palavra e do direito a um processo equitativo implicam que o « acesso [às escutas] seja constitucionalmente imposto, não dependendo da livre disposição do legislador ordinário facultá-lo, ou não, à defesa ». Retirando o regime fixado nos artigos 187º e 188º do CPP de uma autorização constitucional expressa — conferida ao legislador — para restringir, «em matéria de processo criminal», o direito ‘inviolável’ do sigilo dos meios de comunicação privada (artigo 34º, nº 4 e nº 1) e considerando que o bem jurídico protegido por tal direito é refracção de outros bens jurídicos, nomeadamente dos protegidos pelo «direito à palavra» e pelo direito à «reserva de intimidade da vida privada» (artigo 26° da CRP), o Acórdão diz o seguinte: «(…) O direito à palavra a que se refere o artigo 26° da CRP — próximo do direito à imagem, enquanto direito pessoal, e por isso estruturalmente distinto do direito à liberdade de expressão (artigo 37°) — pressupõe a existência de uma «liberdade de disposição na área da comunicação não pública», em que o que é dito — justamente por ser dito fora do espaço público, ou seja, não com o intuito de ser escutado — faz parte da «acção comunicativa» espontânea, «inocente e autêntica» (veja-se MANUEL DA COSTA ANDRADE, Sobre as proibições de prova em Processo Penal, Coimbra, Coimbra Editora, 1992, p. 70). A esta esfera da comunicação humana pertencem os discursos fragmentários, a «expressão não reflectida nem contida», ou a «formulação apenas compreensível no contexto de uma situação especial» (Tribunal Constitucional Federal Alemão, apud MANUEL COSTA ANDRADE, ob. e loc. cit.). Quem «escuta» um discurso assim, feito para não ser escutado, infere sentidos. A decisão unilateral e externa (isto é, tomada sem o conhecimento do autor do próprio discurso) quanto ao se e ao modo da descontextualização do mesmo, permite que às inferências de sentido iniciais se venham a sobrepor outras, numa escala potencialmente progressiva de redução da compreensibilidade do que foi dito. Um «processo devido em direito» — ou, como diz a Constituição no nº 1 do artigo 32°, um processo que «assegura todas as garantias de defesa» —, não pode ignorar que as coisas se passam assim. Sobretudo quando se sabe (e sabe-se porque tal já foi dito pelo Tribunal) que não é constitucionalmente censurável que a acusação, que tem naturalmente acesso à integralidade das gravações, sugira ao juiz quais as ‘partes’ das gravações a transcrever, por serem essas as partes consideradas relevantes para a prova (artigo 188°, nº 1, in fine do CPP), e que a sugestão seja acolhida «não com base em prévia audição das mesmas [por parte do JIC] mas por leitura de textos contendo a sua reprodução… acompanhados das fitas gravadas ou elementos análogas» (Fórmula decisória do Acórdão nº 426/2005). Sabendo-se tudo isto, difícil é não concluir que, no âmbito de ‘todas as garantias de defesa’ a que se refere o nº 1 do artigo 32° da CRP, se conta também a possibilidade de acesso do arguido à integralidade das gravações efectuadas no decurso de operações de «escutas telefónicas», antes que seja dada a ordem da sua destruição parcial. Sustentar-se-á em contrário que uma tal leitura das coisas desconhece que, nos termos do nº 5 do artigo 32° da Constituição, o princípio do contraditório vale apenas para as fases de audiência de julgamento e para os «actos instrutórios que a lei determinar», pelo que argumentar como se argumentou implicaria uma visão radicalmente acusatória de todo o processo penal, em que o principio do contraditório dominaria, também, todo o inquérito — visão essa que, como se sabe, não é aquela que a CRP acolhe. Note-se, no entanto, que não está aqui em causa a transposição, para a fase do inquérito, do princípio da contraditoriedade na produção e valoração da prova — princípio esse que só tem assento constitucional no que respeita à fase de audiência e julgamento. O que está em causa é outra coisa. Trata-se apenas de garantir que toda a prossecução processual se cumpra como se deve cumprir, ou seja, «de modo a fazer ressaltar não só as razões da acusação mas também as da defesa» (assim mesmo, JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, 1ª ed., 1974, reimp. 2004, Coimbra, Coimbra Editora, p. 150), de tal forma que o arguido tenha uma posição processual equiparada quanto possível à do acusador (ibidem p. 149). Exigir que semelhante garantia se cumpra não equivale a transfigurar um processo penal de estrutura mitigada em outro diverso, de estrutura radicalmente acusatória. A exigência significa apenas que se obedece ao principio contido no nº 1 do artigo 32° da Constituição, pois que, «[e]m todas as garantias de defesa engloba-se indubitavelmente todos os direitos e instrumentos necessários para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação. Dada a radical desigualdade material de partida entre acusação (normalmente apoiada pelo poder institucional do Estado) e a defesa, só a compensação desta, mediante específicas garantias, pode atenuar essa desigualdade de armas.» (J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4ª ed., 2007, Coimbra, Coimbra Editora, p. 516.» 8. A destruição parcial dos registos magnéticos das escutas telefónicas pode, todavia, justificar-se para assegurar os valores e interesses constitucionalmente consagrados atinentes à reserva da intimidade da vida privada do próprio arguido ou de terceiros. Mas, nesse caso, como se afirma no Acórdão proferido no proc. nº 452/07 já mencionado: «Colocar-se-á então o problema de saber se, nesses casos, não será (precisamente ao contrário do que até agora se tem vindo a defender) constitucionalmente devida a ordem do JIC de destruição de parte das gravações efectuadas, por corresponder ela «à possibilidade de correcção pelo tribunal de uma intromissão injustificada na reserva de intimidade da vida privada do arguido ou de terceiros (artigo 26°, nº 2 da Constituição).» (DR, II série, nº 7, 10/1/2007, p. 757, Itálico aditado). Não existem dúvidas quanto à inevitabilidade da colocação do problema. Por serem expressão da «liberdade de disposição da comunicação não pública», inscrita no exercício do «direito à palavra», as comunicações privadas que são interceptadas pelas «escutas» não contêm só discursos potencialmente fragmentários, cujo sentido só pode ser, para quem «escuta», apenas inferido. Faz parte também da especial estrutura comunicativa deste tipo de discurso, com as suas fronteiras fluidas, que ele raramente se restrinja à esfera pessoal daqueles que nele participam. Enquanto devassa da privacidade — na sua esfera mais íntima — as «escutas» são por isso, frequentemente, manchas que alastram: muitas vezes e por seu intermédio, «a revelação do segredo só se torna possível com a revelação de segredos de terceiros.» (MANUEL DA COSTA ANDRADE, ob. cit. p. 50). Deve por isso ter-se em conta que o problema que nos ocupa — ou seja, a questão de saber se será constitucionalmente admissível que o Juiz de Instrução ordene a destruição de parte do material gravado, sem que dessa parte tenha conhecimento o arguido — poderá em certos casos (que não seguramente o agora em juízo) ser equacionado como um problema de colisão de direitos: o direito do arguido a um processo equitativo, com todas as garantias de defesa, e que inclui, como já vimos, a faculdade de acesso à integralidade das gravações efectuadas, pode conflituar, no modo concreto do seu exercício, com direito ou direitos de outrem, afectando os bens jurídicos por estes últimos protegidos. (Sobre a colisão de direitos, em geral, J.J. GOMES CANOTILHO, ob. cit., p. 1270). No entanto, tal em nada legitima que se conclua que a ordem judicial de destruição de parte das gravações efectuadas será sempre constitucionalmente devida, por corresponder à correcção, feita pelo tribunal, da devassa da intimidade de terceiros. Uma tal conclusão só seria sustentável se os problemas de colisão de direitos pudessem ser resolvidos através do sacrifício unilateral de um deles — como se tivera o juiz constitucional uma habilitação genérica para declarar, em situações de conflito, qual o direito a sacrificar e qual o direito a tutelar. Nada permite sustentar que assim seja. O que não é de excluir é que, nas circunstâncias em que a colisão ocorra, se deva fazer a ponderação entre o direito do arguido a um processo devido e os direitos de terceiros ao segredo e à reserva, podendo por isso vir a ser constitucionalmente permitida a destruição, sem a audição do arguido, daquela parte das gravações que lesem especialmente o segredo ou a intimidade de terceiros. Em última análise, porém, caberá ao legislador ordinário identificar os casos em que deva ser feita a ponderação. Face ao regime legal vigente — e tendo em conta que ele obriga que todos os participantes nas operações de «escutas» fiquem «ligados ao dever de segredo relativamente àquilo de que tenham tomado conhecimento» (nº 3, in. fine, do artigo 188º do Código de Processo Penal) — não pode deixar de se julgar inconstitucional, por violação do nº 1 do artigo 32º, da Constituição, a norma contida na primeira parte do referido preceito, quando entendida no sentido de permitir que o juiz de instrução ordene, por considerar relevantes para a prova, a transcrição parcial das gravações de conversas telefónicas interceptadas, e prescreva a destruição das partes restantes, antes de o arguido as ter ouvido e controlado.» 9. Esta jurisprudência é integralmente aplicável ao caso dos autos, sendo irrelevante que a destruição do material não seleccionado o tenha sido na totalidade em relação a dois telefones, uma vez que o não conhecimento pela defesa do material em causa a impede tanto num caso destes, como se apenas tivessem sido destruídos parcialmente os registos de um dado telefone de se pronunciar sobre a sua relevância. Pelos fundamentos expostos, e pelos mais amplos, constantes dos Acórdãos mencionados, inteiramente transponíveis para a discussão do problema de constitucionalidade suscitado no presente recurso, para os quais se remete, conclui-se que a norma do artigo 188º, nº 3, do Código Penal, no segmento em que estabelece que a destruição dos elementos considerados não relevantes, quando interpretada no sentido de que o arguido não tem que deles tomar conhecimento, é contrária ao artigo 32º, nº 1, da Constituição. DECISÃO Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide: Não conhecer do recurso na parte que tem por objecto a inconstitucionalidade da norma do artigo 188º, n° 3, do Código de Processo Penal, na interpretação referente à transcrição da matéria seleccionada; Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32º, nº 1, da Constituição, a norma do artigo 188º, nº 3, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual permite a destruição de elementos de prova obtidos mediante intercepção de telecomunicações, que o orgão de polícia criminal e o Ministério Público conheceram e que são considerados irrelevantes pelo juíz de instrução, sem que o arguido deles tenha conhecimento e sem que se possa pronunciar sobre a sua relevância; Consequentemente, conceder parcial provimento ao recurso e determinar a reforma da decisão recorrida em conformidade com o presente juizo de inconstitucionalidade. Sem custas. Lisboa, 18 de Setembro de 2007 Ana Maria Guerra Martins Maria Lúcia Amaral Vítor Gomes (Vencido, quanto à alínea b) da decisão, nos termos da declaração de voto do Senhor Conselheiro Carlos Fernandes Cadilha, para que, no essencial, remeto). Carlos Fernandes Cadilha (vencido quanto à alínea b) da decisão, nos termos da declaração de voto em anexo) Gil Galvão Declaração de voto No projecto de acórdão que elaborei pronunciei-me pela não inconstitucionalidade da norma do artigo 188º, n° 3, do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que o juiz de instrução pode destruir o material coligido através de escutas telefónicas, quando considerado não relevante, sem que antes o arguido dele tenha conhecimento e possa pronunciar-se sobre o eventual interesse para a sua defesa, e, consequentemente, propunha, nessa parte, que se negasse provimento ao recurso. Baseie-me essencialmente nas seguintes ordens de considerações, aqui apenas sintetizadas. O sentido lógico que é possível atribuir às disposições conjugadas dos n.ºs 1 e 3 do artigo 188º do Código de Processo Penal, numa interpretação conforme à Constituição (que tenha presente o carácter excepcional dos meios de prova que envolvam a violação de direitos fundamentais dos cidadãos), é aquele que entrevê o procedimento judiciário aí previsto, nas suas diversas fases, como finalisticamente dirigido à obtenção de elementos relevantes para a investigação (e apenas desses), com a salvaguarda possível da protecção da intimidade da vida privada. Assim se compreende que a diligência seja ordenada ou autorizada por um juiz, que os seus resultados lhe sejam imediatamente comunicados e que este desde logo possa efectuar o controlo da relevância probatória dos elementos recolhidos. Neste contexto, a faculdade processual que é atribuída ao arguido no n.º 5 do mesmo artigo 188º, não poderá deixar de ser entendida em sintonia com o que prevê o n.º 3 desse preceito. O arguido e o assistente, bem como as pessoas cujas conversações tiverem sido escutadas, podem examinar o auto de transcrição para se inteirarem da conformidade das gravações e obterem cópia desses elementos. Mas naturalmente que o exame apenas incide sobre os elementos transcritos , isto é, aqueles que, nos termos do n.º 3, foram, considerados úteis para a investigação e que poderão ser avaliados pelos interessados (incluindo o arguido) para exercerem os direitos processuais que lhe correspondem. A consulta não abrange os elementos não transcritos pela linear razão de que esses elementos, em ordem ao princípio da menor intervenção possível e da proporcionalidade, deverão ser destruídos, por determinação do juiz, como impõe o n.º 3 desse artigo, por não terem qualquer interesse para o processo e não justificarem de per si qualquer reacção defensiva por parte de quem tenha sido objecto de escuta. A destruição de registos não representa, por outro lado, uma qualquer violação das garantias de defesa do arguido e especificamente do direito do contraditório a que se referem os n.ºs 1 e 5 do artigo 32º da Constiruição da República. As garantias de defesa, reconhecidas no texto constitucional, não vão além, na parte que agora mais interessa considerar, da previsão de um processo criminal com estrutura acusatória em que apenas a audiência de julgamento e certos actos instrutórios especialmente previstos na lei é que estão subordinados ao princípio do contraditório. Como bem se compreende, o arguido não pode interferir na actividade de investigação, nem discutir, nessa fase, a relevância das diligências que tenham sido efectuadas ou a importância dos resultados probatórios alcançados. Seria, aliás, inexequível, e inteiramente contrário aos interesses da investigação, que o arguido, ainda na fase do inquérito, pudesse examinar e pronunciar-se sobre os registos de gravação de escutas telefónicas, quando é certo que a autoridade policial tem de dar imediato conhecimento ao juiz da existência das gravações para o aludido efeito de se efectuar a transcrição em auto ou se ordenar a sua destruição. Nesse contexto, a audição do arguido teria de ser feita em tempo útil (e, portanto, também, imediatamente ), o que lhe permitiria o acesso também imediato às provas já existentes, com a completa inviabilização da ulterior realização de outras operações de intercepção de comunicações. O princípio acusatório e o reconhecimento do direito de contraditoriedade tem, pois, o sentido de assegurar ao arguido a possibilidade de, nas fases ulteriores do processo, contrabater as razões e as provas que tenham sido contra ele coligidas e tomar também iniciativas instrutórias e de realização de prova que considerar pertinentes. No entanto, como é bem de ver, esse direito de contraditório existe em relação às provas em que se funda a acusação, as mesmas que serão ponderadas pelo juiz de instrução, para efeito de emitir o despacho de pronúncia, e levadas a julgamento, para efeito a condenação do réu. É só em relação a essas provas – e não a quaisquer outras que os investigadores tenham considerado irrelevantes ou tenham abandonado por considerarem (bem ou mal) imprestáveis para os fins de indiciação da prática de ilícito -, que o arguido poderá responder, alegando as razões que fragilizam os resultados probatórios ou indicando outras provas que possam pôr em dúvida ou infirmar esses resultados. É o exercício desse direito, nas fases processuais subsequentes à investigação, que permite justamente equilibrar a posição jurídica da defesa em relação à acusação e dar cumprimento ao princípio da igualdade das armas. E é esse – e apenas esse – o sentido do princípio do acusatório que decorre do disposto no artigo 32º, n.º 5, da Constituição. É essa também a essência do processo equitativo ou do due process af law , que justamente envolve como um dos seus aspectos fundamentais (para além da independência e imparcialidade do juiz e a lealdade do procedimento) a consideração do arguido como sujeito processual a quem devem ser asseguradas as possibilidades de contrariar a acusação. Todavia, o arguido não tem o direito nem interesse processual a contraditar as provas produzidas no inquérito que foram consideradas irrelevantes (e que não servem de fundamento à acusação), como não tem direito nem interesse processual em conhecer todos os expedientes ou diligências de que os órgãos de polícia criminal se serviram, segundo as estratégias de investigação que consideraram em cada momento adequadas ao caso e que podem, entretanto, ter sido abandonados. Acresce que a não audição do arguido relativamente à relevância das provas recolhidas não agrava nem afecta especialmente a sua posição no processo. Na verdade, as deficiências que puderem ser apontadas à investigação, assim como a insuficiência ou a descontextualização das passagens das gravações, na medida em que dificultam ou impedem a prova dos factos que constam da acusação relevam a favor do arguido, que poderá justamente utilizar a fase de instrução e de audiência de julgamento para fazer valer, em contraditório, as imprecisões e fragilidades das provas em que se funda a acusação. Sendo assim, ainda que possa considerar-se aconselhável de jure condendo assegurar a integralidade das conversações telefónicas interceptadas, por razões de política legislativa que considerem prevalecentes as vantagens daí advenientes para a justiça do caso concreto, tais considerações não justificam um juízo de inconstitucionalidade relativo à norma do artigo 188º, n.º 3, do CPP, na sua versão actual, que, por tudo o que foi dito, não representa uma violação das garantias de defesa do arguido. Ou seja, tendo em conta o sentido jurídico-constitucional do princípio acusatório e a possibilidade de colisão entre o interesse processual em manter intactas as provas coligidas através de intercepção e gravação de comunicações e o correspondente risco de devassa da reserva de intimidade da vida privada, cabe na liberdade de conformação legislativa adoptar um critério mais ou menos restritivo no que se refere ao momento em que, no decurso do processo penal, deverá efectuar-se a destruição dos elementos de prova considerados irrelevantes. Nada obstava, nesta perspectiva, a que se formulasse um juízo de não inconstitucionalidade da apontada norma do artigo 188º, n.º 3, do Código de Processo Penal. Carlos Alberto Fernandes Cadilha