344/87 - Tribunal Constitucional

1ª Secção Relator: Conselheiro Monteiro Diniz Acordam no Tribunal Constitucional: A., no Tribunal de Condeixa-a-Nova, foi julgado em processo de transgressão, acusado de no dia 29/5/86, conduzir um veículo automóvel, à velocidade de 100Km/hora, em local onde o limite de velocidade é de 60Km/hora, o que constitui contravenção prevista e punida pelo artigo 7.º, n.ºs 3 e 10 do Código de Estrada, na redacção do Decreto Regulamentar n.º 2/85, de 9 de Maio. O réu foi condenado, como autor da referida transgressão, na multa de 1500$00, e a coberto do preceituado no artigo 61.º, n.º 2, alínea b), 2.º do Código da Estrada, ainda na medida de inibição de conduzir veículos automóveis pelo período de 15 dias. O réu não se conformou e interpôs recurso para o Tribunal Constitucional e nas conclusões diz: “1.º Oferece o merecimento dos autos. 2.º Os aparelhos que terão sido utilizados não são infalíveis, nem estão imunes a avarias. 3.º Não é possível fazer qualquer contraprova, nem sequer saber que aparelho foi utilizado, portanto não lhe é possível contraditar eficazmente os elementos trazidos pela acusação. 4.º Estão violados os direitos consagrados na Constituição, nomeadamente os previstos nos artigos 32.º, 1 e 115.º, 5. Declarando tal norma – o n.º 5 do art.º 64 do Código da Estrada – inconstitucional e em consequência o arguido absolvido, farão V. Exas., Senhores Conselheiros, JUSTIÇA.” O Magistrado do Ministério Público, junto deste Tribunal contra-alegou e pediu a confirmação da sentença. Tudo visto. A sentença recorrida, de 13 de Janeiro de 1987, condenou o recorrente como autor da “contravenção prevista pelo artigo 7.º, n.º 8 do Código da Estrada”, considerando para tanto “provada a matéria de facto constante daqueles autos”, isto é, “do auto de notícia de fls. 3” (e deste auto consta que a velocidade foi controlada pelo Radar HR-8, com o n.º 5670-M”. Considerou também que o auto de notícia faz fé em juízo até prova em contrário nos termos do artigo 169.º do Código de Processo Penal). Não restam dúvidas de que a sentença recorrida aplicou implicitamente a norma do n.º 5 do artigo 64.º do Código da Estrada, embora não lhe tenha feito referência expressa. A aplicação de uma norma não tem de ser feita expressamente, para se considerar que se verificou. Basta que resulte “claramente” da decisão, que tal aplicação existiu. E há muito que o Tribunal Constitucional vem incontroversamente entendendo que para efeitos dos artigos 280.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa e 70.º, n.º 1, alínea f), da Lei n.º 28/82, tanto monta a aplicação normativa explicita, como a aplicação normativa implícita (vide, entre outros, os acórdãos n.ºs 3/83, 105/85, 106/85, 132/85 e 125/86, publicados nos Diários da República n.ºs 22, 179, 180, 288 e 182, respectivamente de 20/01/84, 06/08/85, 07/08/85, 14/12/85 e 09/08/86, II série). Nada obsta assim ao conhecimento do recurso. Este Tribunal, através da sua 1ª secção, teve ensejo de nos acórdãos n.ºs 201/85 e 85/86, publicados no Diário da República, II Série, de 7 de Fevereiro de 1986 e 14 de Junho de 1986, respectivamente, julgar inconstitucional, por ofensa das garantias de defesa, designadamente do princípio do contraditório (artigo 32.º, n.ºs 1 e 5 da Constituição) a norma da segunda parte do n.º 5 do artigo 64.º do Código da Estrada, enquanto atribui valor de auto de notícia, nos termos do artigo 169.º do Código de Processo Penal de 1929, aos elementos colhidos através de aparelhos de radar, sem que ao autuado seja dada a possibilidade de, em tempo útil, contrariar a credibilidade técnica de tal aparelho. A estes arestos, tirados com votos de vencido, seguiram-se um da 2ª secção o acórdão n.º 87/87, no Diário da República n.º 89, II série, 16/04/87, e dois da 1ª secção, os acórdãos n.ºs 127/87 e 203/87, ainda inéditos, nos quais se decidiu no sentido de aquela norma não padecer de inconstitucionalidade. Na sequência das declarações de voto produzidas naquelas decisões e do julgamento operado nestes últimos acórdãos desde já se antecipa a inteira conformidade da norma em causa com o texto constitucional. Vejamos porque. A fórmula do n.º 1 do artigo 32.º da Constituição é sobretudo uma expressão condensada de todas as normas restantes deste artigo, que todas elas são, em última análise, garantias de defesa. É certo que este preceito introdutório serve também de cláusula geral englobadora de todas as garantias que, embora não explicitada nos números seguintes, hajam de decorrer do princípio da protecção global e completa dos direitos de defesa do arguido em processo criminal. “Todas as garantias de defesa” engloba indubitavelmente todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação. (vide Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2ª edição, revista e anotada, página 214). Não é este o momento para se tentar fazer sequer um esboço do que constitui o direito de defesa em processo penal. No entanto, e muito sinteticamente, dir-se-á que aquele n.º 5, já referido, não impede o teu de utilizar todos os meios de defesa que o Código de Processo Penal, e outros diplomas, lhe facultam, nada impedindo que apresente a sua contestação, ofereça os meios de prova que a lei lhe permite, constitua advogado, etc. A possibilidade de se apresentar, ou não, provou ou de se socorrer de meios para e efectuar, é problema que não importa a este Tribunal. Deverá ainda acrescentar-se que o n.º 5 se limita a permitir a utilização de aparelhos ou instrumentos na fiscalização do trânsito, e que os elementos oferecidos, através desses aparelhos, têm o valor probatório do auto de notícia. Evidentemente que os aparelhos têm de ser utilizados por entidades com competência para tanto, que registarão os elementos apurados através dos mesmos aparelhos. Não se vê como será possível que, a olho nu, se possa chegar a quaisquer conclusões, numa sociedade como aquela em que se vive e no domínio do trânsito de automóveis. Mas dir-se-á que, a nova norma em apreço atenta contra o n.º 2 do artigo 32.º da Constituição. A propósito do artigo 169.º do Código de Processo Penal, a Comissão Constitucional pronunciou-se muitas e variadas vezes pela constitucionalidade do referido preceito (vide, de entre muitos, os acórdãos da Comissão Constitucional, de 24 de Julho de 1979 e de 3 de Junho de 1980, respectivamente, in Boletins do Ministério da Justiça n.ºs 291, página 341 e 298, página 95). Seria inútil repetir a argumentação exaustiva que naqueles arestos é feita. Por isso, limitar-nos-emos a dizer que tal entendimento assenta em duas considerações fundamentais que se recordam muito sumariamente. Por outro lado, na de que a fé atribuída em juízo nos autos de notícia não acarreta qualquer presunção de “culpabilidade” (contrária pois à presunção de “inocência” do artigo 32.º, n.º 2), mas se traduz apenas num especial valor probatório, aliás não definitivo, quanto a certas comprovações materiais feitas presencialmente pela autoridade pública, ou seja, uma presunção relativamente “a factos” (à sua comprovação) e nada mais. Por outro lado, na de que essa mesma fé de juízo não envolve uma manipulação ilegítima e arbitrária do principio in “ dubio pro reo”, pois que o valor probatório dos autos de notícia é sempre interino, não dispensando o Juiz quando o julgue necessário em razão de dúvidas que subsistem, de promover oficiosamente as diligências probatórias complementares que julgue adequadas (cfr. artigo 169.º, § 3.º, do Código de Processo Penal). O que importa fundamentalmente é que não seja afectado o “núcleo essencial” das garantias formais de defesa, ao nível do processo judicial sancionatório. E pelo que, esquematicamente, foi dito, tal “núcleo essencial” não é posto em crise pelo artigo 169.º, uma vez que é sempre possível ao réu fazer a contra prova do facto de que é acusado. O mesmo acontecendo por iniciativa do Ministério Público ou do Juiz. Anote-se que, qualquer meio de prova de pode destruir a força probatória do auto de notícia. Não admira que assim seja, nomeadamente no domínio do processo penal, em que importa muito a verdade material e a livre convicção do julgador. Poderá sustentar-se que as hipóteses são diversas. No caso do artigo 166.º do Código de Processo Penal, a infracção é presenciada por agentes de autoridade, no exercício das suas funções. Aqui não existe um contacto directo e imediato entre o agente da autoridade e a infracção. Verifica-se apenas uma “constatação”, através de determinados aparelhos. Convém aproximar as diversas disposições em causa. Do artigo 169.º consta que: “ Os autos a que se refere o artigo 166.º, farão fé em juízo, quer na instrução, quer no julgamento, até prova em contrário…” No artigo 166.º preceitua-se que: “Sempre que qualquer autoridade, agente da autoridade, ou funcionário público, no exercício das suas funções, presenciar qualquer infracção, levantará ou mandará levantar auto de notícia…” Por sua vez o n.º 5, do artigo 64.º do Código da Estrada, já mencionado, estabelece: “A utilização de quaisquer aparelhos ou instrumentos na fiscalização do trânsito deve ser previamente aprovada pela Direcção Geral de Trânsito. Os elementos apurados através desses aparelhos ou instrumentos têm o valor probatório do auto de notícia do artigo 169.º do Código de Processo Penal”. A expressão “presenciar” não implica necessariamente um contacto imediato e directo do agente com a infracção, sem o auxílio de quaisquer instrumentos ou aparelhos. Assim, a literalidade da norma (artigo 166.º, do Código de Processo Penal) não exclui, antes admite, que o agente da autoridade possa usar óculos, binóculos, aparelhos de prótese auditiva, microscópios, ou outros meios mais complexos, ou mais sofisticados, e até reagentes químicos para detectar casos de embriagues. Desta forma, a “constatação” através de instrumentos de variada espécie cabe na letra do preceito, não sendo sequer necessário para tanto, proceder a uma interpretação declarativa lata, que seria sempre lícita, pois é diversa da interpretação extensiva. Seria verdadeiramente impensável que a lei quisesse proibir aparelhos auxiliares para o agente da autoridade se aperceber da existência de uma infracção, nomeadamente numa época toda ela dominada pela técnica. A exegese das normas revela que os autos de notícia traduzem a percepção do agente que os elaborou. Percepção que pode ser: a) Directa e imediata, sem auxilio de qualquer instrumento ou, b) Indirecta, através de óculos, binóculos e aparelhagem mais sofisticada. A faculdade de utilização dos instrumentos auxiliares de percepção do agente pode ser genérica ou restrita, com exclusão de certos instrumentos. A exclusão, ou a restrição de certa aparelhagem, não afecta os direitos de defesa do réu, antes os reforçam. Daí, que se deva reconhecer, que a regra do n.º 5 do artigo 64.º do Código da Estrada, já se continha no regime dos autos de notícia. Desta forma, tal regime é restrito, restringindo, na medida em que retira fé aos autos elaborados com base em instrumentos não aprovados pela Direcção Geral de Viação. Daí, benefício para a defesa dos réus. De qualquer modo, o Juiz, confrontado com uma prova que considere menos segura, poderá sempre ser mais exigente e realizar diligências tendentes a verificar a segurança ou validamento de tais aparelhos, diligências que poderão ser sempre requeridas ou sugeridas, pela parte, ou pelo Ministério Público, que tem tanto interesse na absolvição como na condenação (vide § 3.º do artigo 169.º do Código de Processo Penal). Do exame, resultará se o aparelho usado está avariado ou não e se tem condições bastantes para os fins para que foi utilizado. É também sempre possível a contra-prova, como já se acentuou, com a apresentação, inclusivamente, de testemunhas. Ainda que se entenda que o termo culpabilidade vale no seu sentido amplo, e que abrange, nomeadamente, além dos juízos de culpa, também os elementos do juízo de ilicitude ou de antijuricidade, não se deve concluir pela inconstitucionalidade da norma em apreço. Efectivamente, esta existirá, só quando, a partir de certo facto, ou de certos factos materiais a lei imponha que se conclua, sem possibilidade de afastar a conclusão, pela existência no caso concreto de ilicitude e de culpa do agente. O n.º 5 do artigo 64.º, atribui apenas um especial valor probatório, aliás de modo algum definitivo, antes só “prima facie” ou “de ínterim”, a certas comprovações materiais feitas por certa autoridade, através de certa aparelhagem que aliás é usada em todo o mundo. O que a Constituição proíbe é que a acusação seja dispensada de provar os factos referidos na acusação. Não se pronunciou sobre o valor das provas. O artigo 169.º e o artigo 56.º, n.º 4, não estabelecem presunções nos termos do artigo 35.º do Código Civil. Estabelecem apenas o valor probatório de um auto de notícia, e o Juiz está submetido a uma regra geral de valoração do documento. Não se diga que o princípio do contraditório é afectado. De maneira alguma. O transgressor poderá sempre, quando tiver oportunidade, solicitar ao agente que lhe indique a marca do aparelho e o respectivo número e um exame sumário. Se tal não se tornar possível, poderá requerer ou sugerir ao julgador o exame daquele aparelho em concreto. Poderá dizer-se que o modo como são lavrados os autos é que dificultam os direitos de defesa mais isso não é problema de inconstitucionalidade de normas. Acentue-se que o princípio do contraditório não exige que o controle das provas do adversário se tenha de fazer no mesmo momento em que aquela é apresentada. Na audiência o arguido poderá requerer ou sugerir todos os exames que entenda, bem como o Ministério Público. O Juiz tem o dever de proceder a exames e a realizar diligências tendentes a obter a verdade material. O escopo de todo o processo penal é a verdade material, devendo excluir-se todas as limitações à prova e possibilitar-se que a decisão corresponda à livre convicção do Juiz. Estes princípios (entre eles o da investigação) são conquistas do pensamento moderno e inserem-se nos quadros do desenvolvimento histórico da ideia do Estado de Direito. Assim, se o julgador não poder realizar as diligências que repute necessárias para alcançar a verdade material e julgue de harmonia com a sua convicção e consciências, deverá absolver o réu. Mas estas são questões muito diversas da inconstitucionalidade de uma norma que de forma alguma impedem que o réu possa e exercer devidamente a sua defesa e apresentar contra prova tendente a destruir a prova de acusação. Recusar aos autos de notícia, levantados ao abrigo da norma em apreço um valor de prova reforçada e atribuir-lhe o valor de qualquer outro meio de prova, traduz-se, ao fim e ao cabo, em convertê-los em letra morta. Isto porque a prova resultante do uso de aparelhagem em causa, não pode ser confirmada, mas pode sempre ser infirmada. Como poderá confirmar-se o que o aparelho atesta? Não se vê processo para alcançar tal fim. Em compensação, os autos de notícia não acarretam qualquer presunção de culpabilidade nem envolvem uma manipulação arbitrária do princípio de in dubio pro reo. Se dúvida razoável tiver o julgador, deverás absolver. Finalmente importa acentuar que a prova obtida através da aparelhagem electrónica não constitui prova que só possa ser contraditada por exame ao aparelho. O nosso direito processual consagra o sistema de prova livre (vide o artigo 655.º do Código de Processo Civil e Figueiredo Dias in Direito Processual Penal, página 201 e seguintes). Escreve aquele professor: “Nem por isso deixa ele (o princípio da livre apreciação da prova) de ser indiscutível… quer da ausência geral de critérios legais de fixação ou hierarquização do valor dos meios de prova, quer finalmente do próprio artigo 655.º” (obra e local citados). Desta forma, o Juiz pode, nos processos que se baseiam em autos de notícia lavrados de harmonia com a disposição em apreço, ouvir testemunhas, peritos que poderão demonstrar que aquele tipo de aparelhos não oferece credibilidade e ordenar exames ao aparelho utilizado na hipótese, ou outro semelhante. Tudo para formar a sua convicção e julgar de harmonia com a sua consciência. Por outro lado, convêm acentuar tal como é feito no acórdão n.º 127/87 que: “Sendo a velocidade medida através de um instrumento electrónico, aparelho de alta tecnicidade, há-de o elemento assim obtido merecer especial credibilidade: o resultado tem carácter objectivo, sendo de presumir a sua exactidão por força do grau técnico do instrumento sujeito previamente a exames laboratoriais que são determinantes para a sua aprovação pela Direcção-Geral de Viação; por outro lado, é também de presumir que a mensuração do facto tenha sido rigorosamente colhida e fielmente registada no auto, uma vez que as duas operações competem a agentes encarregados da fiscalização do trânsito, dotados de especial aptidão técnica e profissional. A tudo isto acresce a circunstância de o réu sempre poder questionar, não só a correcta utilização do aparelho como ainda a sua fiabilidade técnica, bastando para tanto requerer a exibição dos registos colhidos a propósito do facto contravencional e, porventura, requerer também um exame técnico a efectuar em laboratório especializado, no qual seja testado o grau de exactidão dos dados colhidos pelo Radar HR-8 e a eventual percentagem de desvalorização desses mesmos dados. Parece, assim não poder dizer-se que o “que está em causa é, pois – e apenas – atribuir valor reforçado a elementos colhidos, em única leitura, por via de aparelhos que não estão sujeitos a quaisquer garantias públicas de credibilidade (muito menos de infabilidade), nem podem ser directamente contraditados, de tal modo que os arguidos ficam praticamente inertes perante a situação que lhe é feita com base nesses dados” (cfr. citado acórdão n.º 85/86). E não pode dizer-se porque, pese embora a norma questionada apenas se referir genericamente à utilização de aparelhos ou instrumentos na fiscalização de trânsito, estes, nos casos concretos de actuação sempre podem ser identificados pelo tribunal através dos elementos constantes do autos de notícia ou por informações complementares pedidos à autoridade que notificou o facto contravencional.” Nestes termos, negam provimento ao recurso e confirmam a decisão recorrida. Lisboa, 22 de Julho de 1987 Martins da Fonseca Antero Alves Monteiro Diniz Vital Moreira (vencido) Raul Mateus (vencido nos termos da declaração de voto junta) Armando Manuel Marques Guedes DECLARAÇÃO DE VOTO Processo n.º 35/87 1. Em dois acórdãos da 1ª secção – os acórdãos n.ºs 201/85 e 85/86, publicados nos Diários da República, II série, n.ºs 32, de 7/02/86, e 134, de 14/06/86 – teve o Tribunal Constitucional ocasião de julgar inconstitucional, por ofensa das garantias de defesa, designadamente do princípio do contraditório (artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP), a norma da segunda parte do n.º 5 do artigo 64.º do Código da Estrada, enquanto atribui valor de auto de notícia, nos termos do artigo 169.º do Código do Processo Penal de 1929, aos elementos colhidos através de aparelho de radar, sem que ao autuado seja dada a possibilidade de, em tempo útil, contrariar a credibilidade técnica de tal aparelho. Posteriormente, tal linha jurisprudencial foi invertida, quer pela 1ª secção (acórdão n.º 127/87), quer pela 2ª secção (acórdão n.º 87/87, publicado no diário da Republica, II serie, n.º 89, de 16/04/87). E agora, no presente acórdão, a que esta declaração de voto se acha apendiculada, voltou a seguir – se esta nova praxe decisória, da qual frontalmente se discorda. De facto, não se descortinam razões sérias para se deixar de acompanhar a primitiva jurisprudência da 1ª secção, firmada através dos citados acórdãos n.ºs 201/85 e 85/86, e que depois sofreu uma inflexão de cento e oitenta graus. Assim continuo a entender: a) Que a norma do artigo 169.º do Código de Processo Penal – segundo a qual os autos de notícia ali referidos fazem fé em juízo até prova em contrário unicamente quanto aos factos presenciados pela autoridade, agente da autoridade ou funcionário público que os levantou ou mandou levantar – não infringe, desde que habilmente interpretada (isto é, na linha da jurisprudência uniforme e persistente, há muito definida pela Comissão Constitucional e sempre acompanhada pelo Tribunal Constitucional), o disposto no artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, designadamente o seu n.º 2 (principio da presunção da inocência do arguido); b) Que não é de pôr “em causa a legitimidade da utilização de aparelhos electrónicos (ou outros) na fiscalização de trânsito, na medição das velocidades” (transcrição, como as subsequentes, do acórdão n.º 85/86, acima citado); c) Que também não é de questionar “a legitimidade de utilização desses elementos como meio de prova nos termos gerais – de eventuais factos constitutivos de infracções”: d) Que nem é de contestar sequer “a legitimidade de lhes ser atribuído um valor probatório reforçado (isto é, valor de auto de notícia), desde que existam garantias de que o arguido pode, se precisar e quiser, fazer testar eficazmente a sua fiabilidade”; e) Que o “que está em causa é, pois e apenas, atribuir valor reforçado a elementos colhidos, em uma única leitura, por via de aparelhos que não estão sujeitos a quaisquer garantias publicas de credibilidade (muito menos de infalibilidade), nem podem ser directamente contraditados, de tal modo que os arguidos ficam praticamente inertes perante a situação que lhes é feita com base nesses dados”; f) Que se considere “insusceptível de ser atacada por inconstitucionalidade a atribuição legal de presunção de veracidade aos elementos colhidos por meio de instrumentos electrónicos, aprovados com garantias de segurança e fiabilidade”; g) Que é “também razoável e não se mostra desproporcionado presumir que correspondem à realidade os dados indicados por instrumentos electrónicos de medição de velocidade, quando de qualidade comprovada e utilizados correctamente”, h) Que, no entanto, “já será irrazoável e desproporcionado – e logo inconstitucional – conferir tal valor probatório reforçado a elementos colhidos por aparelhos cujo regime de utilização não permite contraditar a credibilidade dos elementos colhidos (designadamente por avaria do aparelho), tornando, assim, praticamente inexistentes as garantias de defesa”; i) Que, “acima de tudo, não pode negar-se (ou deixar de dar) ao arguido o poder efectivamente abalar junto do juiz o poder probatório desses elementos”; j) Que “garantia essencial de defesa é o arguido poder discutir e contraditar eficazmente os elementos de prova apresentados contra ele ‘tendo’ o direito de não ser confrontado com elementos de prova cujo estatuto exclui á partida qualquer possibilidade prática de contraditório”. 2. No presente acórdão, discordando-se desta linha de raciocínio, e alinhando-se com a nova jurisprudência da 1ª secção entendeu-se agora que o réu, recorrendo a qualquer um dos esquemas de defesa, genericamente traçados no Direito Processual Penal português com vista à invalidação da prova da acusação, sempre poderia contrariar eficazmente uma prova tão especifica, como é a prova altamente tecnicizada do artigo 64.º, n.º 5, do Código da Estrada, enquanto se refere a elementos colhidos com aparelhos de radar. Isto se contesta, e decididamente. Para contrariar uma prova deste tipo, posta assim ao serviço da acusação, os meios genéricos de defesa não chegam. Necessariamente, e para que, no caso, fosse respeitado o principio da igualdade de armas, tinham de ser criados, em favor do réu, meios especiais de defesa, totalmente ausentes aliás, do n.º 5 do artigo 64.º do Código da Estrada. Assim, é bem de ver – e este ponto tem que ser posto em relevo – tal segmento normativo não é exactamente tanto pelo que prescreve, mas mais pelo que omite que deve ser considerado inconstitucional. De facto, repete-se, aí se não dá a mínima possibilidade ao arguido de ripostar, com uma prova específica, possivelmente de valor igualmente técnico, à prova técnica recolhida pela acusação através dos aparelhos ou instrumentos referidos no n.º 5 do artigo 64.º, onde nem sequer se lhe faculta a possibilidade de intervir imediatamente a seguir á sua produção para, com oportunidade, e algum valimento efectivo, a contrariar. Essa possibilidade, sublinhe-se, é dada, em regra, no Direito Processual Penal português. È o que sucede, por exemplo, e em geral, no novo Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/78, de 17/02 (que, nessa parte, ainda não está em vigor). Aí, com efeito, se estabelece no artigo 155.º, n.º 1, que, “ordena a perícia, o Ministério Público, o arguido, o assistente e as partes civis podem designar para assistir à realização da mesma, se isso for possível, um consultor técnico da sua confiança”; no artigo 158.º, que, o requerimento, designadamente do arguido, os peritos prestem esclarecimento ou se proceda a nova perícia ou à renovação do anterior com os mesmos ou outros peritos, e, no artigo 350.º, já em audiência de discussão e julgamento, que os peritos e consultores técnicos sejam sujeitos, ainda que através do presidente, a pedidos de esclarecimento ou perguntas úteis para a boa decisão da causa por parte do defensor do arguido. E é o que sucede ainda, e precisamente no terreno da investigação criminal relacionada com o exercício irregular da condução, no caso contemplado nos artigos 2.º e 4.º da Lei n.º 3/82, de 29/03, onde se estabelece, sucessivamente, que o exame de pesquisa de álcool no ar expirado pelos condutores de veículos, em via pública ou equiparada, é realizado por agente de autoridade, que para o efeito, deve dispor de material adequado; e que o condutor, em relação ao qual ao exame tiver dado positivo, pode de imediato requerer a contraprova através de exame sanguíneo. Também no domínio da investigação dos crimes contra a saúde pública se prevê a possibilidade de os réus reagirem, em termos especiais e adequados, à prova decorrente de um primeiro exame de mercadorias possivelmente alteradas (vide, em particular, os artigos 4.º e 16.º do Decreto n.º 19 615, de 18/04/31, 27.º do Decreto n.º 20 282, de 05/09/31, e 1.º do Decreto-Lei n.º 348/78, de 20/11). 3. Tudo isto confirma a ideia, inicialmente expressa, de que as garantias de defesa do artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP, postulam que, em caso de prova técnica em favor da acusação, e para que a dialéctica processual não seja destruída, venham a ser reconhecidos ao réu meios reforçados de defesa. Assim, face ao desequilíbrio patente entre a acusação e a defesa, no que se refere ao recurso aos meios de prova, em ordem a fazer vingar os respectivos pontos de vista, desequilíbrio propugnado pelo n.º 5 do artigo 64.º do Código da Estrada, conclui, como já antes concluíram os referidos acórdãos n.ºs 201/85 e 85/86, pela inconstitucionalidade daquela norma, na parte em questão. E nem se diga que, dada a irrepetibilidade da acção contravencional referida no auto de folhas três (condução de auto – ligeiro à velocidade de 138 quilómetros/hora), não era, no caso, possível definir legalmente uma outra contra – prova técnica em favor do réu. Mas se isto é exacto quanto à irrepetibilidade da acção, a verdade é que, com alguma imaginação, e dentro das limitações que o próprio caso, por natureza, neste campo da prova técnica suscitada, sempre seria possível estabelecer algumas cautelas em favor da posição do autuado, que lhe permitisse reequilibrar a situação. Ora, reacentua-se, não é isto que sucede no n.º 5 do artigo 64.º do Código da Estrada. 4. Sem querer dar soluções para o caso, que, é evidente, não me cabe resolver, não se deixa, porém, de, a título de mera ilustração da afirmação acabada de fazer, de referir alguns esquemas de reequilíbrio da situação (e outros haverá) que, de certo modo, lograriam contornar as dificuldades suscitadas, na hipótese, pela existência de uma prova científica, e por isso particularmente forte, em benefício da acusação. Assim, e nesta óptica, referem-se os seguintes esquemas alternativos: - Comunicação imediata do excesso de velocidade ao “transgressor”, que, discordando do “juízo” do aparelho de radar, o poderia fazer examinar por técnico de sua escolha; - Captação de imagens do “excesso de velocidade” em câmara – vídeo, a ulterior passagem do filme em ecrã televisivo permitiria, mediante o recurso a processos técnicos apropriados, “remedir” a velocidade real do veículo; - Intervenção de uma figura nova, as “testemunhas do cidadão” – nomeadas por uma entidade independente, como o Provedor da Justiça – que acompanhariam os agentes policiais, anotariam o bom ou mau estado de funcionamento do aparelho de radar, e registariam as circunstâncias de cada caso de utilização do aparelho. 5. Por fim, não se quer deixar de salientar que a decisão de que a norma da segunda parte do n.º 5 do artigo 64.º do Código da Estrada, enquanto atribui aos elementos colhidos através de aparelhos de fiscalização de transito, aprovados pela Direcção-Geral de Viação, o valor probatório dos autos de noticia, nos termos do artigo 169.º do Código de Processo Penal, não é inconstitucional – decisão a que não se aderiu parte, entre outras, do pressuposto de que o arguido sempre poderá contar com atenção e o cuidado do julgador que, ex officio, não deixará de promover em seu favor as diligências necessárias ao esclarecimento daquela dúvida, daquela incógnita, daquele risco de erro que á prova técnica, em maior ou menor grau, sempre anda associada. Ora, como já se acentuou no Parecer n.º 18/81 da Comissão Constitucional, edição oficial, volume 16.º, página 156, “os direitos do arguido em processo penal devem em primeira linha ser defendidos pelo legislador e não deixados á possibilidade de aquele deparar ou não com um bom juiz. Como a doutrina e a jurisprudência têm assinalado, é inadmissível transferir para a responsabilidade do juiz aquilo que […] só ao legislador deve competir”. 6. Estas as razões do meu voto discordante. Raul Mateus