IV - Não se verificando ofensa da posse os embargos têm de improceder».
Com este enquadramento geral, de que lado está a razão?
Impunha-se, na verdade, verificar se há nos embargos um «fumum juris», o que o mesmo é dizer, aquilatar se a pretensão da embargante contém um mínimo de condições de seriedade aparente ligadas ainda aos outros fundamentos dos embargos que possam justificar a não execução imediata da diligência.
À semelhança das outras acções possessórias, quando versam sobre a questão da posse, os embargos de terceiro têm uma dupla fundamentação:
1.- um fundamento de direito:-a posse.
2.- e um fundamento de facto:-no caso presente, a lesão da posse, a que deve juntar-se um 3.-especialíssimo consistente em o acto ameaçador da lesão ou lesivo ser uma diligência judicial.
Quanto a este último, já vimos que se verifica.
Em termos gerais a tutela possessória compete ao possuidor da coisa, retirando-se do artº 1281º do CCivil que a acção de manutenção da posse pode ser intentada pelo perturbado mas apenas contra o perturbador.
Nos termos do artº 1278º, nº 2 do CCivil, se a posse não tiver durado mais de um ano, o possuidor só pode ser mantido contra quem não tiver melhor posse, considerando a lei melhor posse a que for titulada.
Esclarece, por sua vez, o artº 1259º do mesmo Código, que é titulada a posse fundada em qualquer modo legítimo de adquirir.
De tudo isto decorre que, como base da acção possessória está o possuidor, que deve provar a sua posse nos seus vários elementos - momento inicial ou facto de aquisição; qualidade que caracteriza a sua origem; continuação dela por todo o tempo pré - fixado na lei e qualidade que ela reveste durante o seu curso ( ver Guerra da Mota, Manual da Acção Possessória, Vol. I, 235-36 ).
A prova, pela embargante, destes elementos está-lhe facilitada por um conjunto de presunções legais derivadas duma longa prática que, dada a sua natureza «juris tantum» implicam a inversão do ónus da prova, cumprindo à embargada a prova dos factos em contrário.
Antes de mais, presume-se que o possuidor possui em nome próprio, não precariamente. Depois, presume-se que a posse continua em nome de quem a começou- "olim possessor, hodie possessor praesumitur"-, presunção que está estabelecida no artº 1257º, nº 2, do CCivil e completada pelo artº 1254º, nº 1, do mesmo Código ao dispor que se o possuidor actual possui em tempos mais remotos, presume-se que possui também no tempo intermédio- " probatis extremis, media praesumitur". Significa isto que há uma presunção legal de continuidade na posse que se traduz em que o possuidor actual que prove uma posse em data anterior beneficia da presunção de ter possuído no período intermédio.
Em suma:- a embargante teria de alegar e provar a posse sobre a coisa que a diligência judicial mandou entregar a outrém- artº 1037º, nº 1, do CPCivil.
A este propósito salienta o Prof. J.A.Reis, Processos Especiais, I,404 que aparentemente há falta de coincidência entre a posse jurídica e a posse efectiva quando o possuidor cede a detenção ou fruição real e efectiva a alguém que fica possuindo em seu nome, como é o caso do arrendamento-cfr. artº 1037º, nº 2 do CCivil.
Será que a embargante detém alguma posse a que a lei estenda a tutela possessória nos termos especiais regulados nos artºs 97º nº 1 al. o) e 167º do CPPT ?
Conforme decidido no Ac. do S.T.J. de 30/10/51, B.M.J. 27º-285, «a posse alegada pelo embargante de terceiro não deve ser apreciada apenas no seu aspecto material. Tem também de o ser no seu aspecto jurídico, quer quanto à origem da posse, ao título em que se baseia, quer quanto à sua eficácia contra o embargado».
Donde se conclui que os embargos de terceiro se destinam a defender a posse real e efectiva.
Fundamentando, o fulcro da questão está em saber se a posse do executado (e, no reverso, a da embargante) foi exercida em nome próprio ou alheio, no fundo, se se trata ou não de uma posse real e efectiva.
Ensina Manuel Rodrigues, " A Posse ", pág. 114, que «A posse precária só existe quando o detentor for investido na detenção por um título que não criou em seu favor um interesse próprio. »
Apoiando-se nos Acs. do S.T.J. de 2)73/66, BMJ 275º-272 e de 15/1/74, BMJ 233º-173, afirma que os embargos se destinam a defender a posse real ou efectiva, portanto, a posse em nome próprio.
No nosso direito - artºs. 1254º e 1259º do CCivil- a tomada de posse pode fazer-se sem qualquer título- é uma posse não titulada. Existirá, neste caso, uma posse natural derivada de simples actuação de facto ("aprehensio") do possuidor. Ou seja, há um título não invocável, no qual coexiste um convénio de utilização antecipada da coisa.
Contudo, tal convénio não reveste as características da lei, não é oponível a terceiros que tenham uma melhor posse.
E isso torna-se mais evidente ante a natureza do acervo dos bens que constituem o património hereditário.
"Quid Juris", sobre a situação configurada pois se provou que a embargante é herdeira, conjuntamente com a Executada L..., da herança aberta por óbito de Maria Gago Sequeira, falecida em 28 de Novembro de 1994, exercendo ainda o cargo de cabeça-de-casal da mesma herança; no processo executivo em causa foi a mencionada Executada notificada de que: «No processo de execução fiscal em epígrafe instaurado em face da certidão de dívida de Imposto sobre as Sucessões e Doações do ano de 2003, liquidado no Processo de Imposto Sucessório n." 17640 por transmissão de M...no valor total de 15.316,44 €, acrescendo ainda juros de mora e custas do Processo”, foram PENHORADOS os prédios abaixo identificados.»; resulta da mesma notificação o seguinte: "BEM PENHORADO: O direito ao quinhão hereditário que lhe coube na herança aberta por óbito de sua irmã Maria Gago Sequeira, falecida em 28.11..94, quinhão esse constituído por 1/6 dos seguintes bens imóveis constantes na respectiva relação de bens, todos da freguesia de S....
Na herança indivisa, no aspecto activo, existe um caso de titularidade de direitos em que todos os herdeiros têm sobre os bens que a constituem, um direito indivisível. Antes da partilha é uma universalidade de direito, um património autónomo, de afectação especial, pelo que a ela não são aplicáveis os princípios da propriedade comum.
Mas do art. 2 127º do Código Civil resulta que o regime das compropriedades - art. 1408.º, n.º 2 - é aplicável ao caso de o herdeiro, não obstante a indivisão, dispor de direito determinado pertencente à herança.
Ora, segundo este normativo a disposição ou oneração de parte especificada sem consentimento dos consortes é havida como disposição ou oneração de coisa alheia .
Na verdade, ao dispor da coisa comum ou de parte determinada desta, o herdeiro dispõe, não apenas do seu direito sobre a coisa, mas também dos direitos dos outros sobre ela. Há aí, portanto, no que respeita ao direito destes uma venda ou disposição de coisa alheia. Assim o declara, expressamente o art. 1408º, nº 2, do Código Civil.
Consequentemente, essa venda é ineficaz em relação aos consortes que nela não consentiram, tal como é ineficaz em relação ao verus dominus a venda de coisa totalmente sua em que ele não consinta. Resulta daí que esses consortes não carecem de fazer anular o contrato podendo comportar-se como se ele não tivesse sido celebrado, e que o contrato só poderá será eficaz, quanto a eles, se prestarem o seu consentimento.
Mas já não será assim, no caso da penhora que consiste na apreensão, pelo tribunal, dos bens considerados necessários para cobrir, através do seu valor, a indemnização devida, retirando esses bens da disponibilidade do devedor e afectando-os aos fins próprios da execução – cfr. A . Varela, Das Obrigações em Geral, 6º ed. 1º-115).
Assim, a penhora efectivada nos autos, traduziu-se no desapossamento de bens do devedor, que ficam na posse do tribunal («in casu» da AT atentos os fins da execução fiscal e a competência que à mesma está legalmente atribuída) a fim de este os usar para realização dos fins da acção executiva (entrega, adjudicação, pagamento); ou seja, com a penhora opera-se uma transmissão forçada da posse, destinando-se a apreensão, ao devedor ou eventualmente a terceiro, para os fins da execução, bens previamente designados – cfr. Castro Mendes, Acção Executiva, 1980-73 e M. Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1970-108).
Como se doutrinou no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 29-10-2002, citado na sentença e publicado em dgsi.pt., «o direito de propriedade sobre determinado imóvel que faça parte de herança deixada pode ser legitimamente defendido, mediante embargos de terceiro, por parte do co-herdeiro desse bem, ex vi do art.° 1404.° do Código Civil. Podendo o proprietário reivindicar sozinho o bem de que só detém uma quota indivisa, designadamente no caso a que se refere o art.° 910.° do CPC, impõe-se interpretar extensivamente o art.° 1405.° do CC por forma a abranger a dedução de embargos de terceiro em antecipação àquela reivindicação,»
Do que vem dito, é forçoso concluir que é assertiva a afirmação da sentença no sentido de que, incidindo a penhora sobre a quota de herdeiro executado e não aos concretos bens que constituem a herança indivisa, jamais se ofenderá a posse efectiva que esteja a ser exercida sobre os mesmos bens pois, sendo o direito à quota parte de uma coisa indivisa insusceptível de posse, não pode haver posse que deva considerar-se ofendida nem, consequentemente, posse para defender.
«In casu» a Embargante foi notificada, na qualidade cabeça-de-casal na herança aberta por óbito de Maria Gago Sequeira, de que «no processo de execução fiscal... foram PENHORADOS os prédios abaixo identificados ...», resultando da mesma notificação que "BEM PENHORADO ...O direito ao quinhão hereditário que lhe coube na herança aberta por óbito de sua irmã Maria Gago Sequeira, falecida em 28.11..94, quinhão esse constituído por 1/6 dos seguintes bens imóveis constantes na respectiva relação de bens, todos da freguesia de S....»
Face a esse quadro factual e em completa sintonia com a sentença, diremos que se pode afirmar que foram penhorados não os bens individualizados da herança mas o quinhão hereditário em causa, já que é isto que expressamente ali foi consignado (sendo certo que nada obrigava o órgão de execução fiscal a indicar que bens compunham aquele quinhão nem com isso fica prejudicado que depois se venha a considerar que outros nele devam ser incluídos; é um típico caso qualificável como quoad ahundat non nocet ...).
Nesse sentido, pontifica o Acórdão do STA, de 20/11/1996, proc. 019831, citado na sentença do qual dimana a doutrina segundo a qual para que os embargos de terceiro possam ter êxito torna-se necessário que a penhora ofenda a posse e, como a herança é uma universalidade jurídica insusceptível de ser possuída, sendo as coisas integrantes, isoladamente, que constituem o objecto das relações jurídicas e portanto constituem o objecto de posse, deve entender-se que o quinhão hereditário sobre a referida herança não é susceptível de posse que, assim, não pode esta ser ofendida pela penhora.
Aprofundando, são aqui invocáveis as regras da compropriedade e existe compropriedade ou propriedade em comum, «...quando duas ou mais pessoas são simultaneamente titulares do direito de propriedade sobre a mesma coisa», consoante o disposto no artº 1403º do Cód. Civil.
Esclarece o artº 1404º do mesmo diploma legal que as regras de compropriedade são aplicáveis, com as necessárias adaptações, à comunhão de quaisquer outros direitos.
Este ponto de vista está, aliás, de acordo com a teoria sobre a natureza da comunhão hereditária que vê nesta instituição uma mera comunhão ordinária ou por quotas, uma compropriedade de caracteres especiais, submetida a regras especiais.
Costuma opor-se a esta teoria, seguida por Brugi, Camponi ou Laurent que, enquanto vigora a indivisão, não corresponde aos consortes nenhuma fracção ou quota determinada dos bens comuns, nem podem eles dispor da sua fracção. Ao que Planiol, citado pelo Dr. Eduardo dos Santos, Direito da Família, Tomo II, 134, riposta afirmando que « a indivisão se funda na ideia de associação e na afectação precisa do património comum».
É, sem dúvida, esta a teoria acolhida pelo nosso sistema jurídico.
Essa comunhão cessa com a partilha que é justamente o acto destinado a fazer cessar a indivisão de um património- cfr. G. Telles, Direito das Sucessões, ed. 1971-206).
Conclui-se, pois, que o bem em causa é possuído em comum até a eventual partilha que a ele respeite, se os herdeiros a quiserem.
E a partilha opera-se quando os herdeiros não quiserem manter-se na indivisão. Neste caso, ou estão de acordo quanto ao modo de proceder extrajudicialmente à partilha, ou não se entendem e terão de recorrer ao processo de inventário.
Existem várias soluções no que tange à natureza jurídica da compropriedade, cuja destrinça reputamos de fulcral para a solução do problema em análise.
Defende a doutrina tradicionalista, seguida, nomeadamente, por Manuel Rodrigues, que a compropriedade deriva da coexistência dos direitos de cada um dos consortes sobre uma quota ideal ou intelectual do objecto sobre que ela incide- cada um dos comproprietários tem direito a uma quota ideal não especificada do objecto, ao contrário do que sucede na propriedade singular, que é exercida directamente sobre a coisa.
Diversamente se entende noutra corrente, perfilhada por Luís Pinto Coelho, para a qual a compropriedade se trataria da coexistência de vários direitos de propriedade sobre todo o objecto, limitando-se, reciprocamente. Em suma:- existiriam várias propriedades sobre o mesmo objecto, limitadas por outras propriedades com igual objecto.
Numa terceira posição sustenta-se ( V. Henrique Mesquita, Direitos Reais, 246 ) que a compropriedade se trata de um único direito com vários titulares.
A segunda das posições referidas parece esquecer que a propriedade é um direito absoluto que opõe o seu titular a todos os outros, pelo que é ilógica, como salienta Mota Pinto, Direitos Reais, 257, «a ideia da possibilidade de vários direitos de propriedade plena sobre o mesmo objecto na sua totalidade ».
A última posição , por seu turno, confunde em boa medida e no plano de regimes a compropriedade e a comunhão de mão comum ou património colectivo em que existe um só direito com vários titulares, visto que não é possível pedir a divisão pois há uma afectação especial do património a um fim especifico; na compropriedade, cada um dos consócios tem uma boa liberdade para agir isoladamente no que respeita à SUA FRACÇÃO OBJECTO JÁ QUE ESTAMOS EM PRESENÇA DE VÁRIOS DIREITOS INCIDENTES SOBRE TODA A COISA E NÃO SOBRE PARTE ESPECIFICADA DELA, SOBRE UMA QUOTA IDEAL.
Resta-nos, assim, aderir à doutrina tradicional segundo a qual cada um dos comproprietários tem direito a uma quota ideal ou intelectual do objecto da compropriedade, que é a única capaz de se harmonizar com a possibilidade que tem cada consorte de requerer a divisão da coisa comum ou de alienar a sua quota ideal quando muito bem entenda.
Semelhante doutrina não é prejudicada pelo facto de os consortes terem determinados poderes de uso e de administração sobre toda a coisa pois, voltamos a dizê-lo, o que existe é um direito de propriedade que não versa sobre parte especificada mas sobre uma quota ideal, salvaguardando-se assim um razoável grau de determinação e eliminando o risco da existência de um hipotético direito de propriedade sobre coisas genéricas, que seriam incompatíveis com as exigências de determinação do objecto dos direitos reais.
Entendida assim a figura da compropriedade, importa agora saber a que regime jurídico ela fica sujeita, especialmente no que diz respeito às possibilidades de ser praticado um acto(ou actos ) sobre a coisa isoladamente, por um consorte.
Nos termos do disposto no artº 1405º, nº 1, do Cód. Civil, todos os consortes exercem, em conjunto, os poderes que correspondem aos do proprietário singular; separadamente, participam nas vantagens e encargos da coisa, em proporção das suas quotas e nos termos dos artigos seguintes. Logo no artº 1406º se dispõe, quanto aos actos que podem ser praticados isoladamente por um dos consortes, que cada consorte pode usar a coisa comum na falta de acordo sobre o seu uso «...Contanto que a não empregue para fim diferente daquele a que a coisa se destina e não prove os outros consortes do uso a que igualmente têm direito».
Da conjugação destas disposições legais pode retirar-se que:
a)- Se não há acordo entre os consortes quanto ao uso da coisa, cada um deles a poderá usar dentro dos limites legais;
b)- Se, porém, houver acordo, cede o disposto na lei perante a convenção das partes.
Como escrevem Pires de Lima e Antunes Varela em anotação ao artº 1406º do Cód. Civil, «relativamente ao uso esse preceito admite o principio da solidariedade- a cada um dos comproprietários, seja qual for a sua quota, é lícito servir-se dela, utilizá-la na totalidade e não apenas em parte. A possibilidade de uso integral da coisa, continuam mais adiante os ilustres autores, como se o contitular da propriedade fosse titular único da coisa, vale apenas como princípio supletivo da coisa. Daí que a maioria não poderá privar qualquer dos consortes sem o seu consentimento; daí que a qualquer dos comproprietários seja licito opor que o uso pretendido ou exercido pelos outros o priva do direito que ele tem a usar igualmente da coisa. Quando falte o acordo, o único recurso a adoptar será o do gozo indirecto que consistirá na maior parte dos casos na locação da coisa com a consequente repartição dos proventos dela entre os consortes».
Estamos de acordo, pois, com Pires de Lima e A. Varela, ob. e lugar citados, quando relevam que quanto à fruição, no que concretamente se refere à possibilidade de utilização da coisa como fonte de vantagens, o artº 1405º, nº 1, do Cód. Civil consagra a regra da proporcionalidade (em relação à quota de cada comproprietários ). Mas o nº 1 do artº 1405º também é expresso ao sujeitar esse principio ao regime estatuído nos artigos seguintes, na sua parte final. Portanto, esse principio pode ser afastado por acordo.
Neste contexto, dir-se-á muito simplesmente que a solução encontrada se ajusta aqui por completo, uma vez que continuam em causa o uso e as vantagens dos bens que a embargante diz pertencerem-lhe e sobre os quais haverá acordo com próprio executado, o que cremos que cai no domínio da liberdade contratual, sendo para tanto necessário o mútuo consentimento dos contraentes nos termos do artº 406º, nº 1, do Cód. Civil.
A ser assim, é pertinente a afirmação de que a embargante não detém em exclusivo o "corpus" e o "animus" sobre os bens em causa, que lhe falta uma posse real e efectiva oponível à Fazenda.
Na verdade, existirá composse de ambos e não posse exclusiva da embargante sobre o bem penhorado em causa, já que a utilidade do mesmo é usufruída por ambos no regime de contitularidade atenta a relação jurídica constituída.
Daí que não tenha a embargante a posse real e efectiva dos mesmos bens.
Na verdade e por tudo quanto longamente se expendeu, existirá uma composse dos bens entre embargante e executado insusceptível de fundamentar os presentes embargos.
Por outro lado, o efeito que decorre da procedência dos embargos é o levantamento da penhora e quando não está em causa a ofensa da posse pela penhora mas sim, como agora se alega, a invalidade da penhora, a sua ineficácia e/ou a impenhorabilidade dos bens, nenhuma indagação há a fazer acerca dela.
Assim, o que releva é que no âmbito de execução fiscal na dependência da qual podem ser deduzidos embargos, haja sido praticado acto ofensivo da posse do embargante que não pode discutir nos embargos os vícios de que possa padecer aquele acto.
Como explana Jacinto Rodrigues Bastos no seu CPC Anotado, 1978, pág. 507, o embargante só tem de provar a sua qualidade de terceiro e uma posse digna de tutela jurídica, sendo erro crasso pretender discutir nos embargos de terceiro a legalidade da ordem. Em embargos de terceiro, ainda segundo aquele autor, são inadmissíveis o pedido de anulação da execução, por falta de citação ou notificação e o pedido de suspensão da execução, por representarem oposição à execução e não defesa da posse, sendo idóneos para esta os embargos de terceiro.
No mesmo sentido se pronunciou o Acórdão do STJ de 24/6/80, in BMJ 298º-272 ao doutrinar que « Os embargos de terceiro não se destinam a inutilizar, quanto ao embargante, a prova que serviu de fundamento à decisão que ordenou a diligência requerida contra ele, ou seja, a reagir contra a diligência ordenada».
Visto que nos termos do n.° 1 do art.° 862.° do Código de Processo Civil «Se a penhora tiver por objecto quinhão em património autónomo ou direito a bem indiviso não sujeito a registo, a diligência consiste unicamente na notificação do facto ao administrador dos bens, se o houver, e aos contitulares, com a expressa advertência de que o direito do executado fica à ordem do agente de execução, desde a data da primeira notificação efectuada» , pelo que a eficácia da penhora não pode ser posta em causa porque se basta com a notificação.
Porque assim, tais questões terão o seu lugar próprio na execução sendo os embargos inadmissíveis para reagir contra a ineficácia da penhora em relação à recorrente.
Termos em que é manifesta a improcedência dos presentes embargos e, ainda que por fundamentação algo distinta, é de manter o despacho recorrido.
3.- Nestes termos, acordam os juízes desta 2ª Secção do TCAS em, negando provimento ao recurso, confirmar a sentença recorrida.
Custas pela embargante.
Lisboa, 31/10/2006
(Gomes Correia)
(Eugénio Sequeira)
(Ivone Martins)
