III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
São duas as questões trazidas pelo recorrente à reapreciação deste TCA Sul.
Em primeiro lugar, sustenta o recorrente que houve insuficiência da matéria de facto dada como assente pelo Tribunal “a quo”, que decidiu considerar apenas cinco factos que integravam os procedimentos de classificação e de AIA, tendo desconsiderado todos os restantes factos alegados pelo recorrente os quais, atendendo à sua relevância, deveriam ter sido levados à matéria de facto considerada relevante [fosse por se encontrarem todos demonstrados, fosse por falta de oposição ou por constarem de documento escrito] ou, no limite e sem conceder, quanto aos factos que o Município da Covilhã “abordou”, deveria ter incluído os mesmos numa base instrutória.
Tais factos seriam susceptíveis de criar uma convicção e uma impressão tão fortes no espírito do Juiz que, se tivessem constado da matéria de facto dada como provada – como era devido –, a decisão do processo cautelar teria sido certamente outra.
E, finalmente, independentemente da conclusão que viesse a ser extraída da mesma, a matéria de facto em falta era essencial para a apreciação da pretensão do recorrente.
Assim, devem os factos em causa [melhor identificados acima e constantes dos artigos 1º a 40º – com excepção dos artigos 3º, 7º, 27º e 39º –, bem como o facto constante do artigo 71º, todos do r.i.] ser levados à matéria assente e considerados no âmbito da apreciação da decisão – ou, no limite e sem conceder, devem os factos que o Tribunal considere por não provados ser levados à base instrutória e os restantes considerados como assentes.
Vejamos o que dizer.
No tocante à pretendida alteração da matéria de facto, parece-nos claro que a mesma se não justifica, porquanto o Senhor Juiz “a quo” seleccionou a matéria de facto que entendeu ser relevante para a decisão da causa, nos termos previstos no artigo 511º do CPCivil, em ordem a verificar a existência ou inexistência dos requisitos necessários para o decretamento da providência cautelar. Importa relembrar que o Tribunal só deve escolher os factos principais alegados pelas partes, não devendo a sua selecção incidir sobre os factos instrumentais eventualmente alegados nos articulados [cfr. Miguel Teixeira de Sousa, “Estudos Sobre o Novo Processo”, 2ª edição, a págs. 310 e 311].
Ora, as modificações pretendidas pelo recorrente, com o aditamento da matéria de facto invocada nos artigos 1º a 40º – com excepção da matéria invocada nos artigos 3º, 7º, 27º e 39º –, bem como o facto constante do artigo 71º, todos do requerimento inicial, não se afiguram relevantes para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis das questões de direito, não sendo legítimo sustentar, como faz o recorrente, que do pretendido aditamento pudesse resultar a verificação dos requisitos previstos nas alíneas a) ou c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA [evidente procedência da acção principal ou existência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado].
Não há pois, ao contrário do que sustenta o recorrente, motivo para alterar ou ampliar a matéria de facto no âmbito da presente providência cautelar, sendo ainda de recordar que, para efeitos de aplicação do disposto no artigo 120º do CPTA, a tutela cautelar é necessariamente perfunctória, não tendo que descrever exaustivamente toda a factualidade vertida nos articulados; e, por outro lado, diversamente do pretendido pelo recorrente, face à natureza do processo e à sua especial tramitação, também nunca haveria lugar à elaboração de base instrutória.
Consequentemente, improcedem as conclusões A) a I) da alegação do recorrente.
A segunda questão que o recorrente pretende ver reapreciada no presente recurso prende-se com o mérito da decisão recorrida, propriamente dita, ou seja, em saber se no caso concreto se encontravam preenchidos todos os pressupostos de que a lei faz depender a concessão da providência requerida.
Como decorre dos autos, o recorrente – invocando a prossecução da tutela do interesse de defesa do património cultural – intentou providência cautelar visando a intimação do Secretário de Estado do Ambiente no sentido de praticar acto de indeferimento do pedido de prorrogação da DIA da “Barragem da Ribeira das Cortes”, solicitado pela Câmara Municipal da Covilhã no processo com o número nacional de AIA 1509 ou, subsidiariamente, a intimação do mesmo no sentido de se abster de prorrogar a aludida DIA, até à resolução definitiva da questão prejudicial existente.
Estamos perante uma providência cautelar antecipatória, como a sentença recorrida acertadamente ajuizou, uma vez que o recorrente pretende uma intervenção preventiva por parte do Tribunal, visando obviar ao exercício de poderes próprios do Secretário de Estado do Ambiente, através da sua condenação a indeferir ou, subsidiariamente, a não emitir o acto administrativo de prorrogação da DIA referente à “Barragem da Ribeira das Cortes”, solicitado pela Câmara Municipal da Covilhã no processo com o número nacional de AIA 1509.
E, sendo assim, duas questões se colocam desde logo: o interesse processual do requerente face à tutela pretendida e a não violação do princípio da separação de poderes.
Em relação à primeira questão, como salientou a sentença recorrida “[…] no domínio da tutela preventiva, se assegure o preenchimento dos seguintes dois pressupostos: (a) em primeiro lugar, só existe interesse processual para a propositura de uma acção de condenação à não emissão de um acto administrativo se existir uma situação de risco, que o artigo 39º, «in fine», caracteriza como um "fundado receio de que a Administração possa a vir a adoptar uma conduta lesiva"; (b) em segundo lugar, a propositura de uma tal acção apenas se justificará quando constituir, em função do circunstancialismo do caso concreto, o meio processual indicado, por proporcionar uma tutela que não poderia ser obtida através das formas de tutela reactiva, como seja a impugnação de actos administrativos e o recurso complementar a providências cautelares. Deste segundo ponto de vista, afigura-se, portanto, que é necessário um interesse processual qualificado do autor para que a condenação possa ser proferida: não basta a mera possibilidade de ocorrência de um facto lesivo, é ainda necessário que o autor convença o tribunal de que a probabilidade de produção dos danos é suficientemente forte para justificar uma actuação preventiva, não se compadecendo com uma tutela meramente reactiva.
A questão da idoneidade do meio processual é, pois, particularmente relevante quando se tenha em vista a condenação à não emissão de um acto administrativo. Com efeito, "a via normal de tutela dos particulares perante o exercício dos poderes da Administração continua a ser a via reactiva, da impugnação dos actos administrativos, e não a via preventiva, dirigida a atalhar, a priori, ao próprio exercício desses poderes, através da condenação da Administração a nem sequer emitir um acto administrativo. É, com efeito, essa a solução que melhor se compagina com o reconhecimento [claramente subjacente ao sistema] da necessidade de, à partida, proporcionar à Administração os meios necessários à mais eficaz prossecução dos interesses que tem a seu cargo”.
E, finalmente, como salientou a sentença recorrida, “a via reactiva só deve, naturalmente, ceder a prioridade à via preventiva nas situações em que o princípio da tutela jurisdicional efectiva o exija – isto é, quando, no caso concreto, exista uma situação de carência de tutela que efectivamente justifique a intervenção preventiva do tribunal, põe se considerar que a via impugnatória não assegura ao interessado uma tutela jurisdicional efectiva” [cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, Almedina, 2007, págs. 208 a 210].
Uma eventual decisão de prorrogar a DIA referente à “Barragem da Ribeira das Cortes” não fere os interesses que o recorrente pretende defender, já que por si só nada opera de efeitos imediatos lesivos, seja em termos de criar uma situação de facto consumado, seja em termos de provocar prejuízos de difícil reparação.
E, por outro lado, também não é evidente que o futuro despacho do Secretario de Estado do Ambiente, apesar de arquivado pelo IGESPAR o procedimento de classificação de interesse público do conjunto/sítio conhecido por “Tapada do Dr. António”, tenha necessariamente de ser favorável à prorrogação da DIA. Mas, mesmo que venha a ser esse o sentido de decisão, e se afirme o risco provável de assim suceder, não decorre que seja preciso antecipadamente evitá-la, ainda que invocando uma situação de facto consumado ou causadora de prejuízos de difícil reparação, uma vez que estes, a existirem, decorrerão da respectiva eficácia, sendo que em tais casos o recorrente sempre disporá da respectiva tutela de suspensão de eficácia.
Deste modo, não há justificação para que, no caso concreto, a tutela jurisdicional efectiva não possa ser obtida através das formas de tutela reactiva, nomeadamente através da impugnação do eventual acto administrativo que prorrogue a DIA, se necessário com o recurso complementar a providências cautelares, estando por conseguinte afastada a necessidade de lançar mão da acção inibitória, mesmo que em termos cautelares.
Por outro lado, a doutrina também tem salientado a necessidade de respeitar o princípio da separação dos poderes [cfr. artigo 111º da CRP], em termos de o tribunal, ao condenar, intimar ou impor comportamentos à Administração, não acabar por se substituir à mesma ou violar o núcleo essencial da sua autonomia [cfr. Freitas do Amaral, “As providências cautelares no novo contencioso administrativo”, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 43, págs. 4 e seguintes; e Maria Fernanda Maças, “O Debate Universitário”, Medidas Cautelares, págs. 456 e seguintes], o que é ainda mais evidente em sede de providências antecipatórias, nas quais tem sido assinalada a necessidade da providência não determinar a constituição de situações que só podem derivar da decisão a proferir no processo principal.
Assim, estando em causa – ainda que hipoteticamente – a prática de um acto administrativo que, no normal exercício de uma competência legalmente prevista, possa enfermar de qualquer ilegalidade, haverá que aguardar pela respectiva emissão para então, sendo caso disso, se proceder à respectiva impugnação e requerer as medidas cautelares que se afigurarem necessárias e adequadas [cfr. Pedro Gonçalves, “A Acção Administrativa Comum”, págs. 152 e segs.].
Por último, como decorre do disposto nos artigos 268º, nº 4 da CRP e 112º, nº 1 e 113º, ambos do CPTA, entre o processo acessório cautelar e o processo principal tem de existir um vínculo que se traduz na adequação daquele para assegurar a utilidade da sentença a proferir neste, ou seja, entre uma e outra tem de haver uma relação de instrumentalidade, não visando as providências cautelares uma decisão de mérito, mas apenas assegurar a utilidade da prolação da mesma, por força da normal demora daquela [neste sentido, cfr. J. C. Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa”, 5ª edição, a págs. 303 e seguintes].
Ora, se a tutela cautelar só faz sentido em função do processo principal, por forma a assegurar a respectiva utilidade, de acordo com o disposto no artigo 112º, nº 1 do CPTA, então uma providência cautelar só pode ser pedida e concedida quando haja um interesse em agir, ou seja, quando haja fundado receio de que se perca, no todo ou em parte, a utilidade prática da sentença a proferir no processo principal [cfr., neste sentido, J. C. Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa”, 5ª edição, pág. 325; Tiago Amorim, “As providências cautelares no CPTA: um primeiro balanço”, CJA, nº 47, pág. 41; e Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, “Comentário ao CPTA”, 2005, págs. 602 e 603].
Porém, não é essa a situação retratada nos autos, uma vez que, como vimos, os interesses que o recorrente visa acautelar
Improcedem, deste modo, as conclusões J) a EE) da alegação do recorrente e, com elas, o presente recurso jurisdicional.
