Quem foi o relator do acórdão 01350/19.8BESNT?

O relator foi Pedro Nuno Pinto Vergueiro, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01350/19.8BESNT?

O acórdão foi proferido em 07 de junho de 2023.

01350/19.8BESNT

Sumário

I - Na Directiva (UE) 2016/1164 do Conselho de 12-07-2016, foi contemplada a possibilidade de os Estados-Membros afastarem a aplicação do regime de limitação da dedução dos gastos com financiamento, sempre que, sem prejuízo das regras em matéria de auxílios estatais, esteja em causa o financiamento de projectos de infraestruturas públicas de longo prazo, “atendendo a que são reduzidos ou nulos os riscos de BEPS que esses mecanismos de financiamento representam”, sendo que, não foi essa a opção do legislador nacional, que no regime consagrado no art. 67º do CIRC não previu tal hipótese. II - Para prevenir a erosão da matéria colectável que se fixam limites aos gastos de financiamento, no exercício em que aqueles ocorrem, e para obviar a que um nível de endividamento grande seja admitido de forma sistémica, e considerando que o limite à dedução no ano do gasto se acha limitado, mas é depois viabilizada a sua posterior dedução, não se mostram os princípios da capacidade contributiva e da tributação das empresas pelo lucro real violados, tanto mais que hão de necessariamente coexistir com os demais interesses tutelados pela Constituição, como seja a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza. III - Embora ao legislador tenha sido concedida a possibilidade de optar por limites mais permissivos, o que não fez, os escolhidos não se mostram arbitrários e de tal modo reduzidos que se possam considerar como inadmissíveis. Mais, o regime transitório aprovado permitiu que as empresas pudessem adoptar os seus modelos de financiamento à nova realidade (novos limites) da dedutibilidade de gastos com o financiamento. IV - Não se vislumbra em que medida a limitação à dedutibilidade de gastos de financiamento em questão, por si só, restringe a iniciativa empresarial quanto à sua actividade e organização, pois ainda que o regime previsto no artigo 67º do CIRC penalize o modelo de financiamento adoptado para o exercício da sua actividade, não é de molde a coarctar a liberdade de gestão e de iniciativa privada da Recorrente. V - A diferenciação de tratamento da dedução dos gastos financeiros dada à impugnante, face às entidades elencadas no nº 11 do artigo 67º do CIRC não viola o princípio da igualdade, atento que a natureza da actividade desenvolvida pela Recorrente não é similar ou equiparada à desenvolvida pelas entidades financeiras ou de seguros, pelo que não pode entender-se que há lugar a uma discriminação arbitrária ou desrazoável na aplicação desse regime jurídico.

Texto

Processo n.º 1350/19.8BESNT (Recurso Jurisdicional) [[IMG:0]] Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 1. RELATÓRIO “A..., S.A.”, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, datada de 26-01-2023, que julgou improcedente a pretensão pela mesma deduzida no presente processo de IMPUGNAÇÃO relacionado com o indeferimento, praticado pelo Director Adjunto de Direcção de Finanças em 28/08/2019, da reclamação graciosa apresentada contra a liquidação de IRC, do exercício de 2017, no montante impugnado de € 2.901.542,40, que correu termos sob o nº ...88, na parte referente ao acréscimo a título de gastos de financiamento líquido não dedutível, no campo 748, do quadro 07, no valor de € 12.895.744,80. Formulou nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem: “ (…) A) O presente Recurso tem como objeto a douta Sentença proferida em 26 de janeiro de 2023 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que considerou totalmente improcedente a Impugnação Judicial n.º 1350/19.8BESNT, deduzida pela RECORRENTE contra a liquidação de IRC referente ao período de 2017, no valor total de € 2.901.542,40 (dois milhões novecentos e um mil quinhentos e quarenta e dois euros e quarenta cêntimos) e contra a decisão de indeferimento proferida no procedimento de reclamação graciosa n.º ...88, que manteve aquela liquidação na ordem jurídica; B) Em síntese, a RECORRENTE considera que o ato de liquidação de IRC n.º ...75, referente ao exercício de 2017 é ilegal na parte em que traduz a aplicação do disposto no artigo 67.º, n.º 1, do Código de IRC, relativo à limitação à dedutibilidade de gastos de financiamento, porque - quando aplicado a entidades como a RECORRENTE, cujo modelo de negócio (fixado contratual e legalmente) não pode ser implementado sem um elevado endividamento e que não têm liberdade económica e jurídica para alterar o seu modelo de financiamento, substituindo dívida por capitais próprios - este preceito viola os princípios constitucionais (i) da capacidade contributiva e da tributação das empresas pelo lucro real; (ii) da proporcionalidade; e, (iii) da livre iniciativa económica privada e da igualdade; C) Todavia, na douta Sentença aqui recorrida, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra julgou improcedente a Impugnação, considerando que não existe qualquer inconstitucionalidade; D) Não obstante, a RECORRENTE entende que a Sentença recorrida padece de erro de julgamento e deve, por isso, ser revogada e substituída por uma decisão que dê provimento ao pedido formulado na petição inicial; E) Como resulta da factualidade provada: (i) A RECORRENTE foi constituída com o fim exclusivo de prosseguir as atividades do setor rodoviário relacionadas com a Concessão ..., estando-lhe vedada qualquer outra atividade por aquele contrato de concessão e pelo Decreto-lei que estabelece as respetivas bases; e (ii) O modelo de financiamento da RECORRENTE (project finance) é o único modelo que pode assegurar o volume de investimento indispensável para a construção, a manutenção e a operação de infraestruturas rodoviárias como as que integram a Concessão ...; (iii) O referido modelo de financiamento, pensado especificamente para infraestruturas muito onerosas, assenta num rácio de financiamento de capital alheio/capital próprio varia entre os 70/30 e os 90/10, sendo impossível aos acionistas da entidade financiada (incluindo os Estados, quando participam diretamente) inverterem esta relação, por não terem capacidade financeira para suportar o investimento e correr o risco associado ou não o poderem fazer sem violarem os seus compromissos; F) Neste contexto, tendo em conta: (i) o regime jurídico, acordado contratualmente com o Estado e sujeito a normas legais específicas; e (ii) o modelo de financiamento, que decorre da própria atividade desenvolvida e para o qual não há alternativas, a RECORRENTE não tem margem para alterar de forma substancial o seu rácio de capital alheio/capital próprio nem, consequentemente, para reduzir os seus encargos financeiros anuais. G) Pelas mesmas razões (a rigidez do regime jurídico e o modelo de financiamento acordado com o Estado), a RECORRENTE também não tem qualquer margem para implementar práticas de planeamento abusivo assentes na dedutibilidade daqueles encargos financeiros; H) Quanto à invalidade do ato de liquidação impugnado por violação dos princípios da capacidade contributiva e da tributação das empresas pelo lucro real, o Tribunal a quo considerou não haver qualquer inconstitucionalidade na medida em que a limitação do montante das deduções com gastos de financiamento foi fixada para “prevenir a erosão da matéria coletável (…) e para obviar a que um nível de endividamento grande seja admitido de forma sistémica”; I) Acrescenta ainda o Tribunal a quo que “considerando que o limite à dedução no ano do gasto se acha limitado, mas é depois viabilizada a sua posterior dedução, não se mostram os princípios da capacidade contributiva e da tributação das empresas pelo lucro real violados, tanto mais que hão de necessariamente coexistir com os demais interesses tutelados pela Constituição, como seja a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza”; J) Todavia, a RECORRENTE não concorda com este entendimento; K) É que, como já se avançou, atento o elevadíssimo volume de investimento indispensável para a construção, a manutenção e a operação de infraestruturas rodoviárias como as que integram a Concessão ... era, na prática, impossível à RECORRENTE recorrer a mais capitais próprios para financiar a sua atividade e assim reduzir os seus encargos financeiros anuais; L) A RECORRENTE não contesta que este regime visa eliminar a transferência/a requalificação de rendimentos e impedir que os sujeitos passivos deduzam gastos de financiamento considerados excessivos em função de objetivos extrafiscais, como a redução do endividamento privado; M) O que a RECORRENTE contesta é a habilitação constitucional para a aplicação deste regime a casos como o seu, ou seja, relativamente a entidades com um regime jurídico muito rígido (que impede abusos) e cujo elevado endividamento decorre da natureza da sua atividade, não havendo liberdade para alterar o seu modelo de financiamento, substituindo dívida por capitais próprios – nestes casos, a limitação prevista traduz-se numa violação dos princípios da capacidade contributiva e da tributação das empresas pelo lucro real; N) De facto, como ensina J.L. SALDANHA SANCHES, “Da definição constitucional dos principais objetos de tributação [plasmada nos artigos 103.º e 104.º da Constituição da República Portuguesa], muito mais densa do que geralmente sucede noutros textos constitucionais, podemos concluir que o legislador constitucional se preocupou com a criação de um sistema com base no princípio da capacidade contributiva” (cf. J.L. SALDANHA SANCHES, Manual de Direito Fiscal, 3ª edição, Coimbra Editora, Coimbra: 2007, página 227); O) A relevância deste princípio no plano da tributação das entidades empresariais é particularmente evidente, uma vez que o 104.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, determina que “A tributação das empresas incide fundamentalmente sobre o seu lucro real”, que corresponde a um indício objetivo da sua capacidade contributiva; P) Daqui decorre uma consequência evidente: os gastos contabilísticos (elementos negativos do cálculo do lucro contabilístico) devem, em princípio, ser qualificados e tratados como gastos fiscais (elementos negativos do cálculo do lucro fiscal); Q) E esta regra só pode ser afastada - sob pena de violação da estatuição constitucional - (i) se e na medida em que houver uma justificação proporcional; e (ii) se e na medida em que não assuma consequências que ponham em causa uma ligação mínima da tributação à capacidade real do sujeito passivo; R) Transpondo estas coordenadas para a situação aqui em apreço, a RECORRENTE considera que a derrogação à tributação segundo o lucro real decorrente da limitação à dedutibilidade dos juros consagrada no artigo 67.º, n.º 1, do Código do IRC, só é constitucionalmente admissível se e na medida em que os respetivos objetivos se revelarem adequados e proporcionais; S) Nos casos, como o presente, em que o sujeito passivo não dispõe, por razões jurídicas e/ou económicas, da liberdade para fazer qualquer tipo de planeamento fiscal (porque tem a sua atividade e a sua estrutura jurídica totalmente vinculada) nem para reduzir os seus encargos financeiros, substituindo a dívida por capital próprio, a derrogação da regra da dedutibilidade carece, portanto, de qualquer justificação e viola, por isso, o disposto no artigo 104.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa; T) Acresce que, contrariamente ao que considerou o Tribunal a quo, é manifesto que a RECORRENTE se encontra na mesma situação que as entidades financeiras excluídas do regime – tal como aquelas entidades financeiras, a RECORRENTE é um instrumento jurídico e económico desenhado para um fim específico, e não pode mudar livremente a sua atividade (vinculada pela lei e por um contrato de concessão celebrado com o Estado português), nem tão-pouco alterar o seu sistema de financiamento (assente no modelo de project finance), substituindo dívida por capital ou capital por dívida; U) Ou seja, a RECORRENTE não pode reagir de acordo com os objetivos extrafiscais do legislador, nem pode, em abstrato, cair nas práticas abusivas que aquele quer limitar; V) Esta semelhança é, aliás, reconhecida pelo legislador da União Europeia que, quando - já em 2016 - consagrou uma regra de limitação da dedutibilidade de juros (menos restritiva do que a portuguesa) na Diretiva (UE) 2016/1164, do Conselho, de 12 de junho de 2016, também determinou que os Estados-Membros podem excluir dessa regra os empréstimos obtidos para financiar um projeto de infraestruturas públicas de longo prazo, i.e., um projeto destinado a disponibilizar, valorizar, operar e/ou manter um ativo de grande escala que é considerado de interesse público geral por um Estado-Membro; W) Reconhecendo “que são reduzidos ou nulos os riscos de [erosão da base fiscal] que esses mecanismos de financiamento representam” (cf. Considerandos da Diretiva) e tendo em conta a rigidez do modelo de financiamento destas infraestruturas, o legislador europeu deu liberdade aos Estados-Membros para não limitar a dedutibilidade dos encargos financeiros de operadores como a RECORRENTE; X) E atendendo ao quadro constitucional nacional acima descrito, o legislador nacional não podia ter deixado de usar esta liberdade. Y) Acresce que, quando a Sentença recorrida refere que a limitação à dedutibilidade dos encargos financeiros é compensada pela possível dedução a posteriori nos termos do regime de carry forward, desconsidera que esta dedução posterior, permitida pelo n.º 2 do artigo 67.º do Código do IRC, mantém os pressupostos: nunca é possível deduzir os gastos de financiamento se não for alterada a estrutura de financiamento (o que no presente caso não pode acontecer); Z) Nestes termos, aplicado ao cálculo da matéria tributável da RECORRENTE (como sucedeu na autoliquidação contestada e na Sentença recorrida), o artigo 67.º, n.º 1, do Código do IRC é inconstitucional, por violação os princípios da capacidade contributiva e da tributação das empresas segundo o lucro real, consagrados nos artigos 13.º e 104.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que aqui se invoca para todos os efeitos legais; AA) Em segundo lugar, no que respeita à invalidade do ato de liquidação impugnado por violação do princípio da proporcionalidade, o douto Tribunal considerou que os limites fixados pelo legislador e o regime transitório “permitiu que as empresas pudessem adotar os seus modelos de financiamento à nova realidade (novos limites) da dedutibilidade de gastos com o financiamento”; BB) Acrescentou, ainda, que a RECORRENTE terá tido possibilidade de alterar o seu modelo de financiamento e que, assim sendo, não haverá qualquer inconstitucionalidade; CC) A RECORRENTE não pode concordar com o referido na douta Sentença, visto que, como acima se demonstrou, não lhe ser possível recorrer a outro modelo de financiamento nem reduzir o seu rácio de dívida; DD) Sendo o financiamento assegurado pelo modelo de project finance já acima descrito (para o qual não há alternativa), e considerando o elevadíssimo volume de investimento indispensável para a construção, a manutenção e a operação de infraestruturas rodoviárias como as que integram a Concessão ... era, na prática, absolutamente impossível à RECORRENTE recorrer a capitais próprios para financiar a sua atividade; EE) Em suma, consistindo a limitação à dedutibilidade dos gastos de financiamento, prevista no artigo 67.º, n.º 1, do Código do IRC, uma restrição (e derrogação) à tributação segundo o lucro real decorrente, só seria constitucionalmente admissível se fosse proporcional. Não sendo esse o caso, quando aquela norma é aplicada no apuramento do lucro tributável da RECORRENTE, a mesma é inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade consagrado no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que aqui também se invoca, para todos os efeitos legais; FF) Por fim, em terceiro lugar, no que respeita à invalidade do ato de liquidação impugnado por violação dos princípios da livre iniciativa económica privada e da igualdade, o Tribunal a quo entendeu que “ [n]ão se vislumbra em que medida a limitação à dedutibilidade de gastos de financiamento em questão, por si só, restringe a iniciativa empresarial quanto à sua atividade e organização, uma vez que a impugnante voluntariamente se vinculou ao contrato de concessão outorgado com o Estado Português, na sequência de concurso público internacional para o efeito”; GG) A RECORRENTE não pode concordar com este entendimento. De facto, a aplicação deste regime à dedutibilidade dos gastos de financiamento da RECORRENTE impede-a de prosseguir uma atividade económica legitimada pela lei e promovida pelo Estado Português, que nas últimas décadas apelou constantemente à iniciativa privada (e ao financiamento privado) para a construção e manutenção de grandes infraestruturas públicas; HH) Como já foi referido, a RECORRENTE foi constituída para um fim específico, e não pode mudar livremente a sua atividade (vinculada pela lei e por um contrato de concessão celebrado com o Estado português), nem tão-pouco alterar o seu sistema de financiamento (assente no modelo de project finance), substituindo dívida por capital próprio; II) Neste sentido, a sua liberdade de atuação no setor das infraestruturas rodoviárias e a sua liberdade de organização, consagradas no artigo 61.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, são absolutamente afastadas pela limitação da dedutibilidade dos encargos financeiros; JJ) Em consequência, quando aplicado ao cálculo do lucro tributável da RECORRENTE, o artigo 67.º, n.º 1, do Código do IRC viola o princípio da livre iniciativa económica privada consagrado nos n.ºs 1 e 2 do artigo 61.º da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que aqui se invoca para todos os efeitos legais; KK) Ao exposto acresce que a limitação aqui em causa não se verifica quanto às entidades que estão sujeitas a condições semelhantes que a RECORRENTE, mas que se encontram excecionadas pelo n.º 11 do artigo 67.º do Código do IRC, o que consubstancia uma violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa; LL) A este propósito, a Sentença recorrida refere que “a diferenciação de tratamento da dedução dos gastos financeiros dada à impugnante, face às entidades elencadas no n.º 11 do artigo 67.º do CIRC, tem fundamento na opção do legislador, legitimada pela Diretiva (UE) 2016/1164, do Conselho, de 12/07/2016, alterada pela Diretiva (UE) 2017/952 do Conselho, de 29/05/2017, no seu artigo 4.º, n.º 4, alínea b), cujo fito é a integridade do sistema contributivo, tendo a opção do legislador a este respeito sido a mais protetora do sistema fiscal e a de evitar o endividamento das empresas, em detrimento de ser mais permissiva quanto ao limite da dedutibilidade de gastos de financiamento”, concluindo, assim, não haver qualquer violação do referido princípio; MM) No entanto, contrariamente ao que consta da douta Sentença, a RECORRENTE considera que lhe é exigido um sacrifício tributário muito mais gravoso do que aquele que é sofrido pelos sujeitos passivos que podem efetivamente alterar o seu rácio de endividamento e pelos sujeitos passivos que não podem alterar esse rácio, mas estão excluídos do regime de indedutibilidade dos gastos de financiamento; NN) O impacto da limitação de dedução de gastos de financiamento afeta a RECORRENTE da mesma forma e com a mesma gravidade que afetaria as entidades que são excecionadas pelo regime, no n.º 11 do artigo 67.º do Código do IRC; OO) Em face do exposto, quando aplicado ao cálculo do lucro tributável da RECORRENTE, o artigo 67.º, n.º 1, do Código do IRC viola o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que aqui também se invoca para todos os efeitos legais; PP) Em face do exposto, a Sentença recorrida padece de um manifesto erro de julgamento e deve ser revogada, porque não concluiu que artigo 67.º, n.º 1, do Código do IRC viola os princípios (i) da capacidade contributiva e da tributação das empresas segundo o lucro real, consagrados no artigo 104.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, (ii) da proporcionalidade, consagrado no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa; (iii) da livre iniciativa económica privada consagrado nos n.ºs 1 e 2 do artigo 61.º da Constituição da República Portuguesa, e da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, quando aplicados ao caso da RECORRENTE. TERMOS EM QUE, DEVE O PRESENTE RECURSO PROCEDER, POR PROVADO E FUNDADO, REVOGANDO-SE, EM CONSEQUÊNCIA, A SENTENÇA RECORRIDA, E ANULANDO-SE O ATO DE AUTOLIQUIDAÇÃO ACIMA IDENTIFICADO NOS TERMOS INICIALMENTE PETICIONADOS E A DECISÃO DE INDEFERIMENTO QUE O MANTEVE NA ORDEM JURÍDICA, COM AS DEMAIS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS.” A Recorrida Autoridade Tributária e Aduaneira não apresentou contra-alegações. O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. Cumpre decidir. [[IMG:1]] 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que a matéria apontada nos autos resume-se, em suma, em analisar o invocado erro de julgamento da decisão recorrida na apreciação que fez dos vícios de inconstitucionalidade (princípios da capacidade contributiva, da tributação pelo lucro real, da liberdade de gestão e da igualdade) que a Recorrente assaca ao artigo 67º do CIRC, nos termos em que foi aplicado pela AT. [[IMG:2]] 3. FUNDAMENTOS 3.1. DE FACTO Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte: “… A. Com data de 28/12/2007, foi outorgado «Contrato de Concessão», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte: «(…) [IMAGEM] (…) [IMAGEM] (…) [IMAGEM] (…) [IMAGEM] (cf. documento, de fls. 260-284 a 365-384 do SITAF, e do acordo das partes). B. Com data de 10/05/2018, foi emitida «Certidão Permanente Código de acesso: ...33», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte: «(…) NIPC: ... Firma: A... (…) Objecto: Concessão da concepção, construção, aumento do número de vias, financiamento, conservação e exploração de lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados nos distritos do Porto e de Aveiro. (…)» (cf. documento, de fls. 179-203 e 206-230 do SITAF, e do acordo das partes). C. Com data de 19/03/2018, foi elaborado o «Relatório & Contas 2017 Dezembro», da impugnante, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte: «(…) Anexo às Demonstrações financeiras em 31 de dezembro de 2017 (…) [IMAGEM] (…)» (cf. documento, de fls. 365-384 a 409-428 do SITAF, e do acordo das partes). D. Com data de 22/10/2018, foi emitido «Comprovativo de entrega da Declaração Modelo 22 Via internet », referente à declaração 3433-C7258-10, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte: «(…) Tipo de declaração Declaração de substituição (art.º 122º, n.ºs 1 e 2) Anexo D (benefícios fiscais) (…) [IMAGEM] (…) Modelo 22 Anexo D (…) [IMAGEM] (…)» (cf. documento, de fls. 475-494 e 495-514 do SITAF, e do acordo das partes). E. Com data de 24/10/2018, foi emitido a liquidação de IRC n.º ...75, referente ao exercício de 2017, da impugnante, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte: [IMAGEM] (cf. documento, de fls. 475-494 do SITAF, e do acordo das partes). F. Com data de 30/10/2018, foi emitido acerto de contas, com o n.º ...00, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido: [IMAGEM] (cf. documento, de fls. 475-494 do SITAF, e do acordo das partes). G. Com data de 04/02/2019, foi emitido «Relatório de Inspeção Tributária », cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte: «(…) [IMAGEM] [IMAGEM] (…) [IMAGEM] (…) [IMAGEM] (…)» (cf. documento, de fls. 431-450 a 475-494 do SITAF, e do acordo das partes). H. Com data de 06/02/2019, o relatório constante do facto provado anterior mereceu despacho, subscrito pelo Diretor de Finanças, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido: «Concordo com o parecer da Diretora de Finanças Adjunto e com o relatório da ação inspetiva, em anexo. Proceda-se como proposto. Notifique-se.» (cf. documento, de fls. 431-450 do SITAF, e do acordo das partes). I. Com data de 19/02/2019, a impugnante apresentou reclamação graciosa, à qual foi atribuído o nº ...88, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (cf. documento, de fls. 179-203 do SITAF, e do acordo das partes). J. Com data de 28/08/2019, foi proferido despacho, subscrito pelo Chefe de Finanças Adjunto, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte: «(…) Concordo, pelo que com os fundamentos constantes da presente informação e respetivos pareceres considero que o pedido em apreço é de indeferir nos termos propostos infra, convolando-se em definitivo o projeto de decisão. (…)» (cf. documento, de fls. 515-560 do SITAF, e do acordo das partes). K. Com data de 30/08/2019, foi emitido ofício, subscrito pelo Diretor de Finanças, e dirigido ao mandatário da impugnante, relativo ao «Assunto: Notificação da Decisão Final», no âmbito da reclamação graciosa n.º ...88, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte: «Fica por este meio notificado, na qualidade de mandatário do autor referido de que, no procedimento supra identificado, em 28-08-2019 foi proferido despacho de indeferimento, (…) .» (cf. documento, de fls. 515-560 do SITAF, e do acordo das partes). Inexistem factos não provados com relevância para decidir a presente causa. Motivação da decisão da matéria de facto A convicção do Tribunal sobre a matéria de facto resultou da prova documental produzida nos autos, e acordo das partes, conforme indicado ponto a ponto do probatório, a qual não foi impugnada, e faculta todos os elementos necessários para proferir decisão.” «» 3.2. DE DIREITO Assente a factualidade apurada cumpre, então, entrar na análise da realidade em equação nos autos, sendo que a este Tribunal está cometida a tarefa de analisar o invocado erro de julgamento da decisão recorrida na apreciação que fez dos vícios de inconstitucionalidade (princípios da capacidade contributiva, da tributação pelo lucro real, da liberdade de gestão e da igualdade) que a Recorrente assaca ao artigo 67º do CIRC, nos termos em que foi aplicado pela AT. Nas suas alegações, a Recorrente alega, em termos essenciais, que o seu modelo de negócio - fixado contratual e legalmente - não pode ser implementado sem um elevado endividamento e que não tem liberdade económica e jurídica para alterar o seu modelo de financiamento, substituindo dívida por capitais próprios, referindo ainda que as justificações apontadas pelo legislador para limitar a dedutibilidade dos encargos financeiros não têm aplicação possível à sua situação, acabando, de forma injustificada, por ser sobretributada relativamente aos demais contribuintes, insistindo que o art. 67º nº 1 do Código do IRC viola os princípios (i) da capacidade contributiva e da tributação das empresas segundo o lucro real, consagrados no artigo 104º nº 2 da Constituição da República Portuguesa, (ii) da proporcionalidade, consagrado no nº 2 do artigo 18º da Constituição da República Portuguesa; (iii) da livre iniciativa económica privada consagrado nos nºs 1 e 2 do artigo 61º da Constituição da República Portuguesa, e da igualdade, consagrado no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa, quando aplicados ao seu caso. Pois bem, em relação à situação dos autos, o probatório informa que a Recorrente celebrou um contrato de concessão com o Estado Português, para concepção, projecto, construção, aumento do número de vias, financiamento, conservação e exploração, em regime de portagem com cobrança aos utilizadores, dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados designados por “Concessão ...”, pelo período de 27 anos, sendo que o relatório de contas da Recorrente relativo ao ano de 2017 dava conta de terem sido obtidos diversos financiamentos junto de sindicatos bancários internacionais e junto do Banco Europeu de Investimento no âmbito do project finance para a concessão do .... Por outro lado, no âmbito de acção inspectiva tendo por incidência o exercício de 2017, constatou-se que a Recorrente apurou resultados financeiros no montante de € 27.851.713,99 euros e um EBITDA de € 49.853.230,64 euros, tendo os Serviços de Inspecção considerado que o limite de dedutibilidade dos encargos financeiros, ao abrigo do disposto no artigo 67º do CIRC, era de € 14.955.969,19 euros e que o excesso não dedutível era de € 12.895.744,80 euros, elementos estes que a Recorrente teve em consideração mediante a entrega de declaração de substituição (alíneas D) e E) do probatório), na qual corrigiu o valor dos gastos de financiamento líquidos, tendo nessa medida a AT considerado a sua situação tributária regularizada. Com este pano de fundo, a decisão recorrida afastou a pretensão da Recorrente, por referência ao disposto na Directiva (UE) 2016/1164, do Conselho, de 12/07/2016, alterada pela Directiva (UE) 2017/952 do Conselho, de 29/05/2017, transposta para o direito interno no artigo 67º do CIRC, ainda que num regime mais restritivo e permitido pela própria Directiva para efeitos de assegurar um nível de protecção mais elevado, tal como se retira do seu art. 3º, relacionado com o nível mínimo de protecção, e onde se aponta que “A presente diretiva não obsta à aplicação das disposições nacionais ou convencionais destinadas a garantir um nível de proteção mais elevado da matéria coletável do imposto sobre as sociedades a nível nacional.”. Nesta sequência, foi entendido que “o legislador estabeleceu limites à dedutibilidade dos gastos, tal como sucede por via do artigo 67.º do CIRC, vigente à data, o qual tem por finalidade obviar a uma erosão da base tributável por meio de gastos de financiamento por artifício do sujeito passivo e, por isso, é tida como norma anti-abuso especial” e ainda que “se por um lado, o princípio da tributação do rendimento real prima facie impõe a consideração de todas as componentes positivas e negativas dos resultados obtidos pelas empresas, tal como refletidos na contabilidade de determinado período, por outro lado, tal exigência há de conviver com os mais diversos condicionamentos impostos, seja por razões técnicas e práticas, seja pela prevalência de outros interesses de ordem económica e social dignos de tutela constitucional, cabendo ao legislador assumi-los e harmonizá-los no exercício dos poderes de conformação que a Constituição lhe atribui”, ponderando-se também que “Sendo para prevenir a erosão da matéria coletável que se fixam limites aos gastos de financiamento, no exercício em que aqueles ocorrem, e para obviar a que um nível de endividamento grande seja admitido de forma sistémica, e considerando que o limite à dedução no ano do gasto se acha limitado, mas é depois viabilizada a sua posterior dedução, não se mostram os princípios da capacidade contributiva e da tributação das empresas pelo lucro real violados, tanto mais que hão de necessariamente coexistir com os demais interesses tutelados pela Constituição, como seja a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza”. Como está bom de ver, o dissídio subjacente aos autos decorre do facto de a AT, ao abrigo do disposto no artigo 67º do CIRC, ter considerado que o valor limite de dedução dos encargos financeiros suportados no exercício de 2017 era de € 14.955.969,19 euros e que o excesso não dedutível era de € 12.895.744,80 euros, entendimento este que a Recorrente acatou na declaração de substituição que entregou mas que considera ser violador de vários princípios com consagração constitucional (tributação pelo lucro real, capacidade contributiva, igualdade e liberdade de iniciativa privada), previstos nos artigos 104º nº 2, 18º, nº 2, 61º e 13º, todos da Constituição da República Portuguesa. Nesta matéria, importa considerar o regime previsto no art. 67º do CIRC e respectivo âmbito de aplicação, procedendo-se ao respectivo enquadramento, tendo em atenção o alinhamento vertido no parecer do Ex.mo Magistrado do Ministério Público, onde se começa por considerar o art. 23º do CIRC, o qual dispõe que “Para a determinação do lucro tributável, são dedutíveis todos os gastos e perdas incorridos ou suportados pelo sujeito passivo para obter ou garantir os rendimentos sujeitos a IRC”, designadamente os seguintes gastos e perdas: (…) c) De natureza financeira, tais como juros de capitais alheios aplicados na exploração, descontos, ágios, transferências, diferenças de câmbio, gastos com operações de crédito, cobrança de dívidas e emissão de obrigações e outros títulos, prémios de reembolso e os resultantes da aplicação do método do juro efetivo aos instrumentos financeiros valorizados pelo custo amortizado”. Os gastos e perdas de natureza financeira foram inicialmente restringidos para efeitos fiscais no âmbito do regime de subcapitalização previsto no artigo 67º do CIRC, o qual foi substituído pelo regime introduzido pela Lei nº 66-B/2012, de 31-12, que aprovou o OE para 2013, cujos limites à dedutibilidade de gastos de financiamento foram objecto de um regime transitório (definido no nº 2 do artigo 192º da citada lei orçamental (2 - Nos períodos de tributação iniciados entre 2013 e 2017, o limite referido na alínea b) do n.º 1 do artigo 67.º do Código do IRC, sem prejuízo do limite máximo dedutível previsto no n.º 3 do mesmo artigo, é de 70 % em 2013, 60 % em 2014, 50 % em 2015, 40% em 2016 e 30 % em 2017. ). No Relatório que acompanhou o Orçamento de Estado para 2013, inseridas no “Vetor I - Consolidação Orçamental e Equidade” do “Capítulo II.3.2 Medidas do Lado do Aumento da Receita”, foi adiantada a fundamentação para a introdução do referido regime: “No IRC as medidas propostas destinam-se também a exigir às empresas com maiores recursos um esforço acrescido na consolidação orçamental, protegendo assim as pequenas e médias empresas que constituem a base do tecido empresarial português (…) De forma a promover a redução do endividamento excessivo da economia e a mitigar a histórica propensão do sistema fiscal para privilegiar o financiamento da atividade económica através de dívida, é criado, para substituir o atual regime de subcapitalização, um novo regime de limitação da dedutibilidade dos gastos de financiamento. Este regime, na medida em que salvaguarda da sua aplicação os gastos de financiamento líquidos inferiores a 3 M€, abrange apenas as grandes empresas que apresentem necessidades de financiamento consideradas excessivas, impondo, de uma forma gradual, um esforço de reajustamento por via da sua recapitalização.” Da inserção sistemática da medida no Relatório anexo ao Orçamento de Estado para 2013, integrando o “Vetor 1 - Consolidação Orçamental e Equidade” e não o “Vetor 2 - Reforço do Combate à Fraude e Evasão Fiscais”, parece resultar que o combate à fraude e evasão fiscal não é o principal ou pelo menos o único objectivo prosseguido por este regime. No seio da União Europeia foi emitida a Directiva (UE) 2016/1164 do Conselho de 12-07-2016, que estabelece regras contra as práticas de elisão fiscal e em cujos considerandos (6 e 8) foi invocado que «A regra relativa à limitação dos juros é necessária para desencorajar essas práticas limitando a dedutibilidade dos gastos excessivos com empréstimos obtidos por parte dos contribuintes. É, por conseguinte, necessário estabelecer um rácio de dedutibilidade respeitante aos resultados tributáveis dos contribuintes antes de juros, impostos, depreciações e amortizações (EBITDA - earnings before interest, tax, depreciation and amortisation). Os Estados-Membros poderão reduzir este rácio ou fixar prazos ou restringir o montante dos empréstimos obtidos não compensados que podem ser reportados a exercícios posteriores ou anteriores para assegurar um nível de proteção mais elevado». E que (…) Sem prejuízo das regras em matéria de auxílios estatais, os Estados-Membros poderão também excluir os gastos excessivos de empréstimos obtidos incorridos com empréstimos utilizados para financiar projetos de infraestruturas públicas de longo prazo, atendendo a que são reduzidos ou nulos os riscos de BEPS que esses mecanismos de financiamento representam». No ano de 2017 o artigo 67º do CIRC dispunha: Limitação à dedutibilidade de gastos de financiamento 1(*)- Os gastos de financiamento líquidos concorrem para a determinação do lucro tributável até ao maior dos seguintes limites: a) (euro) 1 000 000; ou b) 30 % do resultado antes de depreciações, amortizações, gastos de financiamento líquidos e impostos. 2(*)- Os gastos de financiamento líquidos não dedutíveis nos termos do número anterior podem ainda ser considerados na determinação do lucro tributável de um ou mais dos cinco períodos de tributação posteriores, após os gastos de financiamento líquidos desse mesmo período, observando-se as limitações previstas no número anterior. 3(*)- Sempre que o montante dos gastos de financiamento deduzidos seja inferior a 30 % do resultado antes de depreciações, amortizações, gastos de financiamento líquidos e impostos, a parte não utilizada deste limite acresce ao montante máximo dedutível, nos termos da alínea b) do n.º 1, até ao 5.º período de tributação posterior.” … 11(*)- O disposto no presente artigo não se aplica às entidades sujeitas à supervisão do Banco de Portugal e do Instituto de Seguros de Portugal, às sucursais em Portugal de instituições de crédito e outras instituições financeiras ou empresas de seguros, e às sociedades de titularização de créditos constituídas nos termos do Decreto-Lei n.º 453/99, de 5 de novembro. (….)”. Decorre deste preceito legal que o regime da limitação aos gastos líquidos com o financiamento prevê a não aceitação, como gasto dedutível do período, de encargos com o financiamento que ultrapassem ou a razão de 30% do EBITDA (50% em 2015, 40% ainda em 2016 e 30% em 2017 e períodos subsequentes) ou o valor absoluto de € 1.000.000,00 (um milhão de euros) e, nesta medida, devem acrescer-se os montantes excedentários àqueles valores na Declaração de Rendimentos Modelo 22, a entregar anualmente até 31-05 por todas as entidades sujeitas ao cumprimento das obrigações previstas no CIRC, no campo 748 - “Limitação à dedutibilidade de gastos de financiamento líquidos”. Este montante poderá, no entanto, ser recuperado até ao quinto período de tributação posterior àquele em que é acrescido. Decorre igualmente do citado preceito legal (nº11) que estão subtraídas à sua incidência as entidades sujeitas a supervisão do Banco de Portugal e do Instituto de Seguros de Portugal, bem como estabelecimentos estáveis em Portugal de instituições de crédito, seguros ou de outras instituições financeiras, e ainda sociedades de titularização de créditos constituídas nos termos do D.L. nº 453/99 de 5-11, sendo que tal medida tem por base o facto de os rendimentos e gastos destas entidades estarem relacionados com os gastos limitados pelo regime em análise. Com este pano de fundo, temos que a ora Recorrente sublinha que foi constituída com o fim exclusivo de prosseguir as actividades do sector rodoviário relacionadas com a Concessão ..., estando-lhe vedada qualquer outra actividade por aquele contrato de concessão e pelo Decreto-lei que estabelece as respectivas bases e que o seu modelo de financiamento (project finance) é o único modelo que pode assegurar o volume de investimento indispensável para a construção, a manutenção e a operação de infraestruturas rodoviárias como as que integram a Concessão ..., referindo o ponto 22.1 do contrato de concessão que a concessionária “é a única e integral responsável pelo financiamento necessário ao desenvolvimento das atividades concessionadas, de forma a cumprir cabal e pontualmente com as obrigações assumidas no âmbito do presente contrato”. Nesta sequência, como dá nota o Ex.mo Magistrado do Ministério Público, uma das características que distingue o project finance das diversas modalidades de financiamento é a concessão de crédito a uma entidade jurídica, separada dos promotores e dos executores do projecto. O project finance é estruturado de forma a afectar os fluxos financeiros e os riscos de forma mais eficiente do que aquela que seria obtida através de financiamento directo das empresas ou entidades promotoras ou das executoras do projecto. O project finance apresenta algumas das características que o tornam uma forma única de financiamento, sendo que a sua principal característica é a existência de uma entidade legal com objecto social específico, Special Purpose vehicle (SPV), cuja actividade específica gera, em princípio, os cash-flows necessários para cobrir os encargos do projecto e remunerar os respectivos titulares do capital, sendo que a sociedade veículo (SV) é uma empresa que, regularmente, tem um rácio debt-to-equity elevado (habitualmente a dívida representa 70 a 90% do custos do projecto) e uma vida limitada à implementação do projecto, mas bastante longa (por exemplo podem chegar aos 30 anos). Outra característica do project finance, que o distingue de outras formas de financiamento, é que os projectos de grande escala podem ser financiados directamente por muitas entidades em vez de apenas serem financiados por um só investidor/empresa e o capital social da SV é sempre de montante muito reduzido em comparação com as necessidades de financiamento total do projecto. Ora, é para estes casos que na Directiva (UE) 2016/1164 do Conselho de 12-07-2016, foi contemplada a possibilidade de os Estados-Membros afastarem a aplicação do regime de limitação da dedução dos gastos com financiamento, sempre que, sem prejuízo das regras em matéria de auxílios estatais, esteja em causa o financiamento de projectos de infraestruturas públicas de longo prazo, “atendendo a que são reduzidos ou nulos os riscos de BEPS que esses mecanismos de financiamento representam”. No entanto, tal como se refere na sentença recorrida, não foi essa a opção do legislador nacional, que no regime consagrado no art. 67º do CIRC não previu tal hipótese, o que nos remete para a questão essencial no âmbito dos presentes autos, ou seja, em função da situação da ora Recorrente, a aplicação do regime previsto no artigo 67º do CIRC implica a violação dos princípios constitucionais a que alude a Recorrente. Como é sabido, a igualdade fiscal conforma uma dimanação do princípio da igualdade quando colocado no domínio tributário, impondo por isso um tratamento legal-fiscal uniforme de situações substancialmente iguais e diferenciador quanto a situações dissemelhantes. Resulta assim vedado um primado universalista que se reduzisse a uma paridade de mero cunho formal entre sujeitos dotados de personalidade tributária, antes se impondo um padrão de critério que alcance uma situação de equilíbrio funcional conforme com a substancialidade assimétrica das situações reguladas (arts. 13º e 103º nº 1, parte final, da Constituição da República Portuguesa). Afirmada por esta via a igualdade material em sede tributária, o princípio da capacidade contributiva assinala-se como limite e fundamento da tributação, constituindo-se como seu pressuposto (ou substrato) e critério (ou parâmetro): na dimensão limitativa, por aqui se postula a isenção fiscal do mínimo de subsistência e, ao mesmo passo, a proibição de máximo confiscatório; de outra parte, a constituição fiscal impõe que o imposto seja construído, no patamar infraconstitucional, em consideração de indicadores efetivos de aptidão para suportar a prestação tributária, que se arvoram assim como a fonte da incidência do imposto; finalmente e enquanto princípio de parametrização da incidência, por ele se impõe que a carga económica inerente ao imposto seja regulada de modo a acompanhar as variações de poder económico, garantindo uma situação de igualdade material entre sujeitos e entre categorias de rendimentos (cfr. Casalta Nabais, O Dever Fundamental de Pagar Impostos, Col. Teses, Almedina, 2004, págs. 435-524). Por seu lado, o art. 104º nº 2 da Constituição da República Portuguesa recorta ainda um paradigma de tributação das empresas pelo seu rendimento real, afastando o arquétipo de definição de base de incidência pelo rendimento normalizado, ou seja, aquele que poderia ser obtido pelo operador em condições medianas (levando em conta aptidões médias de gestão e as condições genéricas no sector, período e lugar). Compreende-se a adopção deste modelo em consonância com os supracitados postulados sobre igualdade fiscal e capacidade contributiva, por a abordagem concreta e individualizada à realidade económica da empresa representar o melhor registo de optimização desses princípios normativos. No entanto, importa ter presente o facto de a praticabilidade da tributação pelo rendimento real, na sua acepção purificada, se revelar difícil ou impossível, em face da volubilidade dos modelos técnicos de valorimetria e mensuração, bem como da relativa normalização ínsita aos parâmetros de registo contabilístico. Reconhece-se por isso ao disposto no artigo 104º nº 2 da Constituição da República Portuguesa uma operatividade postulativa de paradigma e de direcção do legislador infraconstitucional. Na primeira acepção, a Constituição adopta um modelo tendencial de tributação das empresas, expressa por advérbio de modo, “fundamentalmente sobre o seu rendimento real”; na segunda, a norma acha-se dotada de cunho proibitivo e impede a tributação normalizada onde não exista fundamento bastante, designadamente pela presença de outros valores com cobertura constitucional. Dito de outro modo, fora do espaço proibitivo ora definido, estas duas dimensões normativas conferem uma ampla latitude ao legislador ordinário, que, sem ferir a moldura constitucional, gozará “de liberdade para estabelecer excepções ao princípio (de tributação pelo rendimento real)”, desvios ao modelo cuja legitimidade terá “por suporte nomeadamente o princípio da praticabilidade das soluções” ou outros interesses atendíveis, maxime os referenciados também na Constituição fiscal (cfr. Casalta Nabais, Estudos de Direito Fiscal - Por um Estado Fiscal Suportável, Almedina, 2005, págs. 373-378; e Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 162/2004, 85/2010 e 430/2016). Por seu lado, o princípio da segurança jurídica exige a publicidade dos actos do poder público, assim como a clareza e a determinabilidade das fontes de direito e o princípio da protecção da confiança requer que o quadro normativo vigente não mude de modo a frustrar as expectativas geradas nos cidadãos acerca da sua continuidade, com a proibição de uma intolerável retroactividade das leis, assim como a necessidade da sua alteração em conformidade com as expectativas que sejam constitucionalmente tuteladas, sendo que, sem a possibilidade, juridicamente garantida, de poder calcular e prever os possíveis desenvolvimentos da actuação dos poderes da actuação dos poderes públicos susceptíveis de repercutirem na sua esfera jurídica, o individuo converter-se-ia, em última análise com violação do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, em mero objecto do acontecer estatal - Reis Novais, Os princípios Constitucionais Estruturantes da República Portuguesa, Coimbra Editora, 2004, págs. 261-262. O princípio da proporcionalidade impõe também deveres e restrições da actuação jurídico pública, impondo-se uma limitação material interna à actuação jurídico-pública de carácter discricionário, contendo os efeitos excessivos que eventualmente se apresentem na edição das providências de poder público de cariz ablatório para os respectivos destinatários, sendo hoje a referência fundamental do controlo da actuação dos poderes públicos em estado de Direito, assumindo, particularmente no âmbito dos limites aos direitos fundamentais, o papel de principal instrumento de controlo da actuação restritiva da liberdade individual (Reis Novais, ob. cit. pág. 161). No que concerne à liberdade de iniciativa privada consagrada no artigo 61º nº 1 da Constituição da República Portuguesa “A iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral” conforma também um direito fundamental embora não-incluído no catálogo de direitos, liberdades e garantias, este com evidente correlação com os princípios de organização económica postulados pela Lei Fundamental (artigo 80º alínea c) da Constituição da República Portuguesa). Esta liberdade compreende, por um lado, o direito a iniciar uma actividade económica (liberdade de realização de investimento e de aplicação de capitais, liberdade de criação de estabelecimento e liberdade de constituição de instrumentos jurídicos para o efeito) e, por outro, a liberdade de exercício de uma actividade económica, por vezes apelidada de liberdade de empresa. Nesta última dimensão, a liberdade de iniciativa privada manifesta-se contra interferências e ingerências externas na governação de agentes económicos, localizando-se por isso na esfera da entidade empresarial (seja individual ou colectiva) e resultando por isso dotada de um sentido «institucional» que é derivação necessária, pois, da especial qualidade de agente económico por que se caracteriza o sujeito jurídico que dela beneficia (Acórdão do Tribunal Constitucional nºs 545/2014, 220/2015, 538/2015, 545/2015 e 329/2020). O Tribunal Constitucional tem entendido que na primeira das dimensões compreendidas no artigo 61º nº 1 da Constituição da República Portuguesa a liberdade de iniciativa privada se pode entender análoga a direitos, liberdades e garantias, partilhando do respectivo regime constitucional (cfr. art. 17º da Constituição da República; Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 76/85, 187/2001, 358/2005, 304/2010, 274/2012, 75/2013 e 545/2015). Empresta-se reforço a esta noção quando se leve em conta que a liberdade de escolha e de exercício de profissão e a liberdade de iniciativa privada possuem um espaço de sobreposição, concorrendo por vezes à protecção de uma mesma posição jurídica. De facto, o direito a escolher profissão e o direito a iniciar uma actividade económica operam ambos nos casos em que dado profissional pretende iniciar uma actividade dotada de alcance económico. O direito a abrir uma loja de comércio, um estabelecimento de carpintaria ou uma oficina de mecânica, por exemplo, tanto recebe cobertura da liberdade de escolha de profissão (de lojista, de carpinteiro, de mecânico, etc.), como da liberdade de iniciativa económica, já que a actividade profissional escolhida importa também a criação de uma estrutura de meios apta ao desenvolvimento de uma actividade nesses termos que opera como aplicação de capitais, possuindo por isso atributos enquanto investimento que exorbitam o âmbito estritamente ocupacional do seu titular. Perante o conjunto de elementos agora adiantados, e sem prejuízo de se valorizar o esforço de alegação da Recorrente, nomeadamente em função do desenho da sua actividade, crê-se que, nesta altura, não podemos deixar de acompanhar a decisão recorrida quando aponta que é “… para prevenir a erosão da matéria coletável que se fixam limites aos gastos de financiamento, no exercício em que aqueles ocorrem, e para obviar a que um nível de endividamento grande seja admitido de forma sistémica, e considerando que o limite à dedução no ano do gasto se acha limitado, mas é depois viabilizada a sua posterior dedução, não se mostram os princípios da capacidade contributiva e da tributação das empresas pelo lucro real violados, tanto mais que hão de necessariamente coexistir com os demais interesses tutelados pela Constituição, como seja a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza” e bem assim quando refere que “embora ao legislador tenha sido concedida a possibilidade de optar por limites mais permissivos, o que não fez, os escolhidos não se mostram arbitrários e de tal modo reduzidos que se possam considerar como inadmissíveis. Mais, o regime transitório aprovado permitiu que as empresas pudessem adotar os seus modelos de financiamento à nova realidade (novos limites) da dedutibilidade de gastos com o financiamento” e ainda quando alinha que “Não se vislumbra em que medida a limitação à dedutibilidade de gastos de financiamento em questão, por si só, restringe a iniciativa empresarial quanto à sua atividade e organização”, pois ainda que o regime previsto no artigo 67º do CIRC penalize o modelo de financiamento adoptado para o exercício da sua actividade, não é de molde a coarctar a liberdade de gestão e de iniciativa privada da Recorrente. Assim, sem prejuízo de o caso da Recorrente poder vir a servir de base de estudo, em termos de direito a constituir, por agora, mostra-se assertivo o exposto na decisão recorrida no sentido de que “a diferenciação de tratamento da dedução dos gastos financeiros dada à impugnante, face às entidades elencadas no nº 11 do artigo 67º do CIRC” não viola o princípio da igualdade, atento que a natureza da actividade desenvolvida pela Recorrente não é similar ou equiparada à desenvolvida pelas entidades financeiras ou de seguros, pelo que não pode entender-se que há lugar a uma discriminação arbitrária ou desrazoável na aplicação desse regime jurídico, o que significa que a sentença recorrida não merece qualquer censura no que concerne à interpretação e aplicação do regime plasmado no artigo 67º do CIRC, no sentido da sua conformidade com a Constituição da República, situação que tem um verdadeiro efeito de implosão no que concerne ao presente recurso. Nos termos do n.º 7 do art. 6.º do RCP, «[n]as causas de valor superior a (euro) 275.000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento». Mais tem vindo a considerar a jurisprudência constitucional que «os critérios de cálculo da taxa de justiça, integrando normação que condiciona o exercício do direito fundamental de acesso à justiça (art. 20.º da Constituição), constituem, pois, a essa luz, zona constitucionalmente sensível, sujeita, por isso, a parâmetros de conformação material que garantam um mínimo de proporcionalidade entre o valor cobrado ao cidadão que recorre ao sistema público de administração da justiça e o custo/utilidade do serviço que efectivamente lhe foi prestado (artigos 2.º e 18.º, n.º 2, da mesma Lei Fundamental), de modo a impedir a adopção de soluções de tal modo onerosas que se convertam em obstáculos práticos ao efectivo exercício de um tal direito». É certo que o juízo de proporcionalidade entre a taxa cobrada e o valor do serviço prestado se apresenta como problemático, pois envolve a ponderação de diversas variáveis, nem todas objectivas. Mas nem por isso o tribunal se pode eximir do mesmo. Assim, aplicando a referida interpretação normativa ao caso dos autos, ponderada a tramitação dos autos e o comportamento processual da ora Recorrente, mas também o elevado valor da causa (quase 3 milhões de euros) e a utilidade económica dos interesses a ela associados, a complexidade da questões submetidas a juízo - que se situa na média -, considera-se adequado dispensar a Recorrente e Recorrida do pagamento de 90% do remanescente da taxa de justiça, na parte que corresponderia ao excesso sobre o valor tributário de € 275.000, apenas sendo, deste modo, a pagar, para além do inicialmente devido, o valor de 10% do dito remanescente, neste Supremo Tribunal Administrativo. Note-se, finalmente e justificando a dispensa parcial, que a norma do citado n.º 7 do art. 6.º do RCP, referindo apenas a dispensa, deve ser interpretada no sentido de ao juiz ser lícito dispensar o pagamento, quer da totalidade, quer de uma fracção ou percentagem do remanescente da taxa de justiça devida pelo facto de o valor da causa exceder o patamar de € 275.000, consoante o resultado da ponderação das especificidades da situação, feita à luz dos princípios da proporcionalidade e da igualdade. [[IMG:3]] 4. DECISÃO Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida. Custas pela Recorrente, com dispensa de ambas as partes do pagamento de 90% do remanescente da taxa de justiça, pelo montante superior a € 275.000. Notifique-se. D.N.. [[IMG:4]] Lisboa, 7 de Junho de 2023. - Pedro Nuno Pinto Vergueiro (relator) - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos.

Sumário

II- Para prevenir a erosão da matéria colectável que se fixam limites aos gastos de financiamento, no exercício em que aqueles ocorrem, e para obviar a que um nível de endividamento grande seja admitido de forma sistémica, e considerando que o limite à dedução no ano do gasto se acha limitado, mas é depois viabilizada a sua posterior dedução, não se mostram os princípios da capacidade contributiva e da tributação das empresas pelo lucro real violados, tanto mais que hão de necessariamente coexistir com os demais interesses tutelados pela Constituição, como seja a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza.

III- Embora ao legislador tenha sido concedida a possibilidade de optar por limites mais permissivos, o que não fez, os escolhidos não se mostram arbitrários e de tal modo reduzidos que se possam considerar como inadmissíveis. Mais, o regime transitório aprovado permitiu que as empresas pudessem adoptar os seus modelos de financiamento à nova realidade (novos limites) da dedutibilidade de gastos com o financiamento.

IV- Não se vislumbra em que medida a limitação à dedutibilidade de gastos de financiamento em questão, por si só, restringe a iniciativa empresarial quanto à sua actividade e organização, pois ainda que o regime previsto no artigo 67º do CIRC penalize o modelo de financiamento adoptado para o exercício da sua actividade, não é de molde a coarctar a liberdade de gestão e de iniciativa privada da Recorrente.

V- A diferenciação de tratamento da dedução dos gastos financeiros dada à impugnante, face às entidades elencadas no nº 11 do artigo 67º do CIRC não viola o princípio da igualdade, atento que a natureza da actividade desenvolvida pela Recorrente não é similar ou equiparada à desenvolvida pelas entidades financeiras ou de seguros, pelo que não pode entender-se que há lugar a uma discriminação arbitrária ou desrazoável na aplicação desse regime jurídico.

Texto Integral

Processo n.º 1350/19.8BESNT (Recurso Jurisdicional)

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

“A. .., S.A.”, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, datada de 26-01-2023, que julgou improcedente a pretensão pela mesma deduzida no presente processo de IMPUGNAÇÃO relacionado com o indeferimento, praticado pelo Director Adjunto de Direcção de Finanças em 28/08/2019, da reclamação graciosa apresentada contra a liquidação de IRC, do exercício de 2017, no montante impugnado de € 2.901.542,40, que correu termos sob o nº ...88, na parte referente ao acréscimo a título de gastos de financiamento líquido não dedutível, no campo 748, do quadro 07, no valor de € 12.895.744,80.

Formulou nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:

“(…)

A) O presente Recurso tem como objeto a douta Sentença proferida em 26 de janeiro de 2023 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que considerou totalmente improcedente a Impugnação Judicial n.º 1350/19.8BESNT, deduzida pela RECORRENTE contra a liquidação de IRC referente ao período de 2017, no valor total de € 2.901.542,40 (dois milhões novecentos e um mil quinhentos e quarenta e dois euros e quarenta cêntimos) e contra a decisão de indeferimento proferida no procedimento de reclamação graciosa n.º ...88, que manteve aquela liquidação na ordem jurídica;

B) Em síntese, a RECORRENTE considera que o ato de liquidação de IRC n.º ...75, referente ao exercício de 2017 é ilegal na parte em que traduz a aplicação do disposto no artigo 67.º, n.º 1, do Código de IRC, relativo à limitação à dedutibilidade de gastos de financiamento, porque - quando aplicado a entidades como a RECORRENTE, cujo modelo de negócio (fixado contratual e legalmente) não pode ser implementado sem um elevado endividamento e que não têm liberdade económica e jurídica para alterar o seu modelo de financiamento, substituindo dívida por capitais próprios - este preceito viola os princípios constitucionais (i) da capacidade contributiva e da tributação das empresas pelo lucro real; (ii) da proporcionalidade; e, (iii) da livre iniciativa económica privada e da igualdade;

C) Todavia, na douta Sentença aqui recorrida, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra julgou improcedente a Impugnação, considerando que não existe qualquer inconstitucionalidade;

D) Não obstante, a RECORRENTE entende que a Sentença recorrida padece de erro de julgamento e deve, por isso, ser revogada e substituída por uma decisão que dê provimento ao pedido formulado na petição inicial;

E) Como resulta da factualidade provada:

(i) A RECORRENTE foi constituída com o fim exclusivo de prosseguir as atividades do setor rodoviário relacionadas com a Concessão ..., estando-lhe vedada qualquer outra atividade por aquele contrato de concessão e pelo Decreto-lei que estabelece as respetivas bases; e

(ii) O modelo de financiamento da RECORRENTE (project finance) é o único modelo que pode assegurar o volume de investimento indispensável para a construção, a manutenção e a operação de infraestruturas rodoviárias como as que integram a Concessão ...;

(iii) O referido modelo de financiamento, pensado especificamente para infraestruturas muito onerosas, assenta num rácio de financiamento de capital alheio/capital próprio varia entre os 70/30 e os 90/10, sendo impossível aos acionistas da entidade financiada (incluindo os Estados, quando participam diretamente) inverterem esta relação, por não terem capacidade financeira para suportar o investimento e correr o risco associado ou não o poderem fazer sem violarem os seus compromissos;

F) Neste contexto, tendo em conta: (i) o regime jurídico, acordado contratualmente com o Estado e sujeito a normas legais específicas; e (ii) o modelo de financiamento, que decorre da própria atividade desenvolvida e para o qual não há alternativas, a RECORRENTE não tem margem para alterar de forma substancial o seu rácio de capital alheio/capital próprio nem, consequentemente, para reduzir os seus encargos financeiros anuais.

G) Pelas mesmas razões (a rigidez do regime jurídico e o modelo de financiamento acordado com o Estado), a RECORRENTE também não tem qualquer margem para implementar práticas de planeamento abusivo assentes na dedutibilidade daqueles encargos financeiros;

H) Quanto à invalidade do ato de liquidação impugnado por violação dos princípios da capacidade contributiva e da tributação das empresas pelo lucro real, o Tribunal a quo considerou não haver qualquer inconstitucionalidade na medida em que a limitação do montante das deduções com gastos de financiamento foi fixada para “prevenir a erosão da matéria coletável (…) e para obviar a que um nível de endividamento grande seja admitido de forma sistémica”;

I) Acrescenta ainda o Tribunal a quo que “considerando que o limite à dedução no ano do gasto se acha limitado, mas é depois viabilizada a sua posterior dedução, não se mostram os princípios da capacidade contributiva e da tributação das empresas pelo lucro real violados, tanto mais que hão de necessariamente coexistir com os demais interesses tutelados pela Constituição, como seja a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza”;

J) Todavia, a RECORRENTE não concorda com este entendimento;

K) É que, como já se avançou, atento o elevadíssimo volume de investimento indispensável para a construção, a manutenção e a operação de infraestruturas rodoviárias como as que integram a Concessão ... era, na prática, impossível à RECORRENTE recorrer a mais capitais próprios para financiar a sua atividade e assim reduzir os seus encargos financeiros anuais;

L) A RECORRENTE não contesta que este regime visa eliminar a transferência/a requalificação de rendimentos e impedir que os sujeitos passivos deduzam gastos de financiamento considerados excessivos em função de objetivos extrafiscais, como a redução do endividamento privado;

M) O que a RECORRENTE contesta é a habilitação constitucional para a aplicação deste regime a casos como o seu, ou seja, relativamente a entidades com um regime jurídico muito rígido (que impede abusos) e cujo elevado endividamento decorre da natureza da sua atividade, não havendo liberdade para alterar o seu modelo de financiamento, substituindo dívida por capitais próprios – nestes casos, a limitação prevista traduz-se numa violação dos princípios da capacidade contributiva e da tributação das empresas pelo lucro real;

N) De facto, como ensina J.L. SALDANHA SANCHES, “Da definição constitucional dos principais objetos de tributação [plasmada nos artigos 103.º e 104.º da Constituição da República Portuguesa], muito mais densa do que geralmente sucede noutros textos constitucionais, podemos concluir que o legislador constitucional se preocupou com a criação de um sistema com base no princípio da capacidade contributiva” (cf. J.L. SALDANHA SANCHES, Manual de Direito Fiscal, 3ª edição, Coimbra Editora, Coimbra: 2007, página 227);

O) A relevância deste princípio no plano da tributação das entidades empresariais é particularmente evidente, uma vez que o 104.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, determina que “A tributação das empresas incide fundamentalmente sobre o seu lucro real”, que corresponde a um indício objetivo da sua capacidade contributiva;

P) Daqui decorre uma consequência evidente: os gastos contabilísticos (elementos negativos do cálculo do lucro contabilístico) devem, em princípio, ser qualificados e tratados como gastos fiscais (elementos negativos do cálculo do lucro fiscal);

Q) E esta regra só pode ser afastada - sob pena de violação da estatuição constitucional - (i) se e na medida em que houver uma justificação proporcional; e (ii) se e na medida em que não assuma consequências que ponham em causa uma ligação mínima da tributação à capacidade real do sujeito passivo;

R) Transpondo estas coordenadas para a situação aqui em apreço, a RECORRENTE considera que a derrogação à tributação segundo o lucro real decorrente da limitação à dedutibilidade dos juros consagrada no artigo 67.º, n.º 1, do Código do IRC, só é constitucionalmente admissível se e na medida em que os respetivos objetivos se revelarem adequados e proporcionais;

S) Nos casos, como o presente, em que o sujeito passivo não dispõe, por razões jurídicas e/ou económicas, da liberdade para fazer qualquer tipo de planeamento fiscal (porque tem a sua atividade e a sua estrutura jurídica totalmente vinculada) nem para reduzir os seus encargos financeiros, substituindo a dívida por capital próprio, a derrogação da regra da dedutibilidade carece, portanto, de qualquer justificação e viola, por isso, o disposto no artigo 104.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa;

T) Acresce que, contrariamente ao que considerou o Tribunal a quo, é manifesto que a RECORRENTE se encontra na mesma situação que as entidades financeiras excluídas do regime – tal como aquelas entidades financeiras, a RECORRENTE é um instrumento jurídico e económico desenhado para um fim específico, e não pode mudar livremente a sua atividade (vinculada pela lei e por um contrato de concessão celebrado com o Estado português), nem tão-pouco alterar o seu sistema de financiamento (assente no modelo de project finance), substituindo dívida por capital ou capital por dívida;

U) Ou seja, a RECORRENTE não pode reagir de acordo com os objetivos extrafiscais do legislador, nem pode, em abstrato, cair nas práticas abusivas que aquele quer limitar;

V) Esta semelhança é, aliás, reconhecida pelo legislador da União Europeia que, quando - já em 2016 - consagrou uma regra de limitação da dedutibilidade de juros (menos restritiva do que a portuguesa) na Diretiva (UE) 2016/1164, do Conselho, de 12 de junho de 2016, também determinou que os Estados-Membros podem excluir dessa regra os empréstimos obtidos para financiar um projeto de infraestruturas públicas de longo prazo, i.e., um projeto destinado a disponibilizar, valorizar, operar e/ou manter um ativo de grande escala que é considerado de interesse público geral por um Estado-Membro;

W) Reconhecendo “que são reduzidos ou nulos os riscos de [erosão da base fiscal] que esses mecanismos de financiamento representam” (cf. Considerandos da Diretiva) e tendo em conta a rigidez do modelo de financiamento destas infraestruturas, o legislador europeu deu liberdade aos Estados-Membros para não limitar a dedutibilidade dos encargos financeiros de operadores como a RECORRENTE;

X) E atendendo ao quadro constitucional nacional acima descrito, o legislador nacional não podia ter deixado de usar esta liberdade.

Y) Acresce que, quando a Sentença recorrida refere que a limitação à dedutibilidade dos encargos financeiros é compensada pela possível dedução a posteriori nos termos do regime de carry forward, desconsidera que esta dedução posterior, permitida pelo n.º 2 do artigo 67.º do Código do IRC, mantém os pressupostos: nunca é possível deduzir os gastos de financiamento se não for alterada a estrutura de financiamento (o que no presente caso não pode acontecer);

Z) Nestes termos, aplicado ao cálculo da matéria tributável da RECORRENTE (como sucedeu na autoliquidação contestada e na Sentença recorrida), o artigo 67.º, n.º 1, do Código do IRC é inconstitucional, por violação os princípios da capacidade contributiva e da tributação das empresas segundo o lucro real, consagrados nos artigos 13.º e 104.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que aqui se invoca para todos os efeitos legais;

AA) Em segundo lugar, no que respeita à invalidade do ato de liquidação impugnado por violação do princípio da proporcionalidade, o douto Tribunal considerou que os limites fixados pelo legislador e o regime transitório “permitiu que as empresas pudessem adotar os seus modelos de financiamento à nova realidade (novos limites) da dedutibilidade de gastos com o financiamento”;

BB) Acrescentou, ainda, que a RECORRENTE terá tido possibilidade de alterar o seu modelo de financiamento e que, assim sendo, não haverá qualquer inconstitucionalidade;

CC) A RECORRENTE não pode concordar com o referido na douta Sentença, visto que, como acima se demonstrou, não lhe ser possível recorrer a outro modelo de financiamento nem reduzir o seu rácio de dívida;

DD) Sendo o financiamento assegurado pelo modelo de project finance já acima descrito (para o qual não há alternativa), e considerando o elevadíssimo volume de investimento indispensável para a construção, a manutenção e a operação de infraestruturas rodoviárias como as que integram a Concessão ... era, na prática, absolutamente impossível à RECORRENTE recorrer a capitais próprios para financiar a sua atividade;

EE) Em suma, consistindo a limitação à dedutibilidade dos gastos de financiamento, prevista no artigo 67.º, n.º 1, do Código do IRC, uma restrição (e derrogação) à tributação segundo o lucro real decorrente, só seria constitucionalmente admissível se fosse proporcional. Não sendo esse o caso, quando aquela norma é aplicada no apuramento do lucro tributável da RECORRENTE, a mesma é inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade consagrado no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que aqui também se invoca, para todos os efeitos legais;

FF) Por fim, em terceiro lugar, no que respeita à invalidade do ato de liquidação impugnado por violação dos princípios da livre iniciativa económica privada e da igualdade, o Tribunal a quo entendeu que “ [n]ão se vislumbra em que medida a limitação à dedutibilidade de gastos de financiamento em questão, por si só, restringe a iniciativa empresarial quanto à sua atividade e organização, uma vez que a impugnante voluntariamente se vinculou ao contrato de concessão outorgado com o Estado Português, na sequência de concurso público internacional para o efeito”;

GG) A RECORRENTE não pode concordar com este entendimento. De facto, a aplicação deste regime à dedutibilidade dos gastos de financiamento da RECORRENTE impede-a de prosseguir uma atividade económica legitimada pela lei e promovida pelo Estado Português, que nas últimas décadas apelou constantemente à iniciativa privada (e ao financiamento privado) para a construção e manutenção de grandes infraestruturas públicas;

HH) Como já foi referido, a RECORRENTE foi constituída para um fim específico, e não pode mudar livremente a sua atividade (vinculada pela lei e por um contrato de concessão celebrado com o Estado português), nem tão-pouco alterar o seu sistema de financiamento (assente no modelo de project finance), substituindo dívida por capital próprio;

II) Neste sentido, a sua liberdade de atuação no setor das infraestruturas rodoviárias e a sua liberdade de organização, consagradas no artigo 61.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, são absolutamente afastadas pela limitação da dedutibilidade dos encargos financeiros;

JJ) Em consequência, quando aplicado ao cálculo do lucro tributável da RECORRENTE, o artigo 67.º, n.º 1, do Código do IRC viola o princípio da livre iniciativa económica privada consagrado nos n.ºs 1 e 2 do artigo 61.º da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que aqui se invoca para todos os efeitos legais;

KK) Ao exposto acresce que a limitação aqui em causa não se verifica quanto às entidades que estão sujeitas a condições semelhantes que a RECORRENTE, mas que se encontram excecionadas pelo n.º 11 do artigo 67.º do Código do IRC, o que consubstancia uma violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa;

LL) A este propósito, a Sentença recorrida refere que “a diferenciação de tratamento da dedução dos gastos financeiros dada à impugnante, face às entidades elencadas no n.º 11 do artigo 67.º do CIRC, tem fundamento na opção do legislador, legitimada pela Diretiva (UE) 2016/1164, do Conselho, de 12/07/2016, alterada pela Diretiva (UE) 2017/952 do Conselho, de 29/05/2017, no seu artigo 4.º, n.º 4, alínea b), cujo fito é a integridade do sistema contributivo, tendo a opção do legislador a este respeito sido a mais protetora do sistema fiscal e a de evitar o endividamento das empresas, em detrimento de ser mais permissiva quanto ao limite da dedutibilidade de gastos de financiamento”, concluindo, assim, não haver qualquer violação do referido princípio;

MM) No entanto, contrariamente ao que consta da douta Sentença, a RECORRENTE considera que lhe é exigido um sacrifício tributário muito mais gravoso do que aquele que é sofrido pelos sujeitos passivos que podem efetivamente alterar o seu rácio de endividamento e pelos sujeitos passivos que não podem alterar esse rácio, mas estão excluídos do regime de indedutibilidade dos gastos de financiamento;

NN) O impacto da limitação de dedução de gastos de financiamento afeta a RECORRENTE da mesma forma e com a mesma gravidade que afetaria as entidades que são excecionadas pelo regime, no n.º 11 do artigo 67.º do Código do IRC;

OO) Em face do exposto, quando aplicado ao cálculo do lucro tributável da RECORRENTE, o artigo 67.º, n.º 1, do Código do IRC viola o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que aqui também se invoca para todos os efeitos legais;

PP) Em face do exposto, a Sentença recorrida padece de um manifesto erro de julgamento e deve ser revogada, porque não concluiu que artigo 67.º, n.º 1, do Código do IRC viola os princípios (i) da capacidade contributiva e da tributação das empresas segundo o lucro real, consagrados no artigo 104.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, (ii) da proporcionalidade, consagrado no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa; (iii) da livre iniciativa económica privada consagrado nos n.ºs 1 e 2 do artigo 61.º da Constituição da República Portuguesa, e da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, quando aplicados ao caso da RECORRENTE.

TERMOS EM QUE,

DEVE O PRESENTE RECURSO PROCEDER, POR PROVADO E FUNDADO, REVOGANDO-SE, EM CONSEQUÊNCIA, A SENTENÇA RECORRIDA, E ANULANDO-SE O ATO DE AUTOLIQUIDAÇÃO ACIMA IDENTIFICADO NOS TERMOS INICIALMENTE PETICIONADOS E A DECISÃO DE INDEFERIMENTO QUE O MANTEVE NA ORDEM JURÍDICA, COM AS DEMAIS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS.”

A Recorrida Autoridade Tributária e Aduaneira não apresentou contra-alegações.

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Cumpre decidir.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que a matéria apontada nos autos resume-se, em suma, em analisar o invocado erro de julgamento da decisão recorrida na apreciação que fez dos vícios de inconstitucionalidade (princípios da capacidade contributiva, da tributação pelo lucro real, da liberdade de gestão e da igualdade) que a Recorrente assaca ao artigo 67º do CIRC, nos termos em que foi aplicado pela AT.

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:

“…

A. Com data de 28/12/2007, foi outorgado «Contrato de Concessão», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte:

«(…)

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

(cf. documento, de fls. 260-284 a 365-384 do SITAF, e do acordo das partes).

B. Com data de 10/05/2018, foi emitida «Certidão Permanente Código de acesso: ...33», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte:

«(…)

NIPC:

Firma: A

(…)

Objecto: Concessão da concepção, construção, aumento do número de vias, financiamento, conservação e exploração de lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados nos distritos do Porto e de Aveiro.

(…)» (cf. documento, de fls. 179-203 e 206-230 do SITAF, e do acordo das partes).

C. Com data de 19/03/2018, foi elaborado o «Relatório & Contas 2017 Dezembro», da impugnante, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte:

«(…)

Anexo às Demonstrações financeiras em 31 de dezembro de 2017

(…)

[IMAGEM]

(…)» (cf. documento, de fls. 365-384 a 409-428 do SITAF, e do acordo das partes).

D. Com data de 22/10/2018, foi emitido «Comprovativo de entrega da Declaração Modelo 22 Via internet », referente à declaração 3433-C7258-10, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte:

«(…)

Tipo de declaração

Declaração de substituição (art.º 122º, n.ºs 1 e 2)

Anexo D (benefícios fiscais)

(…)

[IMAGEM]

(…)

Modelo 22 Anexo D

(…)

[IMAGEM]

(…)» (cf. documento, de fls. 475-494 e 495-514 do SITAF, e do acordo das partes).

E. Com data de 24/10/2018, foi emitido a liquidação de IRC n.º ...75, referente ao exercício de 2017, da impugnante, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte:

[IMAGEM]

(cf. documento, de fls. 475-494 do SITAF, e do acordo das partes).

F. Com data de 30/10/2018, foi emitido acerto de contas, com o n.º ...00, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido:

[IMAGEM]

(cf. documento, de fls. 475-494 do SITAF, e do acordo das partes).

G. Com data de 04/02/2019, foi emitido «Relatório de Inspeção Tributária », cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte:

«(…)

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

(…)» (cf. documento, de fls. 431-450 a 475-494 do SITAF, e do acordo das partes).

H. Com data de 06/02/2019, o relatório constante do facto provado anterior mereceu despacho, subscrito pelo Diretor de Finanças, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido:

«Concordo com o parecer da Diretora de Finanças Adjunto e com o relatório da ação inspetiva, em anexo.

Proceda-se como proposto.

Notifique-se.» (cf. documento, de fls. 431-450 do SITAF, e do acordo das partes).

I. Com data de 19/02/2019, a impugnante apresentou reclamação graciosa, à qual foi atribuído o nº ...88, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (cf. documento, de fls. 179-203 do SITAF, e do acordo das partes).

J. Com data de 28/08/2019, foi proferido despacho, subscrito pelo Chefe de Finanças Adjunto, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte:

«(…)

Concordo, pelo que com os fundamentos constantes da presente informação e respetivos pareceres considero que o pedido em apreço é de indeferir nos termos propostos infra, convolando-se em definitivo o projeto de decisão.

(…)» (cf. documento, de fls. 515-560 do SITAF, e do acordo das partes).

K. Com data de 30/08/2019, foi emitido ofício, subscrito pelo Diretor de Finanças, e dirigido ao mandatário da impugnante, relativo ao «Assunto: Notificação da Decisão Final», no âmbito da reclamação graciosa n.º ...88, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte:

«Fica por este meio notificado, na qualidade de mandatário do autor referido de que, no procedimento supra identificado, em 28-08-2019 foi proferido despacho de indeferimento, (…) .» (cf. documento, de fls. 515-560 do SITAF, e do acordo das partes).

Inexistem factos não provados com relevância para decidir a presente causa.

Motivação da decisão da matéria de facto

A convicção do Tribunal sobre a matéria de facto resultou da prova documental produzida nos autos, e acordo das partes, conforme indicado ponto a ponto do probatório, a qual não foi impugnada, e faculta todos os elementos necessários para proferir decisão.”

«»

3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, então, entrar na análise da realidade em equação nos autos, sendo que a este Tribunal está cometida a tarefa de analisar o invocado erro de julgamento da decisão recorrida na apreciação que fez dos vícios de inconstitucionalidade (princípios da capacidade contributiva, da tributação pelo lucro real, da liberdade de gestão e da igualdade) que a Recorrente assaca ao artigo 67º do CIRC, nos termos em que foi aplicado pela AT.

Nas suas alegações, a Recorrente alega, em termos essenciais, que o seu modelo de negócio - fixado contratual e legalmente - não pode ser implementado sem um elevado endividamento e que não tem liberdade económica e jurídica para alterar o seu modelo de financiamento, substituindo dívida por capitais próprios, referindo ainda que as justificações apontadas pelo legislador para limitar a dedutibilidade dos encargos financeiros não têm aplicação possível à sua situação, acabando, de forma injustificada, por ser sobretributada relativamente aos demais contribuintes, insistindo que o art. 67º nº 1 do Código do IRC viola os princípios (i) da capacidade contributiva e da tributação das empresas segundo o lucro real, consagrados no artigo 104º nº 2 da Constituição da República Portuguesa, (ii) da proporcionalidade, consagrado no nº 2 do artigo 18º da Constituição da República Portuguesa; (iii) da livre iniciativa económica privada consagrado nos nºs 1 e 2 do artigo 61º da Constituição da República Portuguesa, e da igualdade, consagrado no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa, quando aplicados ao seu caso.

Pois bem, em relação à situação dos autos, o probatório informa que a Recorrente celebrou um contrato de concessão com o Estado Português, para concepção, projecto, construção, aumento do número de vias, financiamento, conservação e exploração, em regime de portagem com cobrança aos utilizadores, dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados designados por “Concessão ...”, pelo período de 27 anos, sendo que o relatório de contas da Recorrente relativo ao ano de 2017 dava conta de terem sido obtidos diversos financiamentos junto de sindicatos bancários internacionais e junto do Banco Europeu de Investimento no âmbito do project finance para a concessão do

Por outro lado, no âmbito de acção inspectiva tendo por incidência o exercício de 2017, constatou-se que a Recorrente apurou resultados financeiros no montante de € 27.851.713,99 euros e um EBITDA de € 49.853.230,64 euros, tendo os Serviços de Inspecção considerado que o limite de dedutibilidade dos encargos financeiros, ao abrigo do disposto no artigo 67º do CIRC, era de € 14.955.969,19 euros e que o excesso não dedutível era de € 12.895.744,80 euros, elementos estes que a Recorrente teve em consideração mediante a entrega de declaração de substituição (alíneas D) e E) do probatório), na qual corrigiu o valor dos gastos de financiamento líquidos, tendo nessa medida a AT considerado a sua situação tributária regularizada.

Com este pano de fundo, a decisão recorrida afastou a pretensão da Recorrente, por referência ao disposto na Directiva (UE) 2016/1164, do Conselho, de 12/07/2016, alterada pela Directiva (UE) 2017/952 do Conselho, de 29/05/2017, transposta para o direito interno no artigo 67º do CIRC, ainda que num regime mais restritivo e permitido pela própria Directiva para efeitos de assegurar um nível de protecção mais elevado, tal como se retira do seu art. 3º, relacionado com o nível mínimo de protecção, e onde se aponta que “A presente diretiva não obsta à aplicação das disposições nacionais ou convencionais destinadas a garantir um nível de proteção mais elevado da matéria coletável do imposto sobre as sociedades a nível nacional.”.

Nesta sequência, foi entendido que “o legislador estabeleceu limites à dedutibilidade dos gastos, tal como sucede por via do artigo 67.º do CIRC, vigente à data, o qual tem por finalidade obviar a uma erosão da base tributável por meio de gastos de financiamento por artifício do sujeito passivo e, por isso, é tida como norma anti-abuso especial” e ainda que “se por um lado, o princípio da tributação do rendimento real prima facie impõe a consideração de todas as componentes positivas e negativas dos resultados obtidos pelas empresas, tal como refletidos na contabilidade de determinado período, por outro lado, tal exigência há de conviver com os mais diversos condicionamentos impostos, seja por razões técnicas e práticas, seja pela prevalência de outros interesses de ordem económica e social dignos de tutela constitucional, cabendo ao legislador assumi-los e harmonizá-los no exercício dos poderes de conformação que a Constituição lhe atribui”, ponderando-se também que “Sendo para prevenir a erosão da matéria coletável que se fixam limites aos gastos de financiamento, no exercício em que aqueles ocorrem, e para obviar a que um nível de endividamento grande seja admitido de forma sistémica, e considerando que o limite à dedução no ano do gasto se acha limitado, mas é depois viabilizada a sua posterior dedução, não se mostram os princípios da capacidade contributiva e da tributação das empresas pelo lucro real violados, tanto mais que hão de necessariamente coexistir com os demais interesses tutelados pela Constituição, como seja a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza”.

Como está bom de ver, o dissídio subjacente aos autos decorre do facto de a AT, ao abrigo do disposto no artigo 67º do CIRC, ter considerado que o valor limite de dedução dos encargos financeiros suportados no exercício de 2017 era de € 14.955.969,19 euros e que o excesso não dedutível era de € 12.895.744,80 euros, entendimento este que a Recorrente acatou na declaração de substituição que entregou mas que considera ser violador de vários princípios com consagração constitucional (tributação pelo lucro real, capacidade contributiva, igualdade e liberdade de iniciativa privada), previstos nos artigos 104º nº 2, 18º, nº 2, 61º e 13º, todos da Constituição da República Portuguesa.

Nesta matéria, importa considerar o regime previsto no art. 67º do CIRC e respectivo âmbito de aplicação, procedendo-se ao respectivo enquadramento, tendo em atenção o alinhamento vertido no parecer do Ex.mo Magistrado do Ministério Público, onde se começa por considerar o art. 23º do CIRC, o qual dispõe que “Para a determinação do lucro tributável, são dedutíveis todos os gastos e perdas incorridos ou suportados pelo sujeito passivo para obter ou garantir os rendimentos sujeitos a IRC”, designadamente os seguintes gastos e perdas:

(…)

c) De natureza financeira, tais como juros de capitais alheios aplicados na exploração, descontos, ágios, transferências, diferenças de câmbio, gastos com operações de crédito, cobrança de dívidas e emissão de obrigações e outros títulos, prémios de reembolso e os resultantes da aplicação do método do juro efetivo aos instrumentos financeiros valorizados pelo custo amortizado”.

Os gastos e perdas de natureza financeira foram inicialmente restringidos para efeitos fiscais no âmbito do regime de subcapitalização previsto no artigo 67º do CIRC, o qual foi substituído pelo regime introduzido pela Lei nº 66-B/2012, de 31-12, que aprovou o OE para 2013, cujos limites à dedutibilidade de gastos de financiamento foram objecto de um regime transitório (definido no nº 2 do artigo 192º da citada lei orçamental (2 - Nos períodos de tributação iniciados entre 2013 e 2017, o limite referido na alínea b) do n.º 1 do artigo 67.º do Código do IRC, sem prejuízo do limite máximo dedutível previsto no n.º 3 do mesmo artigo, é de 70 % em 2013, 60 % em 2014, 50 % em 2015, 40% em 2016 e 30 % em 2017. ).

No Relatório que acompanhou o Orçamento de Estado para 2013, inseridas no “Vetor I - Consolidação Orçamental e Equidade” do “Capítulo II.3.2 Medidas do Lado do Aumento da Receita”, foi adiantada a fundamentação para a introdução do referido regime: “No IRC as medidas propostas destinam-se também a exigir às empresas com maiores recursos um esforço acrescido na consolidação orçamental, protegendo assim as pequenas e médias empresas que constituem a base do tecido empresarial português (…) De forma a promover a redução do endividamento excessivo da economia e a mitigar a histórica propensão do sistema fiscal para privilegiar o financiamento da atividade económica através de dívida, é criado, para substituir o atual regime de subcapitalização, um novo regime de limitação da dedutibilidade dos gastos de financiamento. Este regime, na medida em que salvaguarda da sua aplicação os gastos de financiamento líquidos inferiores a 3 M€, abrange apenas as grandes empresas que apresentem necessidades de financiamento consideradas excessivas, impondo, de uma forma gradual, um esforço de reajustamento por via da sua recapitalização.”

Da inserção sistemática da medida no Relatório anexo ao Orçamento de Estado para 2013, integrando o “Vetor 1 - Consolidação Orçamental e Equidade” e não o “Vetor 2 - Reforço do Combate à Fraude e Evasão Fiscais”, parece resultar que o combate à fraude e evasão fiscal não é o principal ou pelo menos o único objectivo prosseguido por este regime.

No seio da União Europeia foi emitida a Directiva (UE) 2016/1164 do Conselho de 12-07-2016, que estabelece regras contra as práticas de elisão fiscal e em cujos considerandos (6 e 8) foi invocado que «A regra relativa à limitação dos juros é necessária para desencorajar essas práticas limitando a dedutibilidade dos gastos excessivos com empréstimos obtidos por parte dos contribuintes. É, por conseguinte, necessário estabelecer um rácio de dedutibilidade respeitante aos resultados tributáveis dos contribuintes antes de juros, impostos, depreciações e amortizações (EBITDA - earnings before interest, tax, depreciation and amortisation). Os Estados-Membros poderão reduzir este rácio ou fixar prazos ou restringir o montante dos empréstimos obtidos não compensados que podem ser reportados a exercícios posteriores ou anteriores para assegurar um nível de proteção mais elevado». E que (…) Sem prejuízo das regras em matéria de auxílios estatais, os Estados-Membros poderão também excluir os gastos excessivos de empréstimos obtidos incorridos com empréstimos utilizados para financiar projetos de infraestruturas públicas de longo prazo, atendendo a que são reduzidos ou nulos os riscos de BEPS que esses mecanismos de financiamento representam».

No ano de 2017 o artigo 67º do CIRC dispunha:

Limitação à dedutibilidade de gastos de financiamento

1(*)- Os gastos de financiamento líquidos concorrem para a determinação do lucro tributável até ao maior dos seguintes limites:

a) (euro) 1 000 000; ou

b) 30 % do resultado antes de depreciações, amortizações, gastos de financiamento líquidos e impostos.

2(*)- Os gastos de financiamento líquidos não dedutíveis nos termos do número anterior podem ainda ser considerados na determinação do lucro tributável de um ou mais dos cinco períodos de tributação posteriores, após os gastos de financiamento líquidos desse mesmo período, observando-se as limitações previstas no número anterior.

3(*)- Sempre que o montante dos gastos de financiamento deduzidos seja inferior a 30 % do resultado antes de depreciações, amortizações, gastos de financiamento líquidos e impostos, a parte não utilizada deste limite acresce ao montante máximo dedutível, nos termos da alínea b) do n.º 1, até ao 5.º período de tributação posterior.”

…

11(*)- O disposto no presente artigo não se aplica às entidades sujeitas à supervisão do Banco de Portugal e do Instituto de Seguros de Portugal, às sucursais em Portugal de instituições de crédito e outras instituições financeiras ou empresas de seguros, e às sociedades de titularização de créditos constituídas nos termos do Decreto-Lei n.º 453/99, de 5 de novembro.

(….)”.

Decorre deste preceito legal que o regime da limitação aos gastos líquidos com o financiamento prevê a não aceitação, como gasto dedutível do período, de encargos com o financiamento que ultrapassem ou a razão de 30% do EBITDA (50% em 2015, 40% ainda em 2016 e 30% em 2017 e períodos subsequentes) ou o valor absoluto de € 1.000.000,00 (um milhão de euros) e, nesta medida, devem acrescer-se os montantes excedentários àqueles valores na Declaração de Rendimentos Modelo 22, a entregar anualmente até 31-05 por todas as entidades sujeitas ao cumprimento das obrigações previstas no CIRC, no campo 748 - “Limitação à dedutibilidade de gastos de financiamento líquidos”. Este montante poderá, no entanto, ser recuperado até ao quinto período de tributação posterior àquele em que é acrescido.

Decorre igualmente do citado preceito legal (nº11) que estão subtraídas à sua incidência as entidades sujeitas a supervisão do Banco de Portugal e do Instituto de Seguros de Portugal, bem como estabelecimentos estáveis em Portugal de instituições de crédito, seguros ou de outras instituições financeiras, e ainda sociedades de titularização de créditos constituídas nos termos do D.L. nº 453/99 de 5-11, sendo que tal medida tem por base o facto de os rendimentos e gastos destas entidades estarem relacionados com os gastos limitados pelo regime em análise.

Com este pano de fundo, temos que a ora Recorrente sublinha que foi constituída com o fim exclusivo de prosseguir as actividades do sector rodoviário relacionadas com a Concessão ..., estando-lhe vedada qualquer outra actividade por aquele contrato de concessão e pelo Decreto-lei que estabelece as respectivas bases e que o seu modelo de financiamento (project finance) é o único modelo que pode assegurar o volume de investimento indispensável para a construção, a manutenção e a operação de infraestruturas rodoviárias como as que integram a Concessão ..., referindo o ponto 22.1 do contrato de concessão que a concessionária “é a única e integral responsável pelo financiamento necessário ao desenvolvimento das atividades concessionadas, de forma a cumprir cabal e pontualmente com as obrigações assumidas no âmbito do presente contrato”.

Nesta sequência, como dá nota o Ex.mo Magistrado do Ministério Público, uma das características que distingue o project finance das diversas modalidades de financiamento é a concessão de crédito a uma entidade jurídica, separada dos promotores e dos executores do projecto.

O project finance é estruturado de forma a afectar os fluxos financeiros e os riscos de forma mais eficiente do que aquela que seria obtida através de financiamento directo das empresas ou entidades promotoras ou das executoras do projecto.

O project finance apresenta algumas das características que o tornam uma forma única de financiamento, sendo que a sua principal característica é a existência de uma entidade legal com objecto social específico, Special Purpose vehicle (SPV), cuja actividade específica gera, em princípio, os cash-flows necessários para cobrir os encargos do projecto e remunerar os respectivos titulares do capital, sendo que a sociedade veículo (SV) é uma empresa que, regularmente, tem um rácio debt-to-equity elevado (habitualmente a dívida representa 70 a 90% do custos do projecto) e uma vida limitada à implementação do projecto, mas bastante longa (por exemplo podem chegar aos 30 anos). Outra característica do project finance, que o distingue de outras formas de financiamento, é que os projectos de grande escala podem ser financiados directamente por muitas entidades em vez de apenas serem financiados por um só investidor/empresa e o capital social da SV é sempre de montante muito reduzido em comparação com as necessidades de financiamento total do projecto.

Ora, é para estes casos que na Directiva (UE) 2016/1164 do Conselho de 12-07-2016, foi contemplada a possibilidade de os Estados-Membros afastarem a aplicação do regime de limitação da dedução dos gastos com financiamento, sempre que, sem prejuízo das regras em matéria de auxílios estatais, esteja em causa o financiamento de projectos de infraestruturas públicas de longo prazo, “atendendo a que são reduzidos ou nulos os riscos de BEPS que esses mecanismos de financiamento representam”.

No entanto, tal como se refere na sentença recorrida, não foi essa a opção do legislador nacional, que no regime consagrado no art. 67º do CIRC não previu tal hipótese, o que nos remete para a questão essencial no âmbito dos presentes autos, ou seja, em função da situação da ora Recorrente, a aplicação do regime previsto no artigo 67º do CIRC implica a violação dos princípios constitucionais a que alude a Recorrente.

Como é sabido, a igualdade fiscal conforma uma dimanação do princípio da igualdade quando colocado no domínio tributário, impondo por isso um tratamento legal-fiscal uniforme de situações substancialmente iguais e diferenciador quanto a situações dissemelhantes. Resulta assim vedado um primado universalista que se reduzisse a uma paridade de mero cunho formal entre sujeitos dotados de personalidade tributária, antes se impondo um padrão de critério que alcance uma situação de equilíbrio funcional conforme com a substancialidade assimétrica das situações reguladas (arts. 13º e 103º nº 1, parte final, da Constituição da República Portuguesa).

Afirmada por esta via a igualdade material em sede tributária, o princípio da capacidade contributiva assinala-se como limite e fundamento da tributação, constituindo-se como seu pressuposto (ou substrato) e critério (ou parâmetro): na dimensão limitativa, por aqui se postula a isenção fiscal do mínimo de subsistência e, ao mesmo passo, a proibição de máximo confiscatório; de outra parte, a constituição fiscal impõe que o imposto seja construído, no patamar infraconstitucional, em consideração de indicadores efetivos de aptidão para suportar a prestação tributária, que se arvoram assim como a fonte da incidência do imposto; finalmente e enquanto princípio de parametrização da incidência, por ele se impõe que a carga económica inerente ao imposto seja regulada de modo a acompanhar as variações de poder económico, garantindo uma situação de igualdade material entre sujeitos e entre categorias de rendimentos (cfr. Casalta Nabais, O Dever Fundamental de Pagar Impostos, Col. Teses, Almedina, 2004, págs. 435-524).

Por seu lado, o art. 104º nº 2 da Constituição da República Portuguesa recorta ainda um paradigma de tributação das empresas pelo seu rendimento real, afastando o arquétipo de definição de base de incidência pelo rendimento normalizado, ou seja, aquele que poderia ser obtido pelo operador em condições medianas (levando em conta aptidões médias de gestão e as condições genéricas no sector, período e lugar). Compreende-se a adopção deste modelo em consonância com os supracitados postulados sobre igualdade fiscal e capacidade contributiva, por a abordagem concreta e individualizada à realidade económica da empresa representar o melhor registo de optimização desses princípios normativos.

No entanto, importa ter presente o facto de a praticabilidade da tributação pelo rendimento real, na sua acepção purificada, se revelar difícil ou impossível, em face da volubilidade dos modelos técnicos de valorimetria e mensuração, bem como da relativa normalização ínsita aos parâmetros de registo contabilístico. Reconhece-se por isso ao disposto no artigo 104º nº 2 da Constituição da República Portuguesa uma operatividade postulativa de paradigma e de direcção do legislador infraconstitucional.

Na primeira acepção, a Constituição adopta um modelo tendencial de tributação das empresas, expressa por advérbio de modo, “fundamentalmente sobre o seu rendimento real”; na segunda, a norma acha-se dotada de cunho proibitivo e impede a tributação normalizada onde não exista fundamento bastante, designadamente pela presença de outros valores com cobertura constitucional. Dito de outro modo, fora do espaço proibitivo ora definido, estas duas dimensões normativas conferem uma ampla latitude ao legislador ordinário, que, sem ferir a moldura constitucional, gozará “de liberdade para estabelecer excepções ao princípio (de tributação pelo rendimento real)”, desvios ao modelo cuja legitimidade terá “por suporte nomeadamente o princípio da praticabilidade das soluções” ou outros interesses atendíveis, maxime os referenciados também na Constituição fiscal (cfr. Casalta Nabais, Estudos de Direito Fiscal - Por um Estado Fiscal Suportável, Almedina, 2005, págs. 373-378; e Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 162/2004, 85/2010 e 430/2016).

Por seu lado, o princípio da segurança jurídica exige a publicidade dos actos do poder público, assim como a clareza e a determinabilidade das fontes de direito e o princípio da protecção da confiança requer que o quadro normativo vigente não mude de modo a frustrar as expectativas geradas nos cidadãos acerca da sua continuidade, com a proibição de uma intolerável retroactividade das leis, assim como a necessidade da sua alteração em conformidade com as expectativas que sejam constitucionalmente tuteladas, sendo que, sem a possibilidade, juridicamente garantida, de poder calcular e prever os possíveis desenvolvimentos da actuação dos poderes da actuação dos poderes públicos susceptíveis de repercutirem na sua esfera jurídica, o individuo converter-se-ia, em última análise com violação do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, em mero objecto do acontecer estatal - Reis Novais, Os princípios Constitucionais Estruturantes da República Portuguesa, Coimbra Editora, 2004, págs. 261-262.

O princípio da proporcionalidade impõe também deveres e restrições da actuação jurídico pública, impondo-se uma limitação material interna à actuação jurídico-pública de carácter discricionário, contendo os efeitos excessivos que eventualmente se apresentem na edição das providências de poder público de cariz ablatório para os respectivos destinatários, sendo hoje a referência fundamental do controlo da actuação dos poderes públicos em estado de Direito, assumindo, particularmente no âmbito dos limites aos direitos fundamentais, o papel de principal instrumento de controlo da actuação restritiva da liberdade individual (Reis Novais, ob. cit. pág. 161).

No que concerne à liberdade de iniciativa privada consagrada no artigo 61º nº 1 da Constituição da República Portuguesa “A iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral” conforma também um direito fundamental embora não-incluído no catálogo de direitos, liberdades e garantias, este com evidente correlação com os princípios de organização económica postulados pela Lei Fundamental (artigo 80º alínea c) da Constituição da República Portuguesa). Esta liberdade compreende, por um lado, o direito a iniciar uma actividade económica (liberdade de realização de investimento e de aplicação de capitais, liberdade de criação de estabelecimento e liberdade de constituição de instrumentos jurídicos para o efeito) e, por outro, a liberdade de exercício de uma actividade económica, por vezes apelidada de liberdade de empresa. Nesta última dimensão, a liberdade de iniciativa privada manifesta-se contra interferências e ingerências externas na governação de agentes económicos, localizando-se por isso na esfera da entidade empresarial (seja individual ou colectiva) e resultando por isso dotada de um sentido «institucional» que é derivação necessária, pois, da especial qualidade de agente económico por que se caracteriza o sujeito jurídico que dela beneficia (Acórdão do Tribunal Constitucional nºs 545/2014, 220/2015, 538/2015, 545/2015 e 329/2020).

O Tribunal Constitucional tem entendido que na primeira das dimensões compreendidas no artigo 61º nº 1 da Constituição da República Portuguesa a liberdade de iniciativa privada se pode entender análoga a direitos, liberdades e garantias, partilhando do respectivo regime constitucional (cfr. art. 17º da Constituição da República; Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 76/85, 187/2001, 358/2005, 304/2010, 274/2012, 75/2013 e 545/2015). Empresta-se reforço a esta noção quando se leve em conta que a liberdade de escolha e de exercício de profissão e a liberdade de iniciativa privada possuem um espaço de sobreposição, concorrendo por vezes à protecção de uma mesma posição jurídica. De facto, o direito a escolher profissão e o direito a iniciar uma actividade económica operam ambos nos casos em que dado profissional pretende iniciar uma actividade dotada de alcance económico. O direito a abrir uma loja de comércio, um estabelecimento de carpintaria ou uma oficina de mecânica, por exemplo, tanto recebe cobertura da liberdade de escolha de profissão (de lojista, de carpinteiro, de mecânico, etc.), como da liberdade de iniciativa económica, já que a actividade profissional escolhida importa também a criação de uma estrutura de meios apta ao desenvolvimento de uma actividade nesses termos que opera como aplicação de capitais, possuindo por isso atributos enquanto investimento que exorbitam o âmbito estritamente ocupacional do seu titular.

Perante o conjunto de elementos agora adiantados, e sem prejuízo de se valorizar o esforço de alegação da Recorrente, nomeadamente em função do desenho da sua actividade, crê-se que, nesta altura, não podemos deixar de acompanhar a decisão recorrida quando aponta que é “… para prevenir a erosão da matéria coletável que se fixam limites aos gastos de financiamento, no exercício em que aqueles ocorrem, e para obviar a que um nível de endividamento grande seja admitido de forma sistémica, e considerando que o limite à dedução no ano do gasto se acha limitado, mas é depois viabilizada a sua posterior dedução, não se mostram os princípios da capacidade contributiva e da tributação das empresas pelo lucro real violados, tanto mais que hão de necessariamente coexistir com os demais interesses tutelados pela Constituição, como seja a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza” e bem assim quando refere que “embora ao legislador tenha sido concedida a possibilidade de optar por limites mais permissivos, o que não fez, os escolhidos não se mostram arbitrários e de tal modo reduzidos que se possam considerar como inadmissíveis. Mais, o regime transitório aprovado permitiu que as empresas pudessem adotar os seus modelos de financiamento à nova realidade (novos limites) da dedutibilidade de gastos com o financiamento” e ainda quando alinha que “Não se vislumbra em que medida a limitação à dedutibilidade de gastos de financiamento em questão, por si só, restringe a iniciativa empresarial quanto à sua atividade e organização”, pois ainda que o regime previsto no artigo 67º do CIRC penalize o modelo de financiamento adoptado para o exercício da sua actividade, não é de molde a coarctar a liberdade de gestão e de iniciativa privada da Recorrente.

Assim, sem prejuízo de o caso da Recorrente poder vir a servir de base de estudo, em termos de direito a constituir, por agora, mostra-se assertivo o exposto na decisão recorrida no sentido de que “a diferenciação de tratamento da dedução dos gastos financeiros dada à impugnante, face às entidades elencadas no nº 11 do artigo 67º do CIRC” não viola o princípio da igualdade, atento que a natureza da actividade desenvolvida pela Recorrente não é similar ou equiparada à desenvolvida pelas entidades financeiras ou de seguros, pelo que não pode entender-se que há lugar a uma discriminação arbitrária ou desrazoável na aplicação desse regime jurídico, o que significa que a sentença recorrida não merece qualquer censura no que concerne à interpretação e aplicação do regime plasmado no artigo 67º do CIRC, no sentido da sua conformidade com a Constituição da República, situação que tem um verdadeiro efeito de implosão no que concerne ao presente recurso.

Nos termos do n.º 7 do art. 6.º do RCP, «[n]as causas de valor superior a (euro) 275.000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento».

Mais tem vindo a considerar a jurisprudência constitucional que «os critérios de cálculo da taxa de justiça, integrando normação que condiciona o exercício do direito fundamental de acesso à justiça (art. 20.º da Constituição), constituem, pois, a essa luz, zona constitucionalmente sensível, sujeita, por isso, a parâmetros de conformação material que garantam um mínimo de proporcionalidade entre o valor cobrado ao cidadão que recorre ao sistema público de administração da justiça e o custo/utilidade do serviço que efectivamente lhe foi prestado (artigos 2.º e 18.º, n.º 2, da mesma Lei Fundamental), de modo a impedir a adopção de soluções de tal modo onerosas que se convertam em obstáculos práticos ao efectivo exercício de um tal direito».

É certo que o juízo de proporcionalidade entre a taxa cobrada e o valor do serviço prestado se apresenta como problemático, pois envolve a ponderação de diversas variáveis, nem todas objectivas. Mas nem por isso o tribunal se pode eximir do mesmo.

Assim, aplicando a referida interpretação normativa ao caso dos autos, ponderada a tramitação dos autos e o comportamento processual da ora Recorrente, mas também o elevado valor da causa (quase 3 milhões de euros) e a utilidade económica dos interesses a ela associados, a complexidade da questões submetidas a juízo - que se situa na média -, considera-se adequado dispensar a Recorrente e Recorrida do pagamento de 90% do remanescente da taxa de justiça, na parte que corresponderia ao excesso sobre o valor tributário de € 275.000, apenas sendo, deste modo, a pagar, para além do inicialmente devido, o valor de 10% do dito remanescente, neste Supremo Tribunal Administrativo.

Note-se, finalmente e justificando a dispensa parcial, que a norma do citado n.º 7 do art. 6.º do RCP, referindo apenas a dispensa, deve ser interpretada no sentido de ao juiz ser lícito dispensar o pagamento, quer da totalidade, quer de uma fracção ou percentagem do remanescente da taxa de justiça devida pelo facto de o valor da causa exceder o patamar de € 275.000, consoante o resultado da ponderação das especificidades da situação, feita à luz dos princípios da proporcionalidade e da igualdade.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.

Custas pela Recorrente, com dispensa de ambas as partes do pagamento de 90% do remanescente da taxa de justiça, pelo montante superior a € 275.000.

Notifique-se. D.N

Lisboa, 7 de Junho de 2023. - Pedro Nuno Pinto Vergueiro (relator) - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos.

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1. RELATÓRIO