IV FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
A questão que nos é submetida consiste em saber se a sentença errou ao julgar extinta a execução na parte revertida contra o oponente, por este não ter o exercício efectivo da gerência da devedora originária, “Construções A…, Lda”.
Na douta petição inicial, o oponente sem negar a gerência de direito ou nominal, afirmou que não exercia a gerência efectiva da sociedade era o seu pai e que a sua designação como gerente teve apenas o objectivo de permitir a emissão de cheques de que o seu pai estava inibido. Obtido um livro de cheques, oponente assinava-os e era o seu pai que os preenchia e dava o destino que entendia. De resto, negou a prática dos atos normais de gerência: não contratou com trabalhadores, fornecedores ou clientes.
A AT, por seu turno, sustentou a gerência efetiva do oponente baseada no facto de o oponente ter outorgado a escritura de constituição da sociedade, subscrito a declaração de início de atividade; figurar como representante legal da devedora originária na entrega das declarações periódicas. E para além de tudo isso, representou a devedora originária na celebração do contrato de sub empreitada com a “F… Construções, S.A.”.
Com relevância para a discussão, provou-se que o oponente assinou a declaração de início de atividade da devedora originária; outorgou na escritura de constituição da sociedade com o único propósito de permitir que a sociedade pudesse emitir cheques. Assinava os cheques a pedido do pai que os preenchia e dava o destino que entendesse, era o pai que tratava de todos os assuntos relacionados com a gestão da sociedade designadamente a contratação de trabalhadores, adjudicação de obras, aquisição de equipamentos, realização de investimentos e contactos com o contabilista. Nos anos de 2005 e 2006 o oponente exercia na devedora originária funções de operário de construção civil, não contactava clientes, não contratava trabalhadores nem celebrava contratos de fornecimento ou quaisquer outros relevantes de gestão.
E mesmo em relação ao contrato celebrado entre a “F..” e a devedora originária onde o oponente figura como representante legal, o mesmo mostra-se assinado por Al… (pai do oponente), conforme consta da alínea H) dos factos provados, e não impugnado pelo Exmo. Representante da Fazenda Pública.
Neste quadro factual, a MMª juiz «a quo» depois de enunciar os preceitos legais relativos à responsabilidade subsidiária (art.º24 LGT) e a doutrina do ac. do Pleno da Secção do CT do STA n.º 01132/06 de 28/2/2007 em articulação com as regras do ónus da prova, concluiu que dos factos provados resultava que o Oponente não exercia a gerência da sociedade e quem o fazia era seu pai, o Sr. Al….
Neste recurso a AT reitera que os factos provados permitem concluir que o Oponente exercia a gerência efectiva da sociedade assinando documentos respeitantes àquela o que representa o exercício da gerência. que para o oponente assinar os cheques da devedora originária é porque tem os respectivos poderes de representação e de vinculação jurídica cambiária de tal sociedade (Conclusões f) e g)
SDR, não concordamos com o Exmo. Representante da Fazenda Pública.
A utilização das palavras e expressões «exerçam, ainda que somente de facto, funções» e «período de exercício do seu cargo», demonstram que para a responsabilização (subsidiária) das pessoas aí indicadas a lei exige mais do que a mera titularidade de um cargo, ou nomeação em AG. Não basta a outorga de poderes «nominais» de gerência, exige-se precisamente o exercício dessas funções, o exercício efectivo dos poderes que recebe, e não apenas a aparência do seu exercício. O gerente «responsável» (no sentido de responsabilizável) é aquele que tem poder efectivo, real, decisório para vincular a sociedade e determinar as opções que esta tem de realizar no decurso da sua existência.
O mero «gerente de direito», gerente nominal, não está nessas condições.
A lei não define exatamente em que é que se traduzem os poderes de gerência. Mas como realça o ac. do TCAS n.º 05392/12 de 08-05-2012 em face do preceituado nos artºs.259 e 260, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros, tal como aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social.
3. O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação.
Do ponto de vista «externo» os actos praticados por um gerente «efectivo» são em tudo idênticos aos praticados por outro que o não é - sendo-o apenas nominalmente.
Por isso, ocorre alguma dificuldade prática na distinção entre o «exercício efectivo» da gerência e os mesmos actos de gerência praticados por quem, afinal, não dispõe de poder efectivo na sociedade.
Esta distinção não pode deixar de ser feita, porque como referimos, a responsabilização subsidiária pressupõe o poder de controlar e determinar a vontade social, definindo o seu rumo e estratégia e tudo o que se relaciona com a sua estabilidade, progresso ou sobrevivência, exteriorizando as suas opções, incluindo as de pagar, ou não pagar, as dívidas tributárias.
A efetivação desta responsabilidade justifica-se pela ligação que é possível estabelecer entre o exercício de cargos diretivos e o incumprimento das obrigações tributárias em causa, fundando-se na relação de administração que é mantida, no período em crise, entre o responsável subsidiário e o devedor principal.
A exigência de um nexo de causalidade entre o comportamento do responsável subsidiário e o dano para o credor tributário pressupõe um exercício efetivo e de facto dessas funções de administração ou gestão, em nome e no interesse da sociedade, cujo desempenho, aliás, basta para fazer acionar a responsabilidade do administrador ou gestor de facto, independentemente da titularidade jurídica e formal do respetivo cargo.
Como distinguir então o mero gerente nominal do gerente efectivo?
Cremos que o traço distintivo marcante reside no poder subjacente à realização dos actos. O gerente nominal, ou «meramente de direito», pratica actos aparentes de gerência, mas fá-lo desacompanhado dos inerentes poderes, normalmente a «mando» de alguém que na organização societária se resguarda de «assinar» e comprometer-se, mas que ainda assim detém o poder efectivo de controlar os destinos da sociedade incluindo os de «mandar assinar» documentos da sociedade, como gerente, alguém que, de facto, o não é.
Estas situações ocorrem na maior parte das vezes num contexto em que de um lado está o «gerente efectivo», regra geral o detentor do capital e do poder que lhe subjaz, que oculta essa qualidade (normalmente por dificuldades de financiamento junto da banca devido a antecedentes de incumprimento, ou por restrição do uso de cheques, etc.
Do outro lado, está (quase sempre) um sujeito numa relação de dependência (filho, empregado, cônjuge) ou de favor, que por isso aceita «assinar», ou «dar o nome».
Quando assim procede, quando «assina» ou «dá o nome», não o faz no uso de qualquer critério de oportunidade ou prossecução de interesse estatutário, mas sim para satisfazer um interesse pessoal alheio ao qual está vinculado ou subordinado por razões «não estatutárias».
Neste cenário, o mero gerente de direito pratica actos formais de gerência; porém, fá-lo na dependência do gerente efectivo que lhe determina a «oportunidade», o «que», o «como» e o «quando» fazer. A sua função «esgota-se» nas assinaturas e não «pode» (porque não tem o poder) ir para além disso.
Precisamente porque lhe falta a densidade substantiva do cargo.
Ou, como bem salientou o Exmo. PGA no seu douto parecer, nestes casos, «…estamos perante a actuação dos chamados “homens de palha”, que emprestam o nome com o fim de esconder o verdadeiro interessado». Um «testa de ferro» do verdadeiro sócio gerente, como doutrinou o ac. do TCAS n.º 01954/07, de 2/12/2008 em sumário transcrito pelo Exmo. Procurador Geral Adjunto.
O «gerente efectivo», por seu turno, não pratica (normalmente) actos formais de gerência mas conserva e exerce o respectivo poder, nele se incluindo, obviamente, o poder/autoridade que exerce sobre o designado «gerente de direito».
É este «poder» o pressuposto sempre presente de qualquer acto prático ou exercício de gerência. A «gerência» é, assim, antes do mais, a investidura num poder (poderes de gerência, como expressamente consta dos art.ºs 253º/1 e 260º/1 do CSC).
É também à existência desse poder que a LGT se refere quando responsabiliza subsidiariamente os gerentes (administradores e directores ou outras pessoas) que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas ou entes fiscalmente equiparados (art.º 24º/1 LGT).
As funções e o poder de as exercer são a face da mesma moeda.
Como por força das circunstâncias, esse poder que nem sempre é claro, deve ser inferido através dos actos realizados pelo sujeito.
Isso implica verificar e analisar os actos praticados, e o modo como são levados a cabo, para que o intérprete esteja em condições de concluir se o poder de gerência está na titularidade do autor dos actos, ou não.
Por isso, quando em matéria fiscal se discute a divergência entre a chamada gerência de direito e a gerência de facto, (casos de responsabilidade subsidiária, art.ºs 23º, e 24º LGT) o que se pretende indagar através dos actos praticados não é outra coisa se não uma forma de percorrer o caminho do acto manifestado (ou actos) até à fonte (poder), e assim decidir se este residia, ou não, na titularidade de quem praticou aqueles. Ou se, pelo contrário, estava na «posse» de outrem que, por variadas razões, se não expôs (não praticou actos formais de gerência).
E aqui surge o problema do ónus da prova.
É claro que a prova de que o revertido exercia a gerência efectiva da sociedade é um ónus da AT como resulta do disposto no art.º 74º/1 LGT e 342º/1 do Código Civil e sobre isso não se coloca nenhuma questão ou dúvida.
E depois do ac do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA n.º 01132/06 de 28-02-2007, ficou também claro que a ATA não beneficia de qualquer presunção legal que a dispense de provar a gerência efectiva do revertido.
Não se nega, contudo, a possibilidade de extrair uma presunção judicial a partir dos factos provados; o que se diz no douto aresto é que uma tal presunção nunca poderá inverter o ónus da prova, que continuará a caber à AT.
A demonstração do exercício efectivo da gerência (ou seja, os actos praticados) não tem de constar do despacho de reversão, pois tanto não exige a lei (art. 24º/3 da LGT e assim decidiu o ac. do Pleno da Secção do CT do STA n.º 0458/13 de 16-10-2013.)
Só que, se não constar do despacho de reversão, e havendo reação do revertido, a AT terá de alegar (na contestação à oposição) esses elementos factuais respeitantes à prova dos fundamentos da reversão permitindo que sobre eles incida actividade probatória quer da ATA, quer do revertido (sobre esta questão, cfr. o ac. do TCAN n.º 01210/07.5BEPRT de 30-04-2014 (Relator: Pedro Nuno Pinto Vergueiro): II) A fundamentação formal do despacho de reversão basta-se com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada (nº 4 do art. 23º da LGT) não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido.
- III)Assim, não se impõe que constem do despacho de reversão os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido, o que significa que, no caso de reacção do visado, a AT terá então (na contestação à oposição) de avançar com esses elementos no sentido de se desembaraçar do ónus que a lei lhe comete da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, estando aqui em destaque o efectivo exercício da gerência.
O revertido por seu turno, se pretende provar que não obstante ter praticado actos (formais) de gerência não tinha o respectivo poder (por ser mero gerente de direito) deverá provar isso mesmo de forma que não dê margem para dúvidas. Como salientam os profs. Pires de Lima e A. Varela (in Código Civil anotado, vol. I, anotação ao artigo 342): «Impondo o ónus de provar os factos impeditivos do direito invocado àquele contra quem a invocação do direito é feita, o artigo 342,° aproxima-se bastante do critério da normalidade.
Aquele que invoca determinado direito tem de provar os factos que normalmente o integram; a parte contrária terá de provar, por seu turno, os factos anormais que excluem ou impedem a eficácia dos elementos constitutivos …»
Então, voltando ao caso dos autos, verificamos que a AT cumpriu o seu ónus alegando factos que traduzem o exercício efectivo da gerência do ora recorrido na devedora originária, alguns dos quais resultaram provados.
Porém, não obstante tais factos (nem todos provados, como é o caso da outorga do contrato com a sociedade F…), o oponente conseguiu fazer prova de que não era gerente da sociedade. Ou como refere a MMª juiz «a quo», «…da prova produzia nos autos não se pode extrair a conclusão de que, no período em questão, para além de deter a qualidade de gerente de direito, o oponente exerceu de facto a gerência da devedora originária».
Por conseguinte, no quadro factual estabelecido, podemos concluir que não obstante ter assinado documentos (cheques, letras, declarações periódicas, etc.) e constar como representante legal da empresa nas declarações modelo 22 de IRC, não o fez por sua iniciativa (ou seja, não o fez a coberto dos poderes de gerência) mas sim acolhendo determinação de outrem (seu pai) em quem residiam aqueles efectivos poderes.
Nestas circunstâncias, não sendo gerente efectivo da devedora originária, o recorrido não pode ser responsabilizado subsidiariamente pelas dívida tributárias desta.
Conclusão que leva à improcedência de todas as conclusões do recurso e confirmação da sentença recorrida.
