0745871 - Tribunal da Relação do Porto

I - Compete à entidade patronal a prova da verificação dos requisitos da existência de justa causa para o despedimento por extinção do posto de trabalho, previstos no art. 435º do Cód. Trabalho. II - Não tendo a entidade patronal provado que a extinção do posto de trabalho era justificado pelos alegados motivos económicos, nem que na ponderação entre o direito à livre iniciativa e o direito à segurança no emprego, segundo um critério de adequação e proporcionalidade, se justificava sacrificar este último, deve considerar-se ilícito o despedimento.

Registo 314 Proc. n. 5871/07-4 TTBCL (../06-9 Sª.Ùª.) Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto: I – B………., intentou a presente acção com processo comum, contra C………., S.A., pedindo que, julgada procedente a acção, seja a R. condenada: a reconhecer a ilicitude do seu despedimento por extinção do posto de trabalho; a reintegrá-lo no seu posto de trabalho com a antiguidade e categoria que lhe pertencem, ou opção a fazer até à data da sentença, a pagar-lhe uma indemnização substitutiva dessa reintegração a aferir em função da sua antiguidade, que fixou provisoriamente em €15.070,00; a pagar as remunerações que se vencerem até ao trânsito em julgado da sentença; a pagar-lhe uma indemnização por danos não patrimoniais no montante de €10.000,00; a pagar a quantia de € 400,00 por cada dia de atraso no cumprimento das obrigações que lhe forem impostas pela sentença, sendo €200,00 para o A. e €200,00 para o Estado. Alega, para tanto e em síntese, que em 26/03/1984 foi admitido ao serviço da empresa “D………., S.A.” para desempenhar as funções de empregado de balcão no E……….; que em Dezembro de 2001, a R. passou a explorar o referido casino; e que, na sequência de processo disciplinar, foi despedido pela R.; todavia, após impugnação judicial desse despedimento, foi ordenado à R. a sua reintegração; a R., porém, não lhe atribuiu quaisquer funções e em 12/8/05 procedeu novamente ao seu despedimento, agora por extinção do posto de trabalho - despedimento que é ilícito, por não terem sido alegados fundamentos, não terem sido respeitados os requisitos do nº 1 e ter sido violado o critério do nº. 2 do artº. 403º do C. Trabalho e não ter efectuado as comunicações previstas no art. 423º do mesmo diploma laboral. Frustrada a conciliação empreendida na audiência de partes, contestou a R., sustentando que o A., desde 1989 prestava a sua actividade no refeitório destinado aos trabalhadores da empresa; quando estava a decorrer o processo judicial em que se apreciava o despedimento do A., a R. resolveu ceder a exploração daquele refeitório a entidade terceira; assim, quando, foi ordenada a reintegração do A. já não existia o posto de trabalho que lhe competia; a cedência da exploração do refeitório foi ditada por razões de reestruturação e racionalidade económicas; foram cumpridos todas as formalidades inerentes ao processo de extinção do posto de trabalho. Termina a pugnar pela improcedência da acção e a sua absolvição do pedido. Realizada a audiência de julgamento e fixada, sem censura, a matéria de facto, foi, na oportunidade, proferida sentença, que, julgando parcialmente procedente a acção, em consequência, condenou a R.: a reconhecer a ilicitude do despedimento do A. e, em consequência, a reintegrá-lo no seu posto de trabalho, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade (i); a pagar-lhe as remunerações vencidas desde 2/12/2005 até ao trânsito em julgado da decisão (ii); a pagar-lhe a quantia de € 3.000,00 a título de indemnização por danos morais (iii); a pagar a quantia de €400,00 a titulo de sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso na reintegração do A., nos termos do art. 829-A do C.Civil (iv). Inconformada, apelou a R., pedindo a revogação da sentença, estribando-se para o efeito nas seguintes conclusões: 1- Em audiência de julgamento o Autor, a requerimento da Ré, produziu confissão, reduzida a escrito, em acta, sobre a matéria constante em n.º 1 a 6 da contestação; 2- Assim, deveria ser dado como provado, com melhor precisão, nos factos 2 e 3 da matéria dada como provada, o seguinte: “O Autor foi admitido ao serviço da “D………., S.A.”, em 26 de Março de 1984, onde, a partir de 11 de Outubro de 1989 desempenhava as funções no refeitório do pessoal da Ré, como empregado de refeitório.”; 3- Resulta também claro, dos documentos dos autos, confissão do Autor e dos próprios articulados e da carta do Autor de 11 de Outubro de 1989, o seguinte facto que deveria ser considerado: O Autor desde a sua admissão até passar a exercer funções no refeitório da Ré, exercia as funções de empregado de balcão do bar do E1………. da Ré, que em 11 de Outubro de 1989 foi encerrado; 4- Também deve ser considerado provado que às relações laborais do Autor e da Ré é aplicável o Acordo de Empresa publicado na 1ª. Série, n.º 29, de 8 de Agosto de 2003, do Boletim de Trabalho e Emprego; 5- O facto dado como provado em n.º 7, encerra uma questão de direito que, de resto, nem sequer foi discutida em audiência de julgamento, qualificando que a Ré fez um contrato de cessão de exploração do serviço de refeitório do seu pessoal, pelo que deve, a nosso modesto ver, ser substituído pela seguinte redacção: Em 1 de Outubro de 2003 a Ré decidiu que o serviço de refeitório do pessoal, deixasse de ser prestado por funcionários da própria Ré e entregue a entidade terceira, que passava a fornecer as respectivas refeições e a disponibilizar os respectivos serviços consequentes a essas refeições; 6- Finalmente e quanto à matéria de facto, o que se provou em audiência de julgamento sobre o facto n.º 16 foi tão só que a Ré tinha ao seu serviço a trabalhar nos bares do E………. cerca de vinte empregados e dos quais apenas três eram mais antigos que o Autor; 7- Não há qualquer cessão da exploração do refeitório do pessoal da Ré, nem foi alegada, nem provada. Há tão só o encerramento da secção de refeitório da Ré, em 1 de Outubro de 2003, que deixou de prestar o serviço de refeições a seus trabalhadores, a que, estava obrigado pelo Acordo de Empresa, (cláusula 71), de forma directa e contratou entidade terceira para a execução desses serviços; 8- Salvo o devido respeito, ao caso dos autos, não é aplicável o disposto no artigo 318º do Código do Trabalho e muito menos o artigo 37º da L.C.T., não sendo correcta, a nosso ver, a analogia com o Ac. Da relação do Porto de 25/11/02; 9- A Ré estava e está vinculada pela Cláusula 71 do Acordo de Empresa (BTE, 1ª. Série, n.º 29 de 8 de Agosto de 2003, pag. 2062 e seguintes), a fornecer a determinados seus trabalhadores alimentação em espécie; 10- Até 1 de Outubro de 2003 a Ré fornecia directamente a seus trabalhadores essa alimentação, através da sua própria estrutura em recursos humanos e a partir dessa data encerrou essa secção e contratou com entidade terceira a prestação de tais serviços; 11- Quando a Ré executou essas decisões o Autor encontrava-se despedido com invocação de justa causa, a qual foi impugnada judicialmente e o Autor reintegrado em 31 de Maio de 2005, com férias até 13 de Julho de 2005; 12- Ocorre, assim, que o posto de trabalho do Autor se encontrava extinto, estando o quadro de pessoal da Ré totalmente preenchido (n.º 17 dos factos dados como provados); 13- O caso em análise terá de subsumir-se, tão só, ao despedimento por extinção do posto de trabalho, artigos 402º a 404º do Código do Trabalho ; 14- Três testemunhas qualificadas, como anota o Meritíssimo Julgador, Directoras de Serviços da Ré, disseram que os estudos elaborados pela Ré, antecedentes à sua decisão de encerramento da sua secção de cantina e contratação de entidade terceira especializada na prestação desses serviços (alimentação aos seus trabalhadores) era mais racional, eficaz e vantajosa par a Ré; 15- Essa decisão, que antecede a decisão da extinção do posto de trabalho do A. e seu consequente despedimento, é, sobretudo, uma decisão de gestão, no domínio da liberdade da empresa, bastando ao Tribunal o testemunho e a prova referida em n.º 14, destas conclusões, sem a necessidade de ver pormenorizadamente esses estudos ou análises; 16- A questão essencial nestes autos é tão só de saber se para a Ré era possível a subsistência da relação de trabalho com o Autor; 17- O Autor pretendia ser colocado nos bares do Casino, dada a reconhecida extinção do seu posto de trabalho, só que a Ré tinha esses bares com todo o pessoal preenchido, não tinha vaga para o Autor; 18- O critério de antiguidade pretendido pelo Autor, nos termos do n.º 2 do artigo 403º do C.T. não lhe é aplicável pois, nos bares do E………, posto diferente de trabalho, não havia pessoas mais novas em antiguidade do que o Autor, são secções diferentes, estruturas diferentes, com diferentes funções como resulta claramente do próprio Acordo de Empresa (Anexo I); 19.- Era impossível a Ré manter o posto de trabalho do Autor, a não ser do mesmo frequentar a Ré sem ter trabalho para efectuar. 20- Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas. doutamente suprirão deverá ser revogada a douta sentença recorrida e a acção ser julgada improcedente; E em aditamento, após notificação para o efeito, as seguintes: 19-A – A douta sentença não aplica, no que se refere à confissão do Autor, correctamente, a nosso modesto ver, o artigo 352º e 358 do Código Civil . 19-B – A expressão “cessão de exploração do serviço de refeitório do seu pessoal”, não pode ser objecto de decisão de matéria de facto, pois é um conceito jurídico que terá de ser concluído por factos que o sustentem, assim, a nosso ver, o Tribunal “a quo” não respeita a dicotomia essencial de separação da decisão da matéria de facto da matéria de direito, violando o artigo 652º e 653º e 659º do C.P.C .. 19-C – Haverá na douta sentença aplicação errada, ao caso dos autos do artigo 318º do C.T., como também do artigo 37º da L.C.I.T.. 19-D – Haverá na douta sentença, também, aplicação errada dos artigos 402º e 404º do Código de Trabalho. O A. apresentou contra-alegações, pugnando pela manutenção do julgado. A Exmª. Magistrada do Mº Pº nesta Relação emitiu douto Parecer no sentido de que o recurso não merece provimento. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. II – Factos É a seguinte a factualidade dada como provada a quo: O A. é filiado no F………. . 2 – Em 26/3/84, o A. foi admitido ao serviço de “D………., S.A.” para, sob as suas ordens, direcção e fiscalização, exercer as funções correspondentes a empregado de balcão no E………. . 3 – A partir de 11 de Outubro de 1989, o A., por sua solicitação, passou a desempenhar as suas funções no refeitório de pessoal do casino. 4 – Em Dezembro de 2001, a R. passou a explorar o referido casino, continuando o A. a desempenhar as mesmas funções que desempenhava até aí. 5 – Em 21 de Janeiro de 2003, na sequência de processo disciplinar, o A. foi despedido pela R. 6 – O A. impugnou judicialmente esse despedimento, tendo sido, por sentença, ordenada a sua reintegração. 7 – Em 1/10/2003, a R. havia cedido a exploração do serviço de refeitório do seu pessoal a uma empresa terceira, deixando de ter funcionários seus a trabalhar nessa secção. 8 – Na sequência da decisão judicial que ordenou a sua reintegração, o A. apresentou-se na R. em 31 de Maio de 2005, tendo sido determinado que gozasse férias até 13 de Julho de 2005. 9 – Depois de se ter apresentado ao serviço após férias, a R. não atribui ao A. qualquer ocupação. 10 – Em 13/7/05, a R. havia enviado ao A. uma carta com o seguinte teor (parte relevante): “Cumpre-nos comunicar (…), nos termos do disposto no artº. 403 e seguintes do Código do Trabalho, que extinguimos os seu posto de trabalho na secção onde prestava serviço, ou seja no refeitório dos colaboradores.” “Com efeito e num plano de reestruturação de custos e maior funcionalidade da Empresa, foi decidido em 1/1/03 que o serviço de refeitório do nosso pessoal deixaria de ser prestado por colaboradores da empresa e entregue a entidade terceira, que passava a fornecer as respectivas refeições e a disponibilizar os respectivos serviços consequentes a essas refeições.” “Com esta medida procurou-se introduzir uma melhor racionalidade desses gastos, evitando-se sobreocupação de nosso pessoal, quebras e desperdícios em produtos alimentares, racionalidade e eficácia das refeições e redução de custos administrativos indirectos.” (…) “Nestas circunstâncias e tendo sido extinto o serviço onde se encontrava a trabalhar, não existindo mais, nesta Empresa, o seu posto de trabalho, e sendo impossível a sua colocação em lugar idêntico ao por si ocupado, pois todo o quadro está preenchido, não tendo a empresa qualquer vaga, é impossível a subsistência da sua relação de trabalho.” “Mais nos cumpre informar que esta empresa tem imediatamente disponível a compensação que lhe é devida (…)”. “Esta comunicação é-lhe feita nos termos e para os efeitos do disposto no artº. 423 do Código do Trabalho, devendo, se assim o entender, no prazo de dez dias, pronunciar-se sobre a extinção do seu posto de trabalho.” 11 – Na mesma data, a R. enviou comunicação semelhante à comissão de trabalhadores. 12 – A comissão de trabalhadores emitiu parecer desfavorável à invocada extinção. 13 – O A. também se opôs à pretensão da R. 14 – Em 3/8/05, a R., por carta registada com A/R, comunicou ao A. a sua decisão de extinção do posto de trabalho com os fundamentos referidos na missiva transcrita em 10). 15 – Igual comunicação foi feita à comissão de trabalhadores e ao IDICT. 16 – A R. tem ao seu serviço, a trabalhar nos vários bares do E………., cerca de 20 empregados de balcão, dos quais apenas três são mais antigos que o A. 17 – O quadro de pessoal da R. encontra-se totalmente preenchido. 18 – O A. auferia ultimamente a remuneração base de €596,00, acrescida de €72,00 de diuturnidades; tinha ainda direito a alimentação em espécie, onze meses no ano e a um acréscimo por trabalho nocturno sempre que exercesse funções entre as 22,00 e as 7,00 (25% até às 24,00 e 50% desde essa hora em diante). 19 – Em consequência da decisão referida em 14) e da situação descrita em 9), o A. sentiu desgosto, preocupação e indignação. III – Direito Consabido que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões alegatórias do recorrente, com ressalva da matéria de conhecimento oficioso (art.s 660º/2, 684º/3 e 690º/1 do CPCivil, aplicável ex vi do art.87º /1 do CPT ) - duas são, no essencial, as questões a apreciar no caso sub iudice - a saber: Da alteração da matéria de facto; Do despedimento por extinção do posto de trabalho. 1- Alteração da matéria de facto Pretende a R. seja alterada a matéria de facto dada como provada - nos pontos por razões de economia realçados no lugar próprio - nos seguintes termos: -Da factualidade provada em 2 e 3 seja considerada provada estoutra: “O Autor foi admitido ao serviço da “D………., S.A.”, em 26 de Março de 1984, onde, a partir de 11 de Outubro de 1989 desempenhava as funções no refeitório do pessoal da Ré, como empregado de refeitório.” - Dos documentos, confissão do A., dos articulados e carta do A. de 11.10.1989, seja aditado o seguinte facto: “O Autor desde a sua admissão até passar a exercer funções no refeitório da Ré, exercia as funções de empregado de balcão do bar do E1………. da Ré, que em 11 de Outubro de 1989 foi encerrado.” - Deve também ser considerado provado que: “Às relações laborais do Autor e da Ré é aplicável o Acordo de Empresa publicado na 1ª. Série, n.º 29, de 8 de Agosto de 2003, do Boletim de Trabalho e Emprego.” -O facto vertido em 7 encerra questão de direito, pelo que deve ser substituído por esta redacção: “Em 1 de Outubro de 2003 a Ré decidiu que o serviço de refeitório do pessoal, deixasse de ser prestado por funcionários da própria Ré e entregue a entidade terceira, que passava a fornecer as respectivas refeições e a disponibilizar os respectivos serviços consequentes a essas refeições.” - Quanto ao facto 16, ao invés do que lá consta, provou-se tão só que: “a Ré tinha ao seu serviço a trabalhar nos bares do E………. cerca de vinte empregados e dos quais apenas três eram mais antigos que o Autor; Que dizer? De harmonia com o disposto no art. 712º /1-a) do CPC , «a decisão do tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa (…).» Por sua vez, o art. 690º-A /1 do CPC , estabelece que quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados [a)]; Quais os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida [b)]. E o nº 2, por seu turno, acrescenta que: -No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento de erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os fundamentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º2 do art. 522º-C. Ora, conforme se alcança do despacho de fundamentação da matéria de facto proferido a fls. 184/188 dos autos, no tocante à factualidade vertida em 7 e 16, constata-se que a convicção do tribunal a quo resultou “dos depoimentos concordantes e unânimes de todas as testemunhas” do A. e da Ré” (quanto ao ponto 7); quer “do depoimento claro e pormenorizado das testemunhas G………., H………. e I………., os quais sendo funcionários da R., tinham perfeito conhecimento dessa factualidade” (quanto ao ponto 16). Todavia, como no caso em apreço, a audiência de julgamento decorreu sem a gravação dos depoimentos ali prestados (cfr. Acta de Julgamento), não constam do processo todos os elementos que serviram de base à convicção do tribunal sobre tais pontos da matéria de facto impugnada, pelo que sendo assim não pode ser sindicada por este tribunal de recurso. Nem se diga que o facto provado sob o nº 7 encerra uma questão de direito quanto à expressão «… a R. havia cedido a exploração do serviço do seu refeitório do seu pessoal...» já que comungando do entendimento da Exma PGA, parece-nos, também, que se trata de “conceitos que, sendo originariamente de cariz jurídico se vulgarizaram, tornando-se, hoje, linguagem quotidiana.” Já em relação ao aditamento à factualidade provada que “às relações laborais do Autor e da Ré é aplicável o Acordo de Empresa publicado na 1ª. Série, n.º 29, de 8 de Agosto de 2003, do Boletim de Trabalho e Emprego.” diremos que estando provado que “o A. é filiado no F……….”, afigura-se-nos outrossim que se trata de matéria de direito, rectius de conclusão de direito que emerge dos factos provados, e que como tal não pode ser factualmente considerada, atento o disposto no art. 646º /4 do CPC . Pretende ainda a recorrente que em vez da factualidade vertida em 2 e 3 do § II, supra, se dê como provado que “o A/apelado desempenhava as funções no refeitório do pessoal da Ré, como empregado de refeitório, desde 11-10-1989 e que anteriormente a esta data exercia funções de empregado de balcão do bar do E1………. da R., que naquela data foi encerrado.” Só que a este propósito, como se vê do despacho de fundamentação, a convicção do tribunal no que se refere à factualidade dos pontos 1 a 6, 8 a 15 e 18 resultou outrossim da confissão das partes nos seus articulados ou em audiência. Na verdade, e quanto a esta matéria a R/recorrente, nos arts 1 e 3 da sua contestação, alegou, além do mais, que o A. era empregado de balcão, desempenhando funções no refeitório do pessoal desde 11.10.1989, exercendo assim funções de empregado de refeitório – cfr. fls 59/ vº, arts 1 a 3 da contestação -, sendo certo que como resulta da respectiva acta (de fls 179) tais factos foram confessados pelo A./apelado e vertidos pelo Tribunal (da 1ª instância) nos nºs 2 e 3 dos factos provados da sentença. Assim, não pode a R. pretender se dê como provada factualidade diferente daquela por si alegada e pelo A. em sede de audiência de julgamento confessada (cfr. arts 352º e ss do CC ). Por outro lado, como igualmente bem refere o MP no seu douto parecer não vislumbramos que o encerramento do bar do E1………. conste do elenco dos factos confessados pelo A. e reduzido a escrito ao abrigo do art. 563º do CPC , sendo certo que nem dos articulados nem dos documentos que o mesmo subscreveu se demonstra exarada tal factualidade com a virtualidade da força probatória plena legalmente exigida (cf. art. 376º do CC ). E sendo assim, porque o tribunal a quo decantou, no essencial, como provada a materialidade fáctica relevantemente alegada, em que não lobrigamos vício ou patologia subsumível do disposto no art. 712º/4 do CPCivil, deve a mesma manter-se inalterada nos termos decididos na 1ª instância e supra-discriminados. Daqui que a pretendida alteração da matéria de facto deva ser rejeitada. Do despedimento por extinção do posto de trabalho -Em relação a esta questão de mérito – despedimento por extinção do posto de trabalho -, dir-se-á que inalterada a decisão da matéria de facto provada em 1ª instância, daí deriva a improcedência da apelação, porquanto, segundo interpretamos a respectiva alegação, a posição da recorrente quanto à essência da questão ora enunciada assentava no pressuposto da alteração daquela, nos termos que defendia, não atacando a sentença recorrida desde que não fosse alterada a matéria de facto no sentido pelo mesma (apelante) propugnado. Sustenta a propósito a apelante que não foi alegada nem provada qualquer cessão da exploração do refeitório pessoal da R. e não é aplicável o disposto no artigo 318º do Código do Trabalho e muito menos o artigo 37º da L.C.T.. O caso em análise [acrescenta] terá de subsumir-se, tão só, ao despedimento por extinção do posto de trabalho, artigos 402º a 404º do Código do Trabalho . Estipulam, com efeito, estes dispositivos o seguinte: Art. 402º - “A extinção do posto de trabalho determina o despedimento justificado por motivos económicos, tanto de mercado como estruturais ou tecnológicos, relativos à empresa, nos termos previstos para o despedimento colectivo.” Art. 403º- “1 — O despedimento por extinção do posto de trabalho só pode ter lugar desde que, cumulativamente, se verifiquem os seguintes requisitos: Os motivos indicados não sejam devidos a uma actuação culposa do empregador ou do trabalhador; Seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho; Não se verifique a existência de contratos a termo para as tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto; Não se aplique o regime previsto para o despedimento colectivo; Seja posta à disposição do trabalhador a compensação devida. 2 — Havendo na secção ou estrutura equivalente uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, o empregador, na concretização de postos de trabalho a extinguir, deve observar, por referência aos respectivos titulares, os critérios a seguir indicados, pela ordem estabelecida: 1º Menor antiguidade no posto de trabalho; 2º Menor antiguidade na categoria profissional; 3º Categoria profissional de classe inferior; 4º Menor antiguidade na empresa. 3 — A subsistência da relação de trabalho torna-se praticamente impossível desde que, extinto o posto de trabalho, o empregador não disponha de outro que seja compatível com a categoria do trabalhador. 4 — O trabalhador que, nos três meses anteriores à data do inicio do procedimento por extinção do posto de trabalho tenha sido transferido para determinado posto de trabalho que vier a ser extinto, tem direito a reocupar o posto de trabalho anterior, com garantia da mesma retribuição base, salvo se este também vier a ser extinto.” Art. 404º - “Ao trabalhador cujo contrato de trabalho cesse, nos termos do presente divisão, aplica-se o disposto nos artigos 398º a 401º.” Ou seja, de acordo com estes normativos o trabalhador tem direito à observância de aviso prévio de cessação do contrato (art. 398º), a um crédito de horas (art. 399º), à denúncia antecipada do contrato (art. 400º) e à compensação fixada no art. 401º, que deve ser posta à disposição do trabalhador até ao termo do prazo de aviso prévio [arts 403º/1-e) e 432-d)]. Por outro lado, tal como sucede com outros tipos de despedimento, também o despedimento por extinção de posto de trabalho está sujeito, a um determinado procedimento qua tale previsto nos arts 423º a 425º do CT , traduzido numa série de diligências preparatórias de uma decisão unilateral que pertence ao empregador.[1] Ora, a propósito do invocado despedimento por extinção dos postos de trabalho a sentença recorrida expendeu a seguinte fundamentação: «Ao contrário do que acontece no despedimento por razões disciplinares, trata-se aqui de um despedimento também individual, mas fundado em razões objectivas, ligadas à empresa e não imputáveis subjectivamente ao comportamento, quer do trabalhador, quer do empresário. É certo que, atento o princípio da liberdade da condução económica da empresa, o empregador pode proceder às reestruturações e extinguir os postos de trabalho que entender - desde que essas decisões de gestão não impliquem a cessação de contratos de trabalho. Caso contrário, terá que recorrer ao procedimento que vimos referindo. E, neste caso, tal como sucede com o despedimento disciplinar, as regras da distribuição do ónus da prova impõem que ao A. cumpre alegar e provar o despedimento e ao R. alegar e provar os pressupostos formais e substanciais do despedimento fundado em razões objectivas, nomeadamente a impossibilidade de manutenção da relação de trabalho. Ora, conforme dispõe o n.º 3 da citada disposição legal, essa impossibilidade grave manifesta-se quando, extinto o posto de trabalho, a entidade empregadora não disponha de outro que seja compatível com a categoria do trabalhador. Será este o caso dos autos? Parece evidente que não. O A., desde 1989, desempenhava para a R. as funções de empregado de balcão no refeitório que a empresa colocava ao dispor dos seus colaboradores. Em 1/10/03, a R. entendeu que devia ceder a exploração dessa cantina a uma empresa terceira. Considerou, por isso, que se encontrava extinto o posto de trabalho do A., pois que já não haveria lugar para ele naquela secção da empresa que deixara de existir. Julgamos, antes de mais, que há aqui um manifesto equívoco da R. A argumentação que desenvolve para considerar válido o despedimento por extinção do posto de trabalho depende de se considerar o refeitório como uma unidade autónoma dentro da empresa, com identidade económica própria. Só assim será defensável que não encontrasse para o A. outra colocação, pois que tem vários bares a funcionar no E....... . Mas se assim é, então o despedimento é ilícito por nem sequer ser possível falar de extinção de posto de trabalho. É que o refeitório onde o A. prestava a sua actividade não encerrou: ocorreu apenas uma mudança na entidade que o explorava. A actividade que era ali desenvolvida continuou a ser a mesma, a clientela também e não houve qualquer solução de continuidade no seu funcionamento. Ou seja, estamos perante uma situação de mera externalização da actividade que era desenvolvida pelo refeitório, através da cedência da exploração daquela unidade produtiva. Ora, como se lê no Ac. da Relação do Porto de 25/11/02 (in www.dgsi.pt), cujo raciocínio seguimos de perto nesta parte: “Aquela externalização, mantendo-se a identidade económica da cantina, configura um caso de transferência de exploração do estabelecimento, inteiramente subsumível no disposto no art. 37.º da LCT (…). Com efeito, nos termos do art. 37.º a posição que dos contratos de trabalho decorre para a entidade patronal transmite-se ao adquirente, por qualquer título, do estabelecimento onde os trabalhadores exerçam a sua actividade. O disposto naquele artigo aplica-se não só aos casos de transmissão integral do estabelecimento, mas também aos casos de transmissão de parte do estabelecimento e aplica-se quer se trate da transmissão da propriedade, quer a quaisquer “actos ou factos que envolvam a transmissão da exploração”. Foi isto que aconteceu no caso que agora se aprecia: a R. transmitiu parte do seu estabelecimento para uma empresa terceira e com essa transmissão deveria ter igualmente sido transmitada a relação laboral do A. – art. 318º do C. Trabalho. A R. não efectuou esta transmissão da relação laboral, que era a solução que legalmente se impunha. Por isso, o despedimento que depois vem a efectuar do A. está desde logo ferido de nulidade. Como se lê no referido Acórdão: “A causa de pedir era a nulidade da cessação do contrato e, face ao exposto, tal nulidade é manifesta, uma vez que o posto de trabalho da recorrente não foi extinto, por não ter havido encerramento da cantina. Nos termos do n.º 3 do art. 32.º da LCCT, as consequências dessa nulidade são as previstas para a ilicitude do despedimento. Por isso, a recorrida terá de arcar com as consequências da ilicitude da sua conduta, ou seja, nos termos do art. 13.º da LCT, terá de proceder à reintegração da recorrente e terá de lhe pagar a importância correspondente ao valor das retribuições que a recorrente deixou de auferir desde a data da cessação do contrato (…). Mas mesmo que assim se não entendesse, a igual conclusão teríamos que chegar pela simples aplicação das regras do ónus da prova a que fizemos referência acima. Na realidade, a R. não logrou provar que se impunha, por razões económicas e de racionalidade, a cedência da exploração do refeitório a uma terceira entidade. Ou seja, não provou que estavam reunidos os requisitos objectivos para extinguir o posto de trabalho do A. Acresce que, em todo o caso, não só não logrou provar que cumpriu os critérios de preferência estabelecidos no nº. 2 do artº. 403º, como se provou exactamente o contrário – ver o ponto 16 da matéria de facto apurada. O que tudo nos leva a concluir que estamos perante um despedimento ilícito – artº. 429, c) do C. Trabalho.» Tal conclusão mostra-se bem fundamentada pelo que no essencial a acolhemos, sem prejuízo das subsequentes - e realçadas - considerações suscitadas pelas conclusões da apelante. Na verdade, pretexta a R/recorrente que a extinção do posto de trabalho do A. resultou de uma decisão da gestão da empresa no domínio da liberdade desta porquanto, com fundamento “num plano de reestruturação de custos e maior funcionalidade da empresa, foi decidido em 1/1/03 que o serviço de refeitório do nosso pessoal deixaria de ser prestado por colaboradores da empresa e entregue a entidade terceira, que passava a fornecer as respectivas refeições e a disponibilizar os respectivos serviços consequentes a essas refeições.” [sublinhado nosso] Só que, como vimos, incumbindo-lhe o ónus da prova da verificação dos requisitos consubstanciadores da existência de justa para o despedimento por extinção do posto de trabalho[2], ao abrigo do disposto nos arts 342º/1 e 2 do Cód. Civil e 435º/3 do Cód Trabalho, a R/apelante não logrou provar que a extinção do posto de trabalho do A/apelado era justificado pelos alegados motivos económicos, bem como também não demonstrou que, como salienta Júlio Gomes[3], na ponderação entre o direito à livre iniciativa previsto no art. 61º da CRP e o direito à segurança no emprego do art. 53º da CRP, no caso concreto, e segundo um critério de adequação e proporcionalidade, aquele direito constitucional a provar-se exigia o sacrifício deste (cfr. art. 18º/2, in fine da CRP). Outrossim sustenta a R. que tinha o seu quadro de pessoal totalmente preenchido, pelo que lhe era impossível a subsistência da relação de trabalho com o A.. Só que, embora não estando em causa, como se vê do ponto 17 da matéria de factos emergentes, a prova da veracidade daquela asserção, i.é, de que o quadro de pessoal da R. se encontra totalmente preenchido, também é verdade que provado se mostra que “a R. tem ao seu serviço, a trabalhar nos vários bares do casino, cerca de 20 empregados de balcão, dos quais apenas três são mais antigos que o A.” (cfr. facto provado nº 16). E sendo assim, quer por não ter demonstrado o cumprimento dos critério de preferência estabelecidos no art. 403º/2 do Cód Trabalho, quer porque não obstante a externalização do refeitório, onde o A. prestava a sua actividade, o certo é que o mesmo continuou a laborar após 1.10.2003 - supostamente, sem qualquer solução de continuidade com a mesma actividade e a mesma clientela[4] -, pelo que a transferência subjectiva da exploração do estabelecimento, enquanto organização produtiva – se o A./recorrido não tivesse sido despedido pela R/recorrente -, só poderia implicar igualmente a transferência da relação laboral do A/apelado, assumindo em conformidade o adquirente a posição contratual do transmitente, como solução decorrente não só do prévigente art. 37º da LCT, como do art. 318º do CT , numa interpretação consonante com as pertinentes orientações do direito comunitário (cfr. Directivas 98/50/CE e /2001/23/CE). Por outro lado – e como aliás bem precisa a Exma PGA - nem se argumente que o refeitório do pessoal do E………. e os bares deste mesmo E………. são secções diferentes, com estruturas e conteúdos funcionais diferentes e que o art. 403º /2 do CT se refere a postos de trabalho a extinguir na secção ou estrutura equivalente[5]. Na verdade e a este respeito, não se pode olvidar o acórdão do TJCE, proferido em 12-10-2004, no Proc. nº C- 55/02, em cujo sumário se lê expressis verbis: “O conceito de despedimento mencionado no art. 1º/1 primeiro parágrafo, alínea a) da Directiva 98/95 relativa à aproximação das legislações dos Estados Membros respeitantes aos despedimentos colectivos, tem alcance comunitário e não pode ser definido através de uma remissão para as legislações dos Estados Membros. Deve ser interpretado no sentido de que não engloba unicamente os despedimentos por razões de natureza estrutural, tecnológica ou conjuntural, mas também qualquer cessação do contrato de trabalho não pretendida pelo trabalhador e, consequentemente, sem o seu consentimento. Assim uma cessação do contrato de trabalho sem o consentimento do trabalhador não fica isenta da aplicação da directiva pelo simples facto de resultar de circunstâncias independentes da vontade do empregador. Os objectivos da directiva que visam, designadamente, reforçar a protecção dos trabalhadores em caso de despedimentos colectivos, só parcialmente seriam alcançados se essa forma de cessação do contrato de trabalho estivesse excluída do regime da directiva.” Logo, tendo presente o entendimento de que todo o direito nacional deve ser interpretado à luz do direito comunitário, afigura-se-nos, nesta perspectiva, e segundo a melhor doutrina, que do disposto no art. 403º do CT , resulta que a extinção do posto de trabalho deve ser analisado no âmbito da empresa num enfoque jus-laboral[6] - entidade económica ou conjunto organizado de meios ou factores produtivos materiais e humanos – e não no âmbito de cada sector da empresa. Sendo este ao que nos parece o critério subjacente à fundamentação da sentença recorrida, porque isenta de censura, merece - reiteramo-lo - ser sufragada. E como tal, improcedem as conclusões do recurso da apelante. Decisão Termos em que se acorda nesta secção social em julgar improcedente a apelação e confirmar a decisão impugnada. Porto, 2008/06/12 António José Fernandes Isidoro Albertina das Dores Nunes Aveiro Pereira Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho [1] -Cfr. Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 13ª edição, Almedina, p.592 e acórdão do STJ de 16-01-2008, em Trabalho e Segurança Social, Revista de Actualidade Laboral, Fevereiro de 2008, p. 21/ss. [2] - Vide Palma Ramalho, Direito do Trabalho, Parte II - Situações Laborais Individuais, ano 2006, p. 887; Acórdão da RL de 14-01-1998, CJ:XXIII-1-159/160. [3] - Vide Direito do Trabalho, Vol. I, Relações Individuais de Trabalho, ps 991 e ss, maxime nota 2382, outrossim citado no douto parecer do MP. [4] - Dispõe a propósito a cláusula 71ª (Principio do direito à alimentação) do AE, publicada no BTE, 1ª Série, nº29, de 8-8-2003: “1-Tem direito a um subsídio de alimentação todos os trabalhadores abrangidos por este AE. 2- Aos trabalhadores das salas de jogos tradicionais, da sala de máquinas e dos departamentos administrativos será atribuído um subsídio de alimentação mensal no valor de € 112, 11 meses ano. 3- Aos trabalhadores de F&B e relações publicas o direito à alimentação será atribuído em espécie 11 meses no ano nos seguintes termos: O valor da alimentação em espécie será correspondente a €112 mensais; As refeições serão tomadas no refeitório e ou no local para esse fim destinado, os quais deverão reunir condições de conforto, arejamento limpeza e asseio; Têm direito a uma refeição (almoço ou jantar por cada dia de trabalho em função do respectivo horário; Para além do jantar, terão direito ainda a uma ceia completa todos os trabalhadores que prestem serviço para além das 2 horas da manhã;” [5] - Aliás sendo a categoria profissional do A. empregado de balcão, tal como adrede salienta ainda o MP, o núcleo de funções contratadas pela partes integra o conteúdo funcional desta categoria profissional de que o empregado de refeitório é um subtipo.–Vd o Anexo I do AE aplicável, BTE I, nº 29 de 8-8-2003, sobre a respectiva descrição funcional. [6] -Que não meramente mercantil ou comercial da empresa – ver, entre outros, Joana Simão in A transmissão do estabelecimento na jurisprudência do trabalho comunitária e nacional, QUESTÕES LAB0RAIS, Ano IX-2002, Tomo 20, p. 206.